Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso

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Pró-Reitoria de Graduação

Curso de Direito

Trabalho de Conclusão de Curso

OS HOMICÍDIOS DE TRÂNSITO NO TRIBUNAL DO JÚRI:

DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE?

Autor: Cláudio Márcio Ribeiro Marcellos

Orientador: Prof. Heli Gonçalves Nunes

Brasília - DF

2010

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CLÁUDIO MÁRCIO RIBEIRO MARCELLOS

OS HOMICÍDIOS DE TRÂSITO O TRIBUAL DO JÚRI: DOLO EVETUAL OU CULPA COSCIETE?

Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Heli Gonçalves Nunes

Brasília/DF 2010.

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Monografia de autoria de Cláudio Márcio Ribeiro Marcellos, intitulada OS HOMICÍDIOS DE TRÂNSITO NO TRIBUNAL DO JURÍ: DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE?, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em ___de_____________de 2010, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:

______________________________ Prof. Heli Gonçalves Nunes

Orientador Direito/Graduação-UCB ______________________________ ______________________________ Brasília/DF. 2010

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À minha esposa, Rita de Cássia, e aos meus filhos Daniel e Pedro Henrique, pelo incentivo, carinho, e esforços prestados em todos os momentos, sem os quais jamais teria chegado até aqui. E a todas as vítimas dessa trágica guerra travada todos os dias em nossas vias públicas.

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AGRADECIMETOS

Em primeiro lugar agradeço a Deus, por ter me dado vida, saúde e força para enfrentar todos os obstáculos que surgiram durante essa árdua caminhada. Aos meus familiares, que mesmo longe me apoiaram. E à minha querida esposa, Rita de Cássia, pelo amor, carinho e apoio.

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RESUMO

Referência: MARCELLOS, Cláudio Márcio Ribeiro. Os homicídios de trânsito no tribunal do júri: Dolo eventual ou Culpa consciente? 2010. 76 folhas. Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito, Brasília, 2010.

A presente pesquisa tem como objetivo a possibilidade do enquadramento dos homicídios de trânsito, que via de regra são homicídios culposos, como homicídios dolosos e conseqüentemente o julgamento pelo tribunal do júri. O aumento no número de acidentes de trânsito com vítimas fatais, envolvendo motoristas embriagados, em excesso de velocidade ou em disputa automobilística, combinado com a pequena pena aplicada, tanto a sociedade como a mídia vem, insistentemente, clamando por uma maior punição para os agentes desses crimes. Com isso, tem aumentado o número de casos em que se enquadra tais condutas como crimes dolosos, em função de o agente ter assumido o risco de produzir o resultado (dolo eventual). No entanto, cabe ressaltar que a regra para esses crimes é a culpa consciente, sendo o dolo eventual a exceção, a qual depende de um conjunto probatório contundente, para que não se cometa injustiça. É nesse ponto que reside a problemática central desse trabalho: a análise da possibilidade de aplicação do dolo eventual nos crimes de trânsito, bem como os limites de sua caracterização.

Palavras-chave:

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AUTORIZAÇÃO

OS HOMICÍDIOS DE TRÂNSITO NO TRIBUNAL DO JÚRI: DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE?

Cláudio Márcio Ribeiro Marcellos

O autor da pesquisa autoriza a Universidade Católica de Brasília – UCB, por intermédio da Direção do Curso de Direito, a produção de cópias, emprestar ou mesmo submeter à pesquisa a congressos, revista ou qualquer outro meio de comunicação cientifica. Também fica autorizado que a pesquisa, a critério do Curso de Direito, seja submetida à análise e contribuição de outra (s) pessoa (s) e que essa (s) figure (m) como autores da mesma. Não sendo, portanto, necessário qualquer autorização prévia por parte do autor para a execução dos atos de gestão a serem tomados pela Universidade Católica de Brasília.

Águas Claras – Taguatinga – DF, 19 de maio de 2010.

_____________________________ Cláudio Márcio Ribeiro Marcellos

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SUMÁRIO.

INTRODUÇÃO ... 9

1. TEORIA DO CRIME ... 12

1.1 TIPICIDADE ... 12

1.1.1 Dos crimes dolosos ... 14

1.1.2 Dos crimes culposos ... 17

1.2 ANTIJURIDICIDADE ... 19

1.2.1 Estado de necessidade ... 21

1.2.2 Legítima defesa ... 22

1.2.3 Estrito cumprimento do dever legal ... 23

1.2.4 Exercício regular de direito ... 24

1.3 CULPABILIDADE ... 24

1.3.1 Imputabilidade... 25

1.3.2 Potencial conhecimento da ilicitude ... 28

1.3.3 Exigibilidade de conduta diversa ... 29

2. DO DOLO E DA CULPA ... 31

2.1 DO DOLO ... 31

2.1.1 Teoria da vontade ... 32

2.1.2 Teoria da representação ... 33

2.1.3 Teoria do assentimento ou consentimento ... 34

2.1.4 Dolo direto ... 35

2.1.5 Dolo eventual ... 36

2.2 CULPA ... 38

2.2.1 Culpa inconsciente ... 39

2.2.2 Culpa consciente ... 40

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2.3 TEORIAS PARA DISTINÇÃO DO DOLO EVENTUAL E DA CULPA

CONSCIENTE ... 43

2.3.1 Teorias intelectivas ... 43

2.3.2 Teorias volitivas ... 44

2.3.3 Outras fórmulas ... 45

2.4 DISTINÇÃO ENTRE DOLO EVENTUAL E A CULPA CONSCIENTE ... 46

3. DOLO EVENTUAL E A CULPA CONSCIENTE NOS CRIMES DE TRÂNSITO .. 50

3.1 DA LEI DE TRÂNSITO ... 50

3.1.1 Crimes de trânsito próprios e impróprios ... 50

3.1.2 As mudanças no código de trânsito brasileiro com a lei n.º 11.705/08 a “Lei seca” e o Decreto n.º 6.488/08 ... 52

3.2 A APLIÇÃO DO DOLO EVENTUAL E DA CULPA CONSCIENTE NOS CRIMES DE TRÂNSITO ... 57

CONCLUSÃO ... 71

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho acadêmico tem como objetivo central analisar os institutos jurídicos do dolo eventual e da culpa consciente e a sua possível aplicação e delimitação aos casos de homicídios de trânsito. Abordemos algumas questões relativas ao trânsito de veículos e o dilema que envolve o poder público e os diversos setores da sociedade, quanto à busca por meios que ajudem a reduzir as mortes no trânsito.

Toda a sociedade está perplexa diante de um quadro que reflete números de guerras e cada setor envolvido tem opiniões próprias, por exemplo: os parentes das vítimas pedem maior punição aos culpados, a imprensa denuncia o que chama de impunidade e os infratores chamam para não serem tratados como “bode expiatório” no meio dessa guerra.

O fato é que cada lesão ou morte no trânsito representa prejuízos enormes que são contabilizados a cada dia. No que se refere ao Estado, por meio das estatísticas relacionadas ao assunto, pode-se quantificar os valores gastos em hospitais, com a reabilitação dos feridos, treinamento das equipes de resgates, equipamentos para o exercício do trabalho junto as vitimas dos acidentes, entre outros. Só não pode ser traduzida, verdadeiramente, em números, a dor daquele que perde um ente querido.

Com o advento do Novo Código de Trânsito Brasileiro, que entrou em vigor em janeiro de 1998 (Lei nº 9.503/97), houve uma pretensa resposta do legislador aos desejos da sociedade, em busca da diminuição do número de vítimas. Objetivando-se a redução da violência no trânsito, estipulou-se maior punição aos delitos de trânsito, como, por exemplo, o crime de “racha” que, anteriormente, era tratado pela Lei de Contravenções Penais e que, agora, já tem seu espaço no art. 308 do CTB. Contudo, é possível observar que essas mudanças do novo Código de trânsito não trouxeram uma resposta incisiva e determinante em relação à diminuição do número de acidentes, que, na realidade, cresce vertiginosamente a cada dia, devido a vários fatores.

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Recentemente, tem-se percebido o abandono do enquadramento dos homicídios de trânsito como meros crimes culposos, tomando-os como casos de homicídios dolosos, com a aplicação da segunda parte do inciso I do artigo 18 do Código Penal Brasileiro, que é o dolo eventual, principalmente nos homicídios praticados por motoristas embriagados, mediante velocidade excessiva ou na prática de “racha” (disputa automobilística em via pública). Enviando, portanto os casos de homicídios de trânsito para serem julgados no tribunal do júri como homicídios dolosos.

No entanto, deve-se perguntar se são corretos tais enquadramentos à luz da Teoria Geral do Delito. Na verdade, é tênue a linha divisória entre o dolo eventual e a culpa consciente nesses casos de homicídios de trânsito. Esse é o ponto central que reside à problemática desse trabalho acadêmico, ou seja, analisar e esclarecer a possibilidade da aplicação e a delimitação de tais institutos jurídicos nos homicídios de trânsito.

Assim, no primeiro capítulo, traçar-se-á, como objetivo primário, a exposição acerca da Teoria Geral do Delito, onde se trata do entendimento do conceito de crime. Serão expostos, nesse momento, os três elementos do conceito de crime: a tipicidade (a qual trata dos crimes dolosos e culposos), a antijuridicidade e a culpabilidade.

Após o entendimento da estrutura do delito com analise dos seus principais elementos, caberá a análise, no segundo capítulo, dos elementos constitutivos do Dolo e da Culpa para, depois adentrarmos nos institutos jurídicos do dolo eventual e da culpa consciente, suas características, delimitações e diferenças, e finalmente, iremos enquadrar esses institutos jurídicos nos casos de homicídios ocorridos no trânsito. Nos dois primeiros capítulos, será feita uma revisão bibliográfica, onde serão apresentados os entendimentos pertinentes de vários autores, tanto na área penal como na área de direito de trânsito, bem como, o entendimento jurisprudencial pátrio sobre aplicação ou não do dolo eventual nos casos de homicídios de trânsito.

No capítulo três, será abordado como a legislação de trânsito caracteriza o crime, mais precisamente os homicídios acorridos no trânsito, bem como as recentes

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modificações conferidas pela lei nº 11.705/2008, a chamada “lei seca”, e finalmente trataremos do tema central desse trabalho acadêmico, que é a possível aplicação e a delimitação do dolo eventual ou da culpa consciente nos homicídios ocorridos no trânsito. Serão apresentados alguns acórdãos acerca do tema e suas fundamentações técnico-jurídicas, como também a opinião de alguns doutrinadores sobre o problema.

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1. TEORIA DO CRIME

Primeiramente é essencial saber que, para que um crime possa existir, é necessário que haja uma conduta humana, seja uma ação ou uma omissão. Inicialmente, o crime era considerado um fato humano que lesava ou expunha a perigo bens jurídicos protegidos. Entretanto, essa definição foi considerada incompleta para a dogmática penal, a qual necessitava de aspectos e elementos que estruturassem melhor o conceito de crime. Assim, dentre as várias definições propostas e analisadas, a considerada mais adequada é aquela que apresenta os três elementos fundamentais do fato-crime: tipicidade, ilicitude ou antijuridicidade e culpabilidade1. Damásio de Jesus entende que, no que se refere ao conceito formal, crime é um fato típico e antijurídico, e que a culpabilidade constitui o pressuposto da pena.2 A concepção adotada neste trabalho é a que considera o crime como uma ação típica, ilícita e culpável.3

1.1 TIPICIDADE

No entendimento de Zaffaroni, o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas).4 No entanto, tipo e tipicidade não devem ser confundidas, uma vez que tipo é o que está previsto em lei, o que possibilita averiguar a tipicidade na conduta, como, por exemplo, “matar alguém”, e a tipicidade é a caracterização da conduta, por estar enquadrada em um tipo penal, por exemplo, um sujeito que, em via pública, anda em alta velocidade e, sob a influência de álcool, atropela e mata um pedestre. Temos ainda que a conduta praticada por este sujeito seja típica, em face da característica específica de tipicidade.

No entendimento de Assis Toledo, “para que uma conduta humana seja considerada crime, é necessário que dela se possa, inicialmente, afirmar a

1

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 80.

2

JESUS. Direito Penal: Parte geral. 2005, p. 151.

3

Essa definição é adotada por Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal. p. 80; Aníbal Bruno, Direito penal, p. 274; Magalhães Noronha, Direito penal, p.98.

4

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tipicidade, isto é, que tal conduta se ajuste a um tipo legal de crime”.5 Portanto, pode-se dizer que se evidencia, nesse caso, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime, constante da lei penal, e é essa correspondência entre conduta e tipo legal que resultará em tipicidade.

Para José Geraldo da Silva a Tipicidade é a perfeita adequação da conduta e do resultado à definição legal do delito.6

Assim, entende também Zaffaroni que “a tipicidade implica a contrariedade com a ordem normativa, mas não implica antijuridicidade (a contrariedade com a norma jurídica), porque pode haver uma causa de justificação (um conceito permissivo) que ampare a conduta.” 7 Por sua vez, Damásio de Jesus define a tipicidade como sendo “a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora”.8 Luiz Regis Prado entende que “a tipicidade é a subsunção ou adequação do fato ao modelo previsto no tipo legal.” 9

Do conceito de tipicidade exposto acima, extraem-se dois tipos: a tipicidade legal e a tipicidade conglobante. A tipicidade legal é a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos elementos descritivos e valorativos, de que se vale o tipo penal. Enfim, é a adequação da conduta à formulação legal do tipo. Já a tipicidade conglobante é vista como a antinormatividade, é a certeza de que a conduta típica está proibida pela norma, o que se adquire através da desvinculação do alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa.10

Nem sempre a adequação do fato típico penal se opera de forma direta, sendo necessário à tipificação que se complete o tipo penal com outras normas contida na parte geral dos códigos. Exemplo é o artigo 14, II e 29 do Código Penal, chamada de tipificação indireta.

5

TOLEDO. Princípios básicos de direito penal. 1994, p. 125.

6

SILVA. Teoria Geral do Crime. 2002. p.140.

7

ZAFFARONI e PIERANGELLI. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2007, p. 397.

8

JESUS. Direito penal: parte geral. 2005, p. 260.

9

PRADO. Curso de direito penal: parte geral. 2004, p.336.

10

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Ensina Nelson Hungria11, que:

O fato elementar do crime deve corresponder fielmente a descrição contida no preceito legal incriminador (considerado em si mesmo ou em conexão com a regra geral sobre a tentativa). A esse caráter do fato chama-se tipicidade. Dizer que não há crime sem tipicidade é repetir o nullum crimen sine lege; mas pode que um fato, apesar de sua correspondência formal com um tipo de crime, ou fato contrario ao direito, de modo que é justificável.

Dentro do conceito de tipicidade, encontramos várias espécies de crimes, mas, sob o ponto de vista estrutural, há quatro classes de tipos penais: dolosos e culposos, ativos e omissivos,12 sendo que, apenas os dois primeiros terão especial atenção, em função do objetivo deste trabalho.

1.1.1 Dos crimes dolosos

De acordo com a teoria finalista da ação, o dolo é elemento subjetivo do tipo, sendo a vontade de concretizar o que está previsto no tipo penal. Para que se caracterize o dolo é indispensável à presença de dois elementos, a consciência e a vontade. Para Fernando Capez, “dolo é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.” 13 O mesmo entendimento por Julio Fabbrini Mirabete, pois para ele “o dolo é a vontade dirigida à realização do tipo penal”.14

São três as teorias que norteiam o dolo: as teorias da vontade, da representação e do assentimento.

A teoria da vontade, exposta na obra de Carrara, entende que o dolo é a vontade de praticar um ato que se sabe contrário à lei, tendo como requisitos o conhecimento dos atos e sua significação por parte do autor, ainda que este esteja disposto a produzir o resultado. Desta forma, segundo Damásio E. de Jesus, “para a teoria da vontade é preciso que o agente tenha a representação do fato (consciência do fato) e a vontade de causar o resultado”.15 Para Julio Fabbrini Mirabete na teoria da vontade quem age dolosamente “pratica a ação consciente e voluntariamente. É

11

HUNGRIA, Nelson. Comentário ao Código Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. Tomo 2 v.I. p. 20-21.

12

13

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 11 ed.São Paulo: Saraiva, 2007, p. 200.

14

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2005.p.139.

15

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necessário para sua existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado e que o agente a pratique voluntariamente”.16

Já a teoria da representação entende dolo como a previsão do resultado. Assim, se o resultado estiver sujeito à previsibilidade do agente, este estará agindo com dolo. Julio Fabbrini Mirabete nos ensina que para a teoria da representação:

O dolo é a simples previsão do resultado. [..] argumenta-se contudo, que a simples previsão do resultado, sem vontade efetivamente exercida na ação, nada representa e que, além disso, quem tem vontade de causar o resultado evidentemente tem a representação deste.17

Por último, a teoria do assentimento, traz consigo a necessidade da previsão ou representação do resultado como certo, possível ou provável, não exigindo que o sujeito deseje sua produção, ou melhor, o agente não age com intenção, mas consente na produção do resultado que antevê. Luiz Regis Prado entende que, na teoria do consentimento, “o dolo exige que o agente consinta em causar o resultado (além de considerá-lo como possível).” 18

O Código Penal brasileiro adotou a teoria da vontade quanto ao dolo direto (art. 18, I, primeira parte), e a teoria do consentimento para o dolo eventual (art. 18, I, segunda parte). O ordenamento jurídico brasileiro deu tratamento igualitário às duas espécies de dolo, cabendo ao juiz distingui-los apenas na fase da aplicação da pena.

No entendimento de Damásio, para que haja o dolo:

É necessário que o agente tenha consciência do comportamento positivo ou negativo que está realizando e do resultado típico. Em segundo lugar, é preciso que sua mente perceba que da conduta pode derivar o resultado, que há relação de causa e efeito entre eles. Por último, o dolo requer vontade de concretizar o comportamento e causar o resultado.19

Toda conduta dolosa tem duas fases, uma interna e outra externa. A interna, que caracteriza o elemento cognitivo, opera-se no pensamento do autor e consiste em propor- se a um fim, selecionar os meios para realizar essa finalidade e considerar os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido. A segunda fase consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios

16

MIRABETE. Manual de Direito Penal.2005.p.139.

17

Ibidem.

18

PRADO. Curso de direito penal: parte geral. 2004, p. 346.

19

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selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão. Nesta fase, se forma o elemento volitivo, neste está presente a vontade de realizar a ação típica.20Caso o sujeito pratique a conduta nessas condições, age com dolo e a ele se pode atribuir o fato e suas conseqüências diretas.

Apesar do conceito de dolo ser o mesmo em todos os crimes, a doutrina costuma apresentar diferentes espécies de dolo, que vão de acordo com os elementos da figura típica. No entanto, serão tratados de forma específica, em razão do objetivo deste trabalho, apenas o dolo direto e o dolo indireto.

A conceituação de crime doloso presente no art. 18, I, do Código Penal, traz consigo duas formas de dolo, o dolo direto q u e está presente na primeira parte e se verifica quando o agente quis o resultado. No posicionamento de José Frederico Marques “diz-se direto o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde perfeitamente à intenção e à vontade do agente. O objetivo por ele representado e a direção da vontade se coadunam com o resultado do fato praticado”.21 A outra forma presente é o dolo indireto, que se refere à questão de o sujeito assumir o risco de produzir o resultado. Na visão de Magalhães Noronha:

É indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao contrário do que sucede com o dolo direto. Comporta duas formas: alternativo e o eventual. Dá-se o primeiro quando o agente deseja qualquer um dos eventos possíveis. Por exemplo: a namorada ciumenta surpreende seu amado conversando com outra e, revoltada, joga uma granada no casal, querendo matá-los ou feri-los. Ela quer produzir um resultado e não “o” resultado. No dolo eventual, conforme já dissemos, o sujeito prevê o resultado e embora não queira propriamente atingi-lo, pouco se importa com a sua ocorrência (“eu não quero, mas, se acontecer, para mim tudo bem, não é por causa desse risco que vou parar de praticar minha conduta – não quero, mas também não me importo com sua ocorrência”). É o caso do motorista que conduz em velocidade incompatível com o local e realizando manobras arriscadas. Mesmo prevendo que pode perder o controle do veículo, atropelar e matar alguém, não se importa, pois é melhor correr esse risco do que interromper o prazer de dirigir (“não quero, mas se acontecer, tanto faz”).22

Há duas formas de dolo indireto: dolo alternativo e dolo eventual. O primeiro ocorre quando o agente quis um ou outro resultado, servindo de exemplo aquele sujeito que, ao atirar na vítima, deseja ferí-la ou matá-la, ou seja, qualquer

20

21

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium. 2002. vol. II. p.228.

22

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: Parte Geral. 38. ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 2004. p.138-139.

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que seja o resultado, lesão corporal ou morte, o dolo está presente, porque a vontade do agente converge para ambos os resultados. Já o dolo eventual ocorre quando o agente antevê o resultado e ainda assim age, assumindo o risco de produzi-lo. O sujeito ativo assume o risco de produzir o resultado, muito embora sua vontade não se direcione para isso. Como ensina Francisco de Assis de Toledo, no dolo eventual, “é como se o agente pensasse: vejo o perigo, sei de sua possibilidade, mas, apesar disso, dê no que der, vou praticar o ato arriscado”.23

1.1.2 Dos crimes culposos

Pelo fato de o indivíduo viver em sociedade, lhe é exigido que a realização de suas condutas não produza danos a terceiros, o que se denomina cuidado objetivo. Assim, a inobservância do dever de cuidado objetivo é elemento do tipo. Para a teoria finalista da ação, a culpa constitui elemento do tipo, por fazer referência à inobservância do dever de diligência.24 Para Magalhães Noronha o agente comete o crime culposo quando:

Deixando de empregar a atenção ou diligência de que era capaz em face das circunstâncias, não previu o caráter delituoso de sua ação ou o resultado desta, ou, tendo-o previsto, supôs levianamente que não se realizaria; bem como quando quis o resultado, militando, entretanto, em indiscutível erro de fato.25

Nos crimes culposos, o tipo é aberto, não tendo assim definição precisa em face das inúmeras formas de condutas. Assim, segundo Welzel, cabe ao juiz estabelecer um critério para que seja a conduta considerada típica: “toda ação que, com um resultado suscetível de constituir o fato delituoso, não apresenta características do cuidado a observar-se nas relações com os demais, é ação típica do crime culposo.” 26

Ao analisar se o agente agiu com cuidado objetivo, é necessária uma comparação de seu comportamento com o de uma pessoa dotada de prudência e discernimento, que estivesse na mesma situação do agente. Surge, neste momento, a questão da previsibilidade objetiva, pois, segundo Damásio, “é típica a

23

TOLEDO. Princípios Básicos de Direito Penal. 1994. p. 303

24

25

NORONHA. Direito Penal: Parte Geral. 2004. p.142.

26

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conduta que deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível” 27. Para Luiz Regis Prado:

No que toca à ilicitude, não há diferença entre delito doloso e culposo. De seu lado, a culpabilidade (reprovação), no delito culposo, se restringe à determinação da capacidade do agente, conforme suas habilidades e características pessoais, de evitar a tipicidade de sua ação e o resultado (previsibilidade subjetiva) 28.

Assim, a culpabilidade decorre da previsibilidade subjetiva. Nesta, é avaliada a possibilidade de o sujeito prever o resultado, mediante suas aptidões pessoais, num caráter individual. Destarte, “a previsibilidade objetiva se projeta no campo do tipo penal; a subjetiva, na culpabilidade” 29.

O art. 18, II, do Código Penal, prevê modalidades de culpa as quais resultam da violação do dever de cuidado objetivo, que são: imprudência, negligência e imperícia. A imprudência é uma ação positiva em que o agente age com precipitação, perigosamente, ignorando a cautela e atenção devidas. Segundo Damásio, “a imprudência é a prática de um fato perigoso” 30. Como ensina Magalhães Noronha:

A imprudência tem forma ativa. Trata-se de uma agir sem cautela necessária. É forma militante e positiva da culpa, consistente no atuar do agente com precipitação, insensatez ou inconsideração, já por não tentar para a lição dos fatos ordinários, já por não perseverar no que a razão indica.31

A negligência caracteriza-se com uma omissão; para Luiz Regis Prado, “relaciona-se com a inatividade, a inércia do agente que, podendo agir para não causar ou evitar o resultado lesivo, não o faz por preguiça, desleixo, desatenção ou displicência.” 32 Para Magalhães Noronha Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso.33

27

JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 28.ed. São Paulo; Saraiva, 2005, p. 298.

28

29

30

Ibidem, p. 302.

31

NORONHA. Direito Penal: Parte Geral. 2004. p.144.

32

33

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Já a imperícia é a falta de conhecimentos técnicos para o exercício de arte ou profissão. Mas, conforme Fernando Capez, que adverte, “se, além da demonstração da falta de habilidade, for ignorada pelo agente regra técnica específica de sua profissão, haverá ainda aumento de pena, sendo essa modalidade de imperícia ainda mais grave.” 34 João José Leal diz que, a imprudência pode ainda ser chamada de imprudência técnica, e que:

Consiste na falta de habilidade técnica para o exercício de determinada atividade. O médico que não possui habilitação necessária para realização de uma cirurgia e mesmo assim resolve fazê-la, pode ser responsabilizado por um tipo culposo causado por imperícia.35

É necessário observar que o delito culposo, no nosso ordenamento jurídico, é a exceção, somente sendo punível se houver previsão expressa nesse sentido. Enfim, o delito doloso é a regra, e só haverá a forma culposa se a lei a prever.

A doutrina abraça as duas formas de culpa: culpa inconsciente (culpa stricto sensu) e a culpa consciente. A primeira é a forma comum de culpa, que ocorre quando o autor não prevê o resultado que era previsível, agindo sem o cuidado objetivo exigido. Já a culpa consciente é aquela e m que o autor prevê o resultado como possível, mas acredita que não irá ocorrer. Segundo Luiz Regis Prado, “há efetiva previsão do resultado, sem a aceitação do risco de sua produção.” 36

1.2 ANTIJURIDICIDADE

Também chamada de ilicitude, a antijuridicidade estará presente sempre que houver uma conduta que contraponha a ordem jurídica, englobando tanto o ato de fazer o que é proibido pelo ordenamento jurídico, quanto o ato de não fazer o que lhe é exigido pelo mesmo ordenamento. Segundo Assis Toledo, “a ilicitude penal é a propriedade de certos comportamentos humanos, seja sob a forma de ação, seja sob a forma de omissão, de se oporem à ordem jurídica. Enfim, é entendida como uma relação de contrariedade entre o fato e a norma jurídica.” 37 No ensinamento de José Frederico Marques:

A antijuridicidade deve ser entendida como relação abstrata de antagonismo entre o fato típico e a ordem jurídica em sua integridade. Se a conduta

34

CAPEZ. C u r s o d e Direito penal. 2007, p. 211.

35

LEAL, João José. Direito Penal Geral. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p.256.

36

37

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incriminadora estive prevista como punível, num dos textos da lei penal, pode, todavia, não existir delito, uma vez que o próprio direito penal exclua a ilicitude do fato (art.23 I e II), ou preceitos de outra categoria normativa do direito tornem legítima a ação ou omissão.38

Leciona Damásio de Jesus39 que antijuridicidade é:

A relação de contrariedade entre fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita [...] é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade.

No posicionamento de Julio Fabbrini Mirabete a antijuridicidade “é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. O fato típico, até que se prove o contrário, é um fato que, ajustando-se ao tipo penal, é antijurídico”.40

Conforme o posicionamento de Zaffaroni, “a antijuridicidade é o choque da conduta com a ordem jurídica, entendida não só como uma ordem normativa (antinormatividade), mas como uma ordem normativa e de preceitos permissivos”

41

. Assim, na busca da constatação da antijuridicidade, é necessário observar se a conduta praticada não está permitida por algum preceito permissivo, ou seja, causa de justificação, presente na ordem jurídica. Para que haja a aplicação do tipo permissivo, é inegável a necessidade da tipicidade proibitiva, pois não é possível verificar se uma conduta é justificável se ainda não for comprovada a sua tipicidade.42 Assim, se constatada a tipicidade de uma conduta, será aferida sua ilicitude por meio da averiguação da não-ocorrência de nenhuma causa justificante.

Algumas das causas de justificação estão presentes na Parte Geral do Código Penal, em seus arts. 23, 24 e 25. Outras causas estão na Parte Especial do Código Penal, que são as chamadas “justificações específicas”. As demais são encontradas em qualquer parte do ordenamento jurídico, como resultado da remissão que o “exercício regular do direito”, presente no art. 23, inciso III, segunda parte, implica.43 Contudo, serão tratados de forma específica somente os tipos permissivos presentes no art. 23 do Código Penal. Assim, as causas legais de exclusão de ilicitude, presentes na lei penal, são: o estado de necessidade, a legítima defesa, o

38

MARQUES. Tratado de Direito Penal. 2002. vol. II. p.10.

39

40

MIRABETE. Manual de Direito Penal. 2005, p.173.

41

42

Ibidem, p. 494.

43

(22)

estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. 1.2.1 Estado de necessidade

Segundo Damásio de Jesus, o “estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem.” 44 O art. 23, I, do Código Penal, afirma que “não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade”. Desta forma, mesmo sendo o fato típico, não há crime pela ausência da ilicitude.

O art. 24 do Código Penal trata do estado de necessidade, o qual não difere a necessidade justificante da necessidade exculpante. Apesar de doutrinas divergentes, entende- se ser o estado de necessidade sempre justificante, em razão da proteção de um interesse maior, em detrimento de um menor, em uma situação extrema de conflito que não tenha sido provocada.45 Para Assis Toledo, “o estado de necessidade justificante é aquele que exclui a ilicitude o fato.” 46.

Segundo Aníbal Bruno, alguns requisitos são exigidos para que se caracterize o estado de necessidade:

a) a existência de um perigo atual e inevitável para um bem jurídico do agente ou de outrem; b) que este perigo não tenha sido provocado voluntariamente pelo agente; c) que, nas circunstâncias, não se possa razoavelmente exigir o sacrifício do bem ameaçado47.

No entanto, é importante ressaltar que o estado de necessidade não ampara quem tem o dever de enfrentar o perigo, em razão de sua profissão ou função. O perigo atual deve ser um mal maior do que aquele que se quer evitar. E ainda, é exigido que o perigo atual não tenha sido provocado pela própria vontade do agente.

44

45

46

Ibidem.

47

BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. Tomo I. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 394-395.

(23)

1.2.2 Legítima defesa

Conforme preceitua o Código Penal, em seu art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

O fundamento norteador da legítima defesa é aquele que se baseia no princípio de que ninguém pode ser obrigado ao injusto.48 Encontra-se na legítima defesa uma situação de conflito onde o indivíduo age de forma legítima já que o direito não tem outros meios que garantam a proteção de seus bens jurídicos.

Aníbal Bruno explica que:

Para que se tenha a legítima defesa, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) uma agressão injusta atual ou iminente; b) um bem jurídico próprio ou de outrem ameaçado de lesão; c) emprego moderado dos meios necessários na repulsa49.

Apesar da semelhança entre estado de necessidade e legítima defesa, estes não se confundem pelo fato de o primeiro necessitar de um meio lesivo para que se evite um mal maior, enquanto, na legítima defesa, necessita-se do meio lesivo para repelir agressão antijurídica.

Observa-se que a defesa pode ser própria ou de terceiros, sendo ambas reguladas pelo art. 25 do Código Penal, desde que importe na possibilidade de defesa legítima a qualquer bem jurídico, não podendo haver grande desproporção entre a conduta defensiva e a do agressor.

Desta forma, deve ser respeitada a regra que determina que os meios utilizados na legítima defesa devam ser moderados e proporcionais, utilizando-se, o defensor, do meio menos lesivo que estiver ao seu alcance.50

O parágrafo único do art. 23 do Código Penal prevê a responsabilização do agente em caso de excesso de dolo ou de culpa. Assim, em qualquer das causas de justificação previstas, se o agente não agir com moderação, excedendo os limites da norma permissiva, responderá por crime doloso ou culposo. Segundo entendimento

48

49

BRUNO. Direito penal: parte geral. 1984, p. 375.

50

(24)

de Assis Toledo, o excesso doloso na legítima defesa ocorre quando o agente emprega meios desproporcionais, ou age sem moderação, ao se defender de uma agressão. Se caracterizado o excesso doloso, o agente responde por crime doloso, apenas se beneficiando da atenuante e, se possível, da causa de diminuição de pena. Já o excesso culposo é reconhecido quando o agente está em uma situação de reconhecida legítima defesa, mas dela se desvia, seja na escolha dos meios de reação, seja no modo imoderado de utilizá-los, por culpa em sentido estrito senso. É necessário ainda que o resultado lesivo esteja tipificado como crime culposo.51

1.2.3 Estrito cumprimento do dever legal

O estrito cumprimento do dever legal é uma das causas de exclusão da antijuridicidade, sendo que este dever pode ser imposto por qualquer lei, seja penal ou extrapenal. Damásio de Jesus assinala que “a excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo. As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinada por lei, não se incluem na justificativa.” 52 Deve-se observar que é necessário que o sujeito tenha conhecimento de que está praticando o ato em face de um dever imposto por lei, pois, caso contrário, o fato é ilícito, uma vez que não está presente o requisito subjetivo da excludente.53

Segundo Luiz Regis Prado, “o agente que atua em estrito cumprimento de um dever legal cumpre exatamente o determinado pelo ordenamento jurídico, realizando, assim, uma conduta lícita.” 54 Para Assis Toledo, “quem age em cumprimento de dever imposto por lei, não comete crime, embora esteja causando eventualmente lesão a um bem jurídico tutelado,” 55. Para ele, esse é o resultado da norma permissiva instituída no art. 23, III, primeira parte, do Código Penal.

A norma permissiva, acima mencionada, autoriza agentes públicos a realizarem prisões, busca e apreensão, entre outros, mediante mandados judiciais. No entanto, cabe ressaltar que essa norma permissiva não ampara nem autoriza agentes públicos a ferir ou matar pessoas perseguidas. Assim, caso haja resistência

51

TOLEDO. Princípios básicos de direito penal. 1994, p. 208- 209.

52

53

Ibidem, p. 399-400.

54

55

(25)

por parte do perseguido, configurar-se-á situação de legítima defesa, possibilitando reação, empregando-se meios necessários, proporcionais e moderados para impedir a agressão.56

1.2.4 Exercício regular do direito

Outra causa de exclusão da antijuridicidade se encontra prevista no art. 23, III, parte final, do Código Penal, o qual determina que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito. O animus corrigendi, é elemento subjetivo desta causa de justificação.57 Damásio de Jesus explica que “a expressão direito, é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espécies de direito subjetivo (penal ou extrapenal). Desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora típica, não apresenta caráter de antijurídica.” 58 Cita, como exemplos, a prisão em flagrante realizada por particular, liberdade de censura prevista no art. 142 do CP, entre outros.

É exigido que o agente tenha o conhecimento de que seu ato é praticado no exercício regular de um direito. É indispensável ainda, para a caracterização da causa excludente, que o sujeito cumpra os requisitos exigidos pelo poder público. Caso o agente exceda no cumprimento deste exercício, responderá por sua conduta abusiva.

1.3 CULPABILIDADE

No entendimento de Zaffaroni:

Uma conduta típica e antijurídica é culpável quando é reprovável ao autor a realização desta conduta porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao não se ter motivado na norma, quando podia e lhe era exigível que o fizesse, o autor mostra uma desproporção interna contrária ao direito.59

Já para Hans Welzel, “a capacidade de culpa (capacidade de imputação) é, portanto, a capacidade do autor: a) de compreender o injusto do fato, e b) de

56

Concordam com esse posicionamento Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, p. 212, e Magalhães Noronha, Direito penal, p. 211.

57

58

JESUS. Direito penal: parte geral. Saraiva, 2005, p. 400.

59

(26)

determinar sua vontade, de acordo com essa compreensão”.60 No entanto, conforme ensinamento de Damásio de Jesus cumpre ressaltar que “a culpabilidade é pressuposto da pena e não requisito ou elemento do crime.” 61

Para José Geraldo da Silva, não basta que o fato seja típico e antijurídico é necessária a presença da culpabilidade, o que se caracteriza com um princípio de imperiosa exigência da consciência jurídica. Por isso a culpabilidade é composta de três elementos que são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Como passaremos a expor.62

A culpabilidade é composta da imputabilidade, da potencial consciência da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa63. Assim, para que haja a reprovação social, não é suficiente que o sujeito seja imputável e que tenha conhecimento do caráter ilícito do seu ato. É necessário, também, que o sujeito tenha a opção de agir em conformidade com o ordenamento jurídico, mas não o faz, cometendo assim o delito.

1.3.1 Imputabilidade

O nosso ordenamento jurídico, especialmente nos arts. 21 e 26 do Código Penal exigem que exista o entendimento da ilicitude do fato. Ao se referir à compreensão da antijuridicidade, a lei não exige de todos os indivíduos a mesma capacidade de compreensão do ilícito, isto porque cada sujeito apresenta circunstâncias pessoais e sociais diferentes que exigem tratamentos diferentes. E é desta diferença entre indivíduos que surgem os conceitos de imputabilidade e inimputabilidade. Para José Geraldo da Silva:

Sabemos que Deus dotou o homem com livre-arbítrio, podendo o mesmo, destarte, escolher entre o bem e o mal. O homem se tornou um agente moral livre, com capacidade de decidir. A essa capacidade decisória é que se dá o nome de imputabilidade. Não possuindo o homem tal capacidade de discernimento de escolha ou decisão, ele se torna inimputável.64

60

WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de: Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003, p. 235.

61

JESUS. Direito Penal: parte geral. 2005, p. 456.

62

SILVA. Teoria Geral do Crime. 2002. p.142-143.

63

Adotam esse posicionamento Damásio E. de Jesus, Direito penal: parte geral. p. 479; Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro. p. 366.

64

(27)

Entende-se como imputabilidade a capacidade psíquica de compreensão do delito, é a capacidade de culpabilidade, devendo esta ser aferida no momento da prática da infração. Pelo entendimento de Assis Toledo, para se averiguar se o agente de um delito tem capacidade de culpabilidade, é necessário, primeiramente, saber se esse possui, ao tempo da ação ou da omissão, a estabilidade psíquica para compreender o injusto e orientar-se de acordo com essa compreensão. O outro aspecto necessário é que o agente tenha completado 18 anos65. Já a visão de Zaffaroni e Pierangeli demonstra que “para que se possa reprovar uma conduta a seu autor, é necessário que ele tenha agido com certo grau de capacidade, que lhe haja permitido dispor de um âmbito de autodeterminação.” 66 E assim definem a imputabilidade como “a capacidade psíquica de ser sujeito de reprovação, composta da capacidade de compreender a antijuridicidade da conduta e de adequá-la de

acordo com esta compreensão.” 67

Damásio E. de Jesus entende como imputável o “sujeito mentalmente capaz e desenvolvido que possui discernimento de saber que sua conduta foi contraria aos mandamentos da ordem jurídica”.68 O Código Penal, no seu art. 26, parágrafo único, reconhece casos de culpabilidade diminuída, também chamada de semi-imputabilidade. A diminuição da condição de entendimento de uma conduta surge com a diminuição do grau de censurabilidade decorrente da perturbação da consciência que não chega a ser considerada inimputabilidade. Assim, segundo Luiz Regis Prado:

Quando tratar-se de perturbação da saúde mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado que tão-só reduzem a capacidade do agente de conhecer o caráter ilícito de seu comportamento ou de determinar-se conforme este entendimento, a responsabilidade penal será obrigatoriamente diminuída de forma proporcional à redução de sua capacidade de culpabilidade.69

Todo indivíduo é imputável, salvo quando ocorre uma causa de exclusão. Assim, a imputabilidade se mostra como regra, sendo a inimputabilidade a exceção. A inimputabilidade se define como a incapacidade de entender o caráter ilícito do fato, e se restringe aos casos previstos em lei e deve ser provada processualmente.

65

66

67

Ibidem, p. 536.

68

69

(28)

Segundo o art. 26 do Código Penal, são considerados inimputáveis aqueles que têm a imputabilidade excluída pelas seguintes causas excludentes: doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, menoridade e embriaguez completa. Cabe ressaltar que a emoção e a paixão não são causas excludentes, assim, não recebem tratamento diferenciado pela lei penal.

A doença mental pode ser definida como:

É a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com este entendimento.70

Cabe a i n d a r essaltar que a dependência de substâncias psicotrópicas, conforme arts. 45 a 47 da Lei 11.343/2006 irão configurar doença mental desde que retire a capacidade de entender e de querer.71

O desenvolvimento mental incompleto é aquele que ainda não se concluiu por razão da idade ou da falta de convívio em sociedade, sendo o caso dos menores de 18 anos e dos silvícolas, sendo que para este último é indispensável o laudo pericial atestando a inimputabilidade. Já o desenvolvimento mental retardado engloba aqueles que não possuem capacidade psíquica compatível com sua idade cronológica. Temos como exemplos os oligofrênicos (idiotia, imbecilidade e debilidade mental72) que possuem coeficiente intelectual altamente reduzido. Além deste, se engloba dentro do desenvolvimento retardado os surdo- mudos não educados, que assim não possuem capacidade de entendimento.

A menoridade, como causa de inimputabilidade, se enquadra na causa excludente por desenvolvimento mental incompleto, conforme já dito acima. A criminalidade infantil não é tratada no nosso ordenamento jurídico pelo Código Penal, mas sim pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

A embriaguez “consiste em um distúrbio físico-mental resultante de intoxicação pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos, afetando o sistema nervoso central.” 73Divide-se em três espécies: embriaguez não acidental, embriaguez acidental e embriaguez patológica. A embriaguez não acidental pode

70

CAPEZ. C u r s o d e Direito penal: parte geral. 2007, p. 309.

71

Ibidem.

72

BRUNO. Direito penal: parte geral. 1984, p. 135.

73

(29)

ser voluntária, quando o agente ingere a substância com intenção de embriagar-se, e culposa, quando o agente não teve intenção de embriagar-se, mas ocorre por imprudência de consumo excessivo. Cabe ressaltar que pela teoria da actio libera in causa, a embriaguez não acidental, completa ou incompleta, voluntária ou culposa, jamais exclui a imputabilidade do agente74. Assim, só haverá exclusão da imputabilidade nos casos de embriaguez acidental completa e embriaguez patológica completa.

1.3.2 Potencial conhecimento da ilicitude

A potencial consciência da ilicitude, “surge quando o agente conhece, com o esforço de sua consciência, a ilicitude ou a antijuridicidade de sua conduta”.75 Segundo a Lei de Introdução ao Código Civil, ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando que não a conhece. No entanto, embora não exclua a culpabilidade, o desconhecimento da lei é circunstância atenuante genérica. O erro é o conhecimento parcial, falso e equivocado, já a ignorância é o desconhecimento total da lei. No campo do direito penal, o erro e a ignorância têm o mesmo significado, apesar do Código Penal não empregar as duas expressões. Temos então, no ordenamento jurídico brasileiro, como descriminantes putativas, o erro de proibição e o erro de tipo.

Conforme entende Fernando Capez:

A errada compreensão de determinada regra legal pode levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar uma anormal como normal, e assim por diante. Nesse caso, surge o que a doutrina convencionou chamar de “erro de proibição”. O sujeito, diante de dada realidade que se lhe apresenta, interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que, na verdade, é proibida.76

O erro de proibição, que é o erro sobre a ilicitude do fato, e se encontra no Código Penal, em seu art. 21, e se refere a uma errada interpretação do direito e compreensão da norma, não se vinculando com a tipicidade, sendo um problema da culpabilidade. Se o erro de proibição for inevitável, há a exclusão da culpabilidade. Se for evitável, não se exclui a culpabilidade, respondendo o sujeito por crime

74

75

SILVA. Teoria Geral do Crime. 2002. p.144.

76

(30)

doloso, mas com pena diminuída.77

No erro de tipo, o agente olha a realidade de forma distorcida, onde o equívoco incide sobre a realidade e não sobre a interpretação que o agente faz da norma. Aqui, o agente recai erroneamente sobre os elementos ou circunstâncias do tipo. O erro de tipo se encontra previsto no art. 20, parágrafo 1°, do Código Penal, e exclui a tipicidade, dolosa ou culposa.78 O erro de tipo, se evitável, exclui o dolo, respondendo o sujeito por crime culposo. Se inevitável, exclui dolo e culpa.

1.3.3 Exigibilidade de conduta diversa A exigibilidade de conduta diversa:

Consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma79.

É uma causa de exclusão da culpabilidade, com base no princípio de que só podem ser punidas as condutas que possam ser evitadas. Existem na lei duas hipóteses que levam à exclusão da exigibilidade de conduta diversa, quais sejam a coação moral irresistível e a obediência hierárquica. O art. 22, primeira parte, do Código Penal, traz consigo o instituto da coação moral. Segundo Damásio de Jesus:

Quando o sujeito comete o fato típico e antijurídico sob coação moral irresistível não há culpabilidade em face da inexigibilidade de outra conduta (não é reprovável o comportamento). A culpabilidade desloca-se da figura do coacto para a do coator.80

Luiz Regis Prado ensina que a coação moral irresistível apresenta os seguintes requisitos: a) irresistibilidade da ação, que pressupõe que o constrangimento imposto pelo coator seja invencível pelo coagido, devendo o mal, de que é ameaçado, ser grande, certo e inevitável, fazendo com que o sujeito não aja conforme lhe é exigido pelo direito; b) coator, coacto e vítima, onde o coacto é obrigado pelo coator a praticar um delito contra a vítima, diminuindo-lhe a

77

78

79

80

(31)

capacidade de resistência pela ameaça.81

A obediência hierárquica está presente no art. 22, segunda parte, do Código Penal, e se trata de outra forma de exclusão da culpabilidade. Várias são as formas de obediência, mas a única que exclui a culpabilidade é a obediência hierárquica. Segundo Capez, “é a obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa”.82

Damásio de Jesus identifica como requisitos da obediência hierárquica:

a) que haja relação de direito público entre superior e subordinado; b) que a ordem não seja manifestamente ilegal; c) que a ordem preencha os requisitos formais; d) que a ordem seja dada dentro da competência funcional do superior; e) que o fato seja cumprido dentro de estrita obediência à ordem do superior, não indo além do determinado.83

81

82

83

(32)

2. DO DOLO E DA CULPA

É possível verificar que a divisão dos delitos em dolosos e culposos pode ser averiguada a partir de duas teorias, a causal e finalista. A teoria causal apresenta diferentes formas de culpabilidade, assim, dolo e culpa são modalidades causais de vinculação psicológica do agente ao fato praticado. Já a teoria finalista, a qual é adotada pela maioria dos doutrinadores e pela nossa legislação, sustenta que o dolo e a culpa resultam da estrutura da conduta. Desta forma, o conceito de ação induz ao procedimento de separação e distinção destes dois institutos, no que toca à atividade criminosa.84

As duas teorias expostas acima traçam a base sobre a qual se diferenciou o dolo eventual da culpa consciente. Assim, segundo leciona o doutrinador Juarez Tavares:

Por atividade dolosa não se deve compreender qualquer atividade volitiva, no sentido naturalístico ou puramente psicológico, senão somente aquela forma volitiva normativamente identificada. Sobre esta base é que se deve realizar, portanto, a distinção entre o dolo eventual e culpa consciente.85

2.1 DO DOLO

Conforme expõe Fragoso, o dolo é a consciência e vontade de realizar uma conduta típica, isto é, compreende o conhecimento do fato que se apresenta como ação típica. Porém, essa vontade tem que estar dentro da possibilidade de influir sobre o resultado, pois se assim não for, pode-se configurar apenas algo esperado ou desejado, mas que não envolve vontade de realizar. Por exemplo, se uma pessoa recomenda a outra que percorra uma montanha na qual dificilmente ocorrem avalanches, esperando que o fato ocorra, não há vontade homicida, se sucede a morte da vítima pelo surgimento do fenômeno. Diferente é o caso, em que se sabe que sua ação conduzirá certa ou provavelmente ao resultado, como na hipótese de a pessoa fazer com que a vítima se desloque ao lugar em que será morta por uma fera ou por descarga elétrica.86

84

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 331.

85

Ibidem, p. 334.

86

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 209-210.

(33)

Refere-se ainda o autor, ao dolo q u e incumbe o fator conhecimento da ação e das circunstâncias contidas na incriminação do fato, além do que, tal conhecimento deve ser atual, ou seja, dar-se no momento em que o agente realiza a ação delituosa. Assim, não se concebe que haja cometimento de crime se a consciência e a vontade que integram o dolo ocorrem posteriormente à prática do delito.

Trata-se, o dolo, de elemento essencial da ação final que compõe o tipo subjetivo. Conforme o entendimento de Luiz Regis Prado, o dolo comporta o fim visado pelo agente, os meios empregados, bem como suas conseqüências inerentes à relação meio-fim. Sendo suas espécies: o dolo direto, no qual o agente quer o resultado como fim de sua ação; e o dolo eventual, em que o agente assume o risco de produção do resultado.87

2.1.1 Teoria da vontade

Explicam Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez que esta teoria teve como seu principal seguidor Francesco Carrara, onde o “dolo é a vontade de realizar conduta e produzir o resultado, em outras palavras, dolo é a vontade de executar ato contrário a lei” 88.

E conclui os autores, que “por teorias da vontade entendemos as diversas variações na história do direito penal lastreadas na vontade, querer ou intenção do agente”89.

Ensina João José Leal90que essa teoria da vontade é a que prevalece:

É entendida está como o querer a realização de um tipo penal representado mentalmente. Quem atua voluntariamente, age com o conhecimento das circunstâncias em que se desenvolve o seu atuar e, ao mesmo tempo, age querendo a realização do fato típico.

Da mesma forma entende Aníbal Bruno91, que “consciência e vontade são elementos indispensáveis à constituição do dolo, não se podendo compreender uma

87

PRADO. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2004, p.346.

88

BONFIM, Edílson Mougenot. CAPEZ, Fernando. Direito Penal: Parte Geral. 2004, p.393.

89

Ibidem, p.394.

90

LEAL, João José. Direito Penal Geral. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p.241.

91

BRUNO, Aníbal. Direito Penal: Parte Geral. 5.ed. rev. e atual. por Rafael Cirigliano Filho. Tomo I. Rio de Janeiro : Forense, 2005. p. 43.

(34)

sem a outra na elaboração mental do ato doloso”.

Ensina Julio Fabbrini Mirabete92 que na teoria da vontade age dolosamente quem “pratica a ação consciente e voluntariamente. É necessário para sua existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado e que o agente a pratique voluntariamente”.

Explica Damásio de Jesus93que a para os adeptos desta teoria, o dolo exige os seguintes requisitos: a) quem realiza o fato deve conhecer os atos e suas significações; b) o autor deve estar disposto a produzir o resultado.

Conclui o doutrinador que para esta teoria “é preciso que o agente tenha a representação do fato (consciência do fato) e a vontade de causar o resultado”94.

Para de Ney Moura Teles95, segundo esta teoria age dolosamente “quem consegue representar o futuro resultado, quem o prevê e, simultaneamente, deseja alcançá-lo. Dolo é, portanto, previsão do resultado e, a um só tempo, vontade de alcançá-lo. Dolo é consciência (previsão) e vontade”.

2.1.2 Teoria da representação

Essa teoria surgiu na Alemanha com Reinhard Frank como um dos principais sistematizadores. Para ele, “o dolo vem a ser representação dos resultados do ato”96.

Posteriormente Softer e Lilienthal filiaram-se à teoria. Deste modo dolo é:

A vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, contudo, desejá-lo. O fato é o espelho da vontade, sustentou Schopennhauer, para quem o ato de vontade e o movimento corpóreo correspondentes são uma só e idêntica coisa97.

Von Liszt recepcionou a teoria, que lhe deu contornos e características particulares, pretendendo que houvesse a presença do elemento volitivo (vontade) além da representação. Afirmava ele, que no caso de dolo eventual estaria

92

MIRABETE. Manual de Direito Penal. 2005.p.139.

93

94

Ibidem.

95

TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2004.v.1. p. 161.

96

Apud. BONFIM, Edílson Mougenot. CAPEZ, Fernando. Direito Penal: Parte Geral. 2004, p.394.

97

(35)

incompleta a teoria de mera representação, necessitando que para sua intenção o resultado fosse desejado. Teoria esta que baseou-se no princípio determinista da causalidade universal, sendo o dolo a representação da importância do ato voluntário como causa, o agente vê no resultado um efeito de sua ação. Basta que o agente represente a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como dolosa98.

Julio Fabbrini Mirabete99disserta acerca da teoria da representação:

O dolo é a simples previsão do resultado. [..] argumenta-se contudo, que a simples previsão do resultado, sem vontade efetivamente exercida na ação, nada representa e que, além disso, quem tem vontade de causar o resultado evidentemente tem a representação deste.

Segundo Damásio de Jesus100, para esta teoria “o dolo é a previsão do resultado. É suficiente que o resultado seja previsto pelo sujeito”.

Ney Moura Teles101 entende que para esta teoria “não é necessário que o agente tenha vontade de produzir o resultado, basta que o tenha previsto. Dolo seria a representação do resultado”.

2.1.3 Teoria do assentimento ou consentimento

É o posicionamento de Claus V. Roxin102: “Dolo é o assentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado com a aceitação dos riscos de produzi-los. Não basta, portanto, representar; é preciso aceitar como indiferente a produção do resultado”.

Já na teoria do assentimento Julio Fabbrini Mirabete103ensina:

Faz parte do dolo a previsão do resultado a que o agente adere, não sendo necessário que ele o queira. Para a teoria em apreço, portanto, existe dolo simplesmente quando o agente consente em causar o resultado ao praticar a conduta.

Conclui-se que as teorias adotadas pelo Código Penal, no artigo 18, inciso I, foram às teorias da vontade e do assentimento, onde o dolo é a vontade de realizar

98

99

100

101

TELES. Direito Penal – Parte Geral. 2004.v.1. p. 162.

102

103

(36)

o resultado ou a aceitação do risco de produzi-lo104.

Por isso, foi adotada a teoria da vontade quanto ao dolo direto e a teoria do assentimento ao conceituar o dolo eventual105.

Quanto a teria do assentimento, explica Damásio de Jesus106: “requer previsão ou representação do resultado como certo, provável ou possível, não exigindo que o sujeito queira produzi-lo. É suficiente seu assentimento”.

No entendimento de Damásio de Jesus a teoria aceita é a teoria da vontade, por entender que o dolo não é simples representação do resultado, o que constitui um simples acontecimento psicológico. “Exige representação e vontade, sendo que esta pressupõe aquela, pois o querer não se movimenta sem representação do que se deseja”107.

Para Ney Moura Teles108, na teoria do assentimento a conduta dolosa é “a conduta de quem, prevendo o resultado, não o deseja, mas dá seu assentimento, se o resultado, eventualmente, acontecer”.

2.1.4 Dolo Direto

Trata-se de afirmação no sentido de que o dolo, neste caso, confunde-se com a intenção. Há, pois dolo direto quando o agente se propõe à realização de conduta típica e assim a vontade se dirige ao desenvolvimento da ação delituosa. Ressalte-se que a dúvida quanto à possibilidade de alcançar o resultado é irrelevante. Logo, há dolo direto mesmo se o agente alveja a vítima sem saber se conseguirá produzir o resultado danoso, qual seja atingi-la.109

Preleciona Damásio de Jesus110 que “no dolo direto, o sujeito visa a certo e determinado resultado. Ex.: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O dolo se projeta de forma direta no resultado morte”.

104

BONFIM, Edílson Mougenot. CAPEZ, Fernando. Direito Penal: Parte Geral. 2004, p.395.

105

106

107

Ibidem.

108

TELES. Direito Penal – Parte Geral. 2004.v.1. p. 182.

109

FRAGOSO. Lições de Direito Penal. 2003, p. 211.

110