Título: Entendendo a complexidade do ROT ST Tema: Ressarcimento/Restituição e Complemento do ICMS ST

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

- Complexidade do regime da substituição tributária - Os 3 tipos de substituição tributária

- Origem do ressarcimento/Restituição e complemento-ICMS ST - STF - Decisão do RE 593.849 – MG

- Instituição do Complemento do ICMS ST - Portaria CAT- 42 de 2018

- ROT ST

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

Complexidade do Regime da Substituição Tributária

com Paulo Rogério

Substituição Tributária

Em linhas gerais, a Substituição Tributária, consiste na retenção e/ou antecipação do recolhimento do imposto pelo importador ou fabricante antes do fato gerador final ocorrer.

- Substituto tributário: quem retém e recolhe ao fisco o ICMS ST (fabricante/importador

de mercadorias relacionadas na Portaria CAT 68/2019).

- Contribuinte substituído: quem já recebe a mercadoria com a retenção pelo substituto

e promove sua subsequente saída (atacadista/varejista).

Cabe a Lei Complementar dispor sobre a aplicabilidade da substituição tributária (artigo 155, § 2º, XII, "a" e "b", da Constituição Federal de 1988).

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

Os 3 Tipos de Substituição Tributária

com Paulo Rogério

Substituição tributária antecedente (substituição “para trás ou regressiva”)

Quando o imposto a ser recolhido é proveniente da operação ou prestação já ocorrida (diferimento).

Substituição tributária concomitante

Quando a obrigação do pagamento do imposto é atribuída a outro contribuinte e não àquele que esteja realizando a prestação de serviço/operação simultaneamente à ocorrência do fato gerador (transportes realizado por autônomos e por empresas que não estão inscritas no Cadastro de Contribuintes no estado origem).

Substituição tributária subsequente (substituição tributária “para frente”)

Quando é transferido a outro contribuinte a obrigação de reter e recolher o ICMS (fabricante ou importador) das operações subsequentes.

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

1993 – Emenda constitucional nº 3/1993: introduziu o §7 no Art.150 da CF, prevendo o direito à

restituição ao contribuinte da quantia paga em relação ao ICMS, caso o fato gerador presumido não se realizar.

1996 – Lei Complementar 87/1996: Restituição quando o fato gerador não se realizar.

1997 – Convênio 13/1997 (exceção SP e PE): Cláusula Primeira (Restituição quando o fato

gerador não se realizar) e Cláusula Segunda (Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando o valor presumido se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996”.

2000 – RE nº 213396: Constitucionalidade do ICMS-ST.

2002 – ADI nº 1851-4: o ICMS ST é “definitivo”, não cabendo a restituição.

2016 – RE Nº 593849 (ADIs 2675/SP e 2777/PE): o ICMS é “provisório”, cabendo a restituição do valor pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, em relação a base presumida.

Origem do ressarcimento/Restituição e complemento-ICMS ST

com Paulo Rogério

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

STF - Decisão do RE 593.849 – MG

Com repercussão geral reconhecida, no qual estabeleceu a tese:

"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e

Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária 'para frente', quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

MODULAÇÃO DE EFEITOS (não confisco, enriquecimento sem causa do Estado e segurança jurídica) - Efeitos somente em casos futuros; e

- Casos pretéritos já em trâmite judicial.

* O estado de SP, por meio do COMUNICADO CAT-06 de 2018, somente admitiu o

ressarcimento quando o vr presumido era autorizado ou fixado por autoridade competente (§ 3º do artigo 66-B da Lei estadual 6.374/1989) – a conhecida Pauta Fiscal.

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

STF - Decisão do RE 593.849 – MG

- Art.150, §7º CF (EC nº 3/1993)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador

presumido.

PONTO POLÊMICO: após esse julgamento vários estados passaram a exigir a complementação do ICMS ST quando o fato gerador presumido for menor que o da operação real.

Obs: Reparem que a Constituição tratou da situação em que o fato gerador presumido NÃO

OCORRE, porém na substituição tributária “para frente”, quando ocorre “efetivamente” a venda, há a ocorrência do fato gerador.

“Benefício opcional” do legislador estadual e uma ”obrigatoriedade” para o contribuinte. Nesse sentido, a opção pelo ROT ST(Convênio ICMS nº 67/19) é inconstitucional, pois exige que o contribuinte abra mão da restituição.

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

Resumo após a decisão do RE 593.849 – MG

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

Tema: Ressarcimento/Restituição e Complemento do ICMS ST

FATO GERADOR PRESUMIDO

DIREITO RESTITUIÇÃO

NÃO SE EFETIVA SE EFETIVA

STF afasta a antecipação do ICMS estabelecida por decreto (repercussão geral)

Foi estabelecida a tese de que:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Art.155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b” da Constituição: para antecipação do imposto é imprescindível a existência de lei complementar.

EX: Art.426-A do Decreto nº 45.490 de 2000.

STF - Decisão do RE 598.677 de 26/03/2021 (Antecipação)

com Paulo Rogério

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

Com o advento do artigo 24 da Lei nº 17.293/2020, que acrescentou o artigo 66-H a Lei do ICMS nº 6.374/1989, o contribuinte na condição de substituído que realizar a venda de

mercadorias (operação final) em valor superior ao presumido na operação em que houve a retenção do ICMS-ST, este ficará responsável pelo complemento do ICMS-ST.

O Complemento do ICMS-ST inserido pela Lei nº 17.293/2020 foi regulamentada pelo

Decreto nº 65.471/2021 que deu uma nova redação ao artigo 265 do RICMS-SP no qual prevê a obrigatoriedade do pagamento complementar do ICMS ST, observando a disciplina estabelecida na Portaria CAT nº 42/18 (atinge todos os contribuintes, inclusive os optantes pelo Simples Nacional).

Por meio do Decreto nº 65.593/2021, o estado de SP alterou o art. 265 do RICMS/SP, incluindo o parágrafo único que prevê a possibilidade para que o contribuinte varejista realize a opção ao ROT ST.

com Paulo Rogério

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

Hipóteses de Ressarcimento/Restituição do ICMS ST (Art.269 do RICMS-SP)

- Operação Destinada a Consumidor Final, base presumida superior que a efetiva (Artigo 269, I) - Fato Gerador Presumido não Realizado (Artigo 269, II)

- Saída Amparada por Isenção ou Não Incidência (Artigo 269, III) - Saída destinada a outro Estado (Artigo 269, IV)

Hipóteses de Complemento do ICMS ST (Art.265 do RICMS-SP)

- Operação Destinada a Consumidor Final, base presumida inferior que a efetiva (Artigo 265, I) - Aumento da carga tributária (reavaliação de estoque) (Artigo 265, II)

Ressarcimento/Restituição e Complemento do ICMS ST

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

A portaria CAT 42/2018 instituiu a metodologia de operacionalização e apuração do

Ressarcimento/Restituição e complemento do ICMS ST ou pago antecipadamente (Art.426-A). Obs: não efetua a apuração do ICMS ST e sim o confronto entre as bases presumidas e

efetivas (apuração do ICMS de CONFRONTO = Ressarcir ou Complementar).

A Portaria CAT nº 42/18 alterada pela Portaria CAT nº 111/18 disciplinam a sistemática de operacionalização do ICMS ST (SP).

Por ex: Obrigatoriedade de preenchimento dos campos da NFe (vBCSTRet e vlCMSSTRet) quando o CST-060 (RPA) e CSOSN-500 (simples federal).

Portaria CAT - 42/2018

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

O Governo de SP publicou a Portaria CAT nº 25 em 01/05/2021, disciplinando o

credenciamento ao ROT ST exclusivamente para varejistas ou substituídos atacadista e varejista (somente em relação às suas operações no varejo) que comercializam

mercadorias relacionadas na Portaria CAT 68/2019.

O ROT ST tem como fundamento: cláusula terceira do Convênio ICMS nº 67 de 2019. Na prática:

- não recolhe o complemento do ICMS ST.

- abre mão de pleitear qualquer ressarcimento/Restituição.

“Vale ressaltar” que os contribuintes precisam fazer um levantamento criterioso de suas operações, no qual optar pelo ROT ST só será vantajoso para as empresas que tenham uma constância de pagamento do complemento maior do que o valor de ressarcimento.

ROT ST (SP) – Portaria CAT-25 de 2021

com Paulo Rogério

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST

Algumas Desvantagens

- Renunciar eventual possibilidade de pedir ressarcimento;

- Deverá abrir mão de ações, recursos ou defesas que esteja buscando o ressarcimento; - Deverá renunciar, de forma expressa, irrevogável e irretratável, a qualquer discussão administrativa ou judicial;

- O estado poderá impor outras condições para adoção ao regime ROT ST (cláusula quarta do Convênio 67/19).

Algumas Vantagens

- Ganho financeiro ao deixar de pagar o complemento do ICMS ST; - Deixar de enviar o complexo arquivo exigido pela Portaria CAT 42/18;

- Menor risco de autuação pelo fisco por não estar recolhendo o complemento; - Melhor planejamento financeiro ao considerar o ICMS ST como definitivo.

ROT ST

com Paulo Rogério

Título: Entendendo a complexidade do ROT ST