A (NÃO) SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DURANTE TRATAMENTO DE APENADO DEPENDENTE QUÍMICO EM CLÍNICA DE REABILITAÇÃO

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A (NÃO) SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DURANTE TRATAMENTO DE APENADO DEPENDENTE QUÍMICO EM CLÍNICA DE REABILITAÇÃO

Rafaela Bogado Melchiors1 Mateus Rech Graciano dos Santos2

RESUMO

No cenário hodierno, o papel do jurista que visa estudar o campo das ciências criminais deve ser compreendido como aquele encarregado de desmascarar discursos e ultrapassar as barreiras impostas pelo positivismo jurídico. À vista disso, o problema de pesquisa reside na possibilidade de cômputo da pena durante período de internação voluntária em clínicas terapêuticas na detração da pena, bem como se tal medida é compatível com a lei que regulamente a aplicação da sanção penal e com o fim último da represália. Objetiva-se analisar a viabilidade da contagem do tempo em que o apenado permanece restrito na clínica de reabilitação, como período cumprido de pena. Para tanto, a metodologia escolhida abrange a utilização do método de abordagem dedutivo e, enquanto técnica de pesquisa, a análise da legislação vigente. Tendo em vista a inexistência de impedimento legal e a necessidade de coadunar a execução da pena com sua finalidade, tal proposta se mostra como uma solução humana e extensiva de direitos.

Palavras-chave: Dependência química, Detração da pena, Execução criminal, Internação voluntária, Reabilitação.

ABSTRACT

Nowadays, the role of the jurist who seeks to study the field of the criminal sciences must be understood as the one in charge of exposing speeches and overcoming the barriers imposed by legal positivism. In view of this, this research intends to verify the possibility of reckoning the penalty during a period of voluntary hospitalization in therapeutic clinics in the detraction of the sanction, as well as if such a measure is compatible with the law that regulates the application of the penal sanction and for the ultimate purpose of reprisal. The objective of this study is to analyze the viability of time accounting in which the offender remains restricted in the rehabilitation clinic, as a completed period of sentence. Therefore, the methodology elected involves the use of the deductive approach and, as research technique, the analysis of the current legislation. In view of the absence of a legal impediment and the need to coordinate the execution of the sanction with its purpose, the possibility of detraction is a human and extensive solution of rights.

Keywords: Drug addiction, Penalty detraction, Criminal execution, Voluntary internment, Rehabilitation.

1 Acadêmica do curso de Direito da Universidade Franciscana e bolsista PIBIC/CNPq. Membra do grupo de pesquisa, ensino e extensão Poder, Controle e Dano Social da UFSM. rafaela melchiors@hotmail.com.

2 Acadêmico do curso de Direito da Faculdade de Direito de Santa Maria. Membro do grupo de pesquisa, ensino e extensão Poder, Controle e Dano Social da UFSM. Membro do Núcleo de Segurança Cidadã (NUSEC/FADISMA). mateusg.rech@hotmail.com.

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INTRODUÇÃO

Diante das inúmeras mudanças ocorridas no contexto social, a manutenção do senso comum teórico, exposto por Warat (1982), impede que tais modificações sejam acompanhadas pelo mundo jurídico, fazendo com que seja papel do jurista uma visualização mais crítica e abrangente do seu objeto de estudo.

Nesse sentido, o presente trabalho possui como tema o instituto da suspensão da pena durante o tratamento de apenado em clínicas de reabilitação referente ao vício em entorpecentes. A problemática da pesquisa consiste no seguinte questionamento: é possível que o período que o apenado permaneça em clínica de reabilitação para drogadição seja computado para o cálculo de detração de pena?

Frente ao problema de pesquisa elucidado, a pesquisa tem por escopo demonstrar de que forma a legislação brasileira aborda esta temática através de suas normas legislativas, bem como o que a doutrina esclarece sobre o assunto. Ademais, o artigo trabalhará com uma visão mais abrangente do texto constitucional, visando a construção de um olhar mais crítico sobre o tema.

Para tanto, optou-se por realizar a divisão do artigo em três subtítulos para melhor esclarecer o tema. Assim, em um primeiro momento, será abordada a construção histórica do ius puniendi estatal e quais são os limites encontrados por este poder, uma vez que para que seja possível trabalhar com a execução da pena, torna-se imperioso compreender as origens que fizeram com que o Estado pudesse impor uma represália aos seus cidadãos.

Posteriormente, em um segundo momento, serão discutidas as funções da pena e os princípios constitucionais que regem a execução da sanção criminal. Neste viés, tratar-se-á de expor as teorias existentes quanto às funções e finalidades da pena criminal para alcançar o êxito do Estado, bem como quais são os princípios que devem nortear e balizar a execução criminal, de modo que este processo ocorra conforme preceitos esculpidos na Carta Magna.

Ainda, no item 2.1, buscar-se-á elucidar as previsões legais quanto à execução da pena, iniciando-se tal análise pela exposição de motivos da Lei de Execução Penal, transitando pelas normais constitucionais e infraconstitucionais que abordam o tema, bem como pelos tratados que o Estado Brasileiro é signatário.

No terceiro capítulo, será analisada a possibilidade de cômputo, para fins de detração da pena, do período em que o apenado ficou internado em clínica de reabilitação para drogadição, desde que com autorização judicial. Para corroborar tal entendimento, o capítulo explanará compreensões doutrinárias, bem como jurisprudenciais com a finalidade de suprir a

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lacuna legislativa existente no ordenamento jurídico.

Para a construção da pesquisa foi utilizado o método dedutivo de abordagem, uma vez que, partindo de uma análise do surgimento do poder de punir do estado e de uma visualização dos princípios e normas que regem a execução penal, buscou-se uma alternativa para um problema que vem sendo debatido em diversos casos reais. Como método de procedimento foi empregado o histórico, uma vez que foi realizada a digressão da construção do processo penal como se tem atualmente, para posterior análise do caso eleito. Ainda, como técnicas de pesquisa foram utilizadas, especialmente, as pesquisas documental e bibliográfica, com análise da produção científica existente sobre o tema e da aplicação jurídica dos institutos mencionados (análise jurisprudencial).

Assim, a finalidade da pesquisa será a verificação quanto à possibilidade de que o período em que o apenado permanece internado em clínica de reabilitação para o combate da drogadição, ainda que não compreendido como doença mental, seja considerado para detração da pena. A presente pesquisa se justifica na medida em que proporciona, além de profundo debate acadêmico, lastro social e jurídico de suma importância em razão de que objetiva suprir a ausência de uma previsão legal que produziria mudança significativa na vida daqueles os quais o sistema penal atinge com seus piores nuances.

1 A CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE PUNIR E DOS LIMITES A ESTE PODER

Para que sejam analisadas as convenções punitivas de um período, é essencial voltar-se, inicialmente, à origem e à legitimação do poder de punir, já que, conforme pontua

alterações durante o processo de desenvolvimento da humanidade, processo cujo foco não coincide com esta pesquisa, razão pela qual ele será abordado na exata medida em que necessário para a compreensão do processo penal brasileiro.

Até o Antigo Regime, a história política da humanidade foi marcada pelo autoritarismo, pelos arbítrios monárquicos e pela vingança privada. Assim, especialmente durante a Idade Média, o ato criminoso estava diretamente atrelado à ofensa que determinada conduta representava à hora e à autoridade do Chefe do Estado, de forma que a punição tinha como função o reestabelecimento da autoridade e da honra do ditador. Conforme Foucault -o pessoalmente, pois a

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lei vale como a vontade do soberano; ataca-o fisicamente, pois a força da lei é a força do príncipe.

Diante da ofensa subjetiva e pessoal ao Monarca, e sendo ele o representante pessoal de todo o poder e soberania do Estado, inexistentes quaisquer outros poderes que o contivessem, não remanescia espaço para limitações ao poder de punir neste período (FOUCAULT, 2014). A pena, para que atingisse a função a que se propunha, direcionava-se aos corpos e demandava a publicidade da dor que visava à manutenção do máximo poder e controle Estatal.

O suplício tem então uma função jurídico-política. É um cerimonial para reconstituir a soberania lesada por um instante. (...) Sua finalidade é menos de estabelecer um equilíbrio que de fazer funcionar, até um extremo, a dissimetria entre o súdito que ousou violar a lei e o soberano todo-poderoso que faz valer sua força (FOUCAULT, 2014).

A Modernidade advém concomitante à ascensão de uma nova classe e, por essa mesma razão, com necessidades singulares. Para a burguesia, a classe que gradativamente acumulava riquezas a partir do comércio, acumulando também poder e influência, já não era interessante a manutenção de um poder concentrado, especialmente quando inteiramente sujeito aos arbítrios do monarca. Faltava segurança. Para os interesses comerciários ascendentes, a demanda primeira era de garantir os direitos naturais pertencentes a todos os indivíduos: vida, liberdade e propriedade (LOCKE, 1998).

O poder punitivo, da forma como estabelecido atualmente, remete inevitavelmente ao período moderno. O chamado contrato social representa, em termos penais, a transferência da tutela dos conflitos ao Estado, que passa a ser o titular do direito de punir. Aquele poder concentrado se divide em três, para que um seja titular da regulação do outro, de forma que outros setores da sociedade especialmente a economia não estejam sujeitos aos arbítrios de qualquer deles. A sociedade, que antes se curvava diante do rei, passa a se submeter indistintamente à Lei.

Segundo Baratta (2011), o próprio conceito de crime se transforma, já que deixa de ser uma ofensa à soberania monárquica, tornando-se uma ameaça ou ofensa ao corpo social, um comportamento que, futuramente, será considerado ilícito, por atentar contra os interesses sociais. É o momento de ascensão daquela que foi posteriormente nomeada Escola Liberal Clássica do crime e que tem em Beccaria (2012) um valioso porta-voz. Em sua principal obra

Dei delitti e delle pene

social, isto é, a manutenção da união de interesses particulares, apesar de conflitos pontuais que existem entre eles.

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A existência do contrato social, e, portanto, do direito de punir devotado ao Estado, deve-se à necessidade de manutenção da unidade social, necessidade esta que obriga cada indivíduo pessoalmente a abdicar de sua liberdade plena, transferindo parte dela ao Estado.

a soma destas mínimas porções possíveis forma o direito de punir; tudo o mais é abuso e não justiça 12).

Ocorre que essa transferência da liberdade tem o patamar estrito da necessidade de manutenção social, de forma que o poder estatal não pode existir para além desta necessidade.

Em miúdos, a interferência estatal nos direitos fundamentais dos indivíduos só existe na medida em que é imprescindível para a sobrevivência de todos, e tudo mais é excesso, abuso do poder por parte do Estado.

Na sequência, conforme leciona Baratta (2011), a doutrina positivista e a sua busca pelas causas do crime ganha espaço, expondo que a função da pena está associada à necessidade de corpos sadios e dóceis para o trabalho. É o positivismo que dá sentido aos termos ressocialização, reeducação, disciplinamento, uma vez que há interesses na preservação do pleno funcionamento do organismo social.

Para esta escola, a criminalidade tem causas genéticas, de forma que a conduta criminosa não é volitiva, mas determinada por características biológicas do criminoso. Os métodos positivistas são inspirados nas ciências biológicas, não impressionando o fato de que seu pesquisador mais influente tenha sido um médico, Cesare Lombroso, com obra intitulada

O Positivismo exalta a tese de consenso social, desenhando a sociedade como um organismo em pleno equilíbrio, em que os indivíduos tomam suas funções para a existência todo. Contrapondo-se à escola clássica, que priorizava o indivíduo e a sua capacidade de tomar decisões, ainda que contrárias à ordem, o positivismo expõe uma preocupação com a manutenção do organismo social, em que cada um é somente engrenagem para o funcionamento do todo.

Os preceitos incluídos pela Escola Clássica uniram-se àqueles gestados pela Escola Positivista, engendrando a ideologia da defesa social, sendo esta a influência que se pode observar como fundante do sistema penal brasileiro. Agregando os ideais acima expostos, a defesa social bradou os princípios da legitimidade, dando ao Estado, e somente a ele, a tutela para agir contra a criminalidade; do bem e do mal, segundo o qual se espraiou a percepção de que o criminoso era um elemento negativo à sociedade; da culpabilidade, que implicava no delito como uma expressão negativa, contrária aos valores sociais; da finalidade, que fixou o viés preventivo da pena e o seu papel em evitar conflitos futuros; da igualdade, segundo o qual

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a lei penal se aplicava de modo igual para todos; e do interesse social, para o qual os delitos representam ofensa a interesses comuns a toda a sociedade (BARATTA, 2011, p. 42)

Assim, a presente pesquisa se propõe a mirar o instituto da execução penal brasileira atual da forma como existe factualmente. O processo penal brasileiro é fundamentado, essencialmente, nos pressupostos oferecidos pelas Escolas Clássica e Positivista, visualizando o crime como uma ameaça ao organismo social e a pena como uma forma de defendê-lo. A partir destas percepções, que conduzem a política criminal brasileira, será construída a presente pesquisa.

2 AS FUNÇÕES DA PENA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À EXECUÇÃO

A partir do contexto histórico já declinado, entender o conceito de direito penal como diretamente atrelados às conjunturas políticas e sociais acima indicadas é imperativo direito penal é o conjunto de normas jurídicas que associam penas e (ou) medidas de segurança a delitos

o conjunto de normas que determina as condutas consideradas ilícitas dentro de determinada sociedade, bem como a resposta estatal a esta conduta lesiva.

Para uma interpretação além do acima exposto, Nilo Batista também participa do debate acerca de uma definição do conceito de Direito Penal. O referido autor preceitua que o Direito Penal vem ao mundo para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de uma determinada maneira (BATISTA, 2007, p. 19).

É inegável que a natureza da pena é um mal, um castigo. Tal conclusão, no entanto, impõe como consequência lógica a existência de uma finalidade para o poder punitivo. Como já visto, é para manter a sua existência que o indivíduo dispõe de parte de sua liberdade plena, oferecendo-a ao Estado. Para tanto, a intervenção do Estado na liberdade do indivíduo deve ser a mínima necessária para manter a coesão social, não havendo de se falar em aplicação de pena sem qualquer finalidade:

Según su concepto la pena es un mal que se impone por causa de la comisión de un delito: conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no implica, como consecuencia inevitable, que la función esto es: fin esencial de la pena sea la retribución. Aquí planteamos esta última cuestión, no la relativa al concepto de pena.

Desde este punto de vista, proclamar la función retributiva de la pena supone entender que la finalidad esencial de ésta se agota en el castigo del hecho cometido. (MIR PUIG, 2006, p. 19).

As teorias da pena se dividem entre as absolutas ou retributivas e as relativas, em

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que se especificam as preventivas geral negativa, geral positiva e especial negativa.

A teoria retributiva, também conhecida como teoria absoluta, visualiza na pena a função única de compensar o mal causado pelo crime no passado, sem nenhuma preocupação com o futuro. O caráter retributivo da pena se justifica pela necessidade de restabelecer a concordância da vontade geral, representada pela ordem jurídica, com a vontade especial, a teoria retributiva não encontra o sentido da pena na busca de algum fim socialmente útil, senão em que, mediante a imposição de um mal, merecidamente se retribui, equilibra e expia a culpabilidade do autor por um erro cometido (MIR PUIG, 2006, p. 81).

encontra sua justificação em si mesma, baseando-se na ideia de retribuição, do castigo e da compensação do mal, representado pela infração, com o mal, representado pelo sofrimento da

idealizadores Immanuel Kant e Hegel, segundo os quais, tal teoria carregava em seus moldes uma influência filosófica de base ética e moral.

O retribucionismo se encontra diretamente relacionado ao período pré-Moderno, já que exala o caráter vingativo das penas. Com a passagem histórica ocorrida durante a chegada da modernidade, a função da pena igualmente sofre transformação, já que se torna imprescindível que a atuação Estatal na vida privada não esteja exclusivamente motivada pela vingança, mas represente uma utilidade social. É o campo em que floresce a função preventiva da pena, com a finalidade de evitar, no futuro, o cometimento de novo delito, seja pelo indivíduo penalizado prevenção especial ou pela sociedade como um todo prevenção geral.

A primeira busca a justificação da pena na produção de efeitos inibitórios à realização de novas condutas delituosas no indivíduo penalizado, de maneira que deixe de praticar novos atos ilícitos em razão do temor de sofrer nova aplicação de uma sanção penal. A partir dessa perspectiva, a pena tem função intimidatória, já que previne a prática de delitos porque coage psicologicamente seu destinatário.

Según su concepción, la prevención especial puede actuar de tres formas: assegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos; intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y preservandole de la reincidencia mediante su correcion (ROXIN, 1997, p. 85-85).

A terceira função da pena, chamada prevenção geral negativa, tem como alvo todos os indivíduos componentes da sociedade, igualmente se interessando pela precaução de danos futuros. Em miúdos, a pena, sob esse viés, tem o escopo de evitar a prática de delitos por qualquer integrante do corpo social.

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A prevenção geral negativa atua no momento da tipificação do crime, pressupondo que a ilicitude de uma conduta importará em uma coação psicológica, impedindo que qualquer um dos destinatários tome-a e, assim, protegendo o corpo social. Segundo Claus Roxin, también aqui se trata, pues, de una teoría que tiende a la prevención de delitos (y con ello preventiva e relativa), como consecuencia de lo cual la pena debe, sin embargo, actuar no especialmente sobre el condenado, sino generalmente sobre la comunidad

89).

O foco desta teoria é a coação geral, que atribui às normas penais o papel de evitar a ocorrência de delitos futuros, pressupondo que todos os indivíduos tendem ao cometimento de infrações e têm seus instintos refreados pela norma penal. Está, assim, diretamente ligada ao princípio da legalidade, uma vez que impõe a existência da ilicitude da pena anterior ao sancionamento.

A prevenção geral positiva expande a justificação apresentada pela negativa para expor que a coação estatal não tem início no processo legislativo, mas se baseia na valoração dos bens juridicamente tutelados que ordena o processo legislativo e na confiança que os indivíduos tem na atuação do Direito. Essa função demonstra que a tipificação de uma conduta não é uma ficção abstrata, mas resulta de valores socialmente erigidos, cuja proteção convém ao todo social e cabe ao Estado, através do Direito.

Ela se mantém pelo aprendizado sociopedagógico, pela confiança que a atuação do Direito gera nos indivíduos e pela pacificação que se produz na consciência destes quando a lei pacifica o conflito causado pelo autor:

En la prevencion general positiva se pueden distinguir a su vez tres fines y efectos distintos, si bien imbricados entre sí: el efecto de aprendizaje, motivado socialpedagógicamente; el ejercicio en la confianza del Derecho, que se origina en la poblácion por la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificación, que se produce cuando la consciencia juridica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de la ley y considera solucionado el conflicto con el autor (ROXIN, 1997, p. 91).

Visando uma compreensão complexa da problemática, cumpre ressaltar que uma corrente doutrinária mais crítica refere que as teorias apresentadas não correspondem os reais objetivos do direito penal. Neste passo, Fabio da Silva Bozza (2013, p. 119) infere que a teoria da preventiva especial positiva é um fracasso histórico que se caracteriza pela consciência do próprio erro e pela reproposição do mesmo projeto comprovadamente ineficaz. Ainda, as características do modelo carcerário da sociedade capitalista resumem-se no fato de que as prisões produzem efeitos contrários à reeducação do condenado, e são propícias a estabilizar a sua inserção na população de delinquentes.

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A sistemática processual penal brasileira, mormente após a Constituição Cidadã, tomou caráter acusatório, ao afastar as figuras do Estado-acusador e do Estado-julgador e ao atribuir ao juiz a função de terceiro imparcial, mero receptor dos pleitos e provas produzidas pelas partes.

Ocorre que, enquanto o processo penal é exclusivamente judicializado, confortando todos os princípios supra mencionados, a execução penal permanece à parte dessa evolução, mantendo características inquisitórias em seu caráter administrativo. Ainda que sob a jurisdição de juízo específico, a execução criminal tem em seus atos um caráter administrativo, o que representa um atraso em termos de garantias penais.

cotidianamente de forma expressa, inclusive frente a organismos internacionais que pouco fazem para que a norma fosse efetivamente aplicada.

2.1 A legislação referente à execução criminal e os casos de suspensão da execução da pena no ordenamento jurídico

Conforme visualizado anteriormente, a intervenção do Estado em seu direito fundamental que é a liberdade, não pode ser desvinculado de uma finalidade. Dessa forma, fora apresentado as finalidades da pena e suas teorias, de modo que fosse formulada uma compreensão geral do fundamento teórico, para que pudesse ser apreciado como a execução da pena está exposta nos textos constitucionais, bem como nas normas infraconstitucionais.

Visando que o período de cumprimento da sanção penal não seja um mero depósito humano em instituições públicas, mas que, de fato, contribua para as condições existenciais do apenado, nota-se que o processo de execução penal deve ser conduzido e balizado pelos princípios da legalidade, publicidade, oficialidade, devido processo legal, bem como os ideais de dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e humanização da pena.

À luz desses institutos, o artigo primeiro da Lei de Execução Penal prevê que a efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, proporcionando condições para a harmônica integração social do condenado e do internado

Anterior a criação da própria legislação que versa sobre a execução da pena, observa-se que na Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, em seu item 13, há previsão de que o período de execução da pena deve ofertar meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança venham a ter participação construtiva na comunhão social.

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A legislação brasileira tratou, portanto, de conferir aos apenados no curso da execução da pena, o pleno exercício de todos os seus direitos, excluindo-se, por óbvio, a liberdade que se encontra restrita ou mitigada.

Ultrapassando tal ponto de percepção de como a norma brasileira referente a execução da pena pode ser interpretada, é possível vislumbrar a previsão de recolhimento em instituições hospitalares em determinados casos.

Com isso, o Código de Processo Penal, no o condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado (Redação dada pela Lei nº 7.209,

Veja-se que através do texto de lei mencionado, o diploma repressivo legal concede, de forma expressa, a possibilidade de internação do apenado para tratamento psiquiátrico durante o cumprimento da pena. Nesta perspectiva, a referida lei, no artigo 42, também possui observação sobre a computação do tempo de internação sob o tempo de pena.

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Dando sequência, a doutrina também compartilha do mesmo entendimento:

Esses artigos determinam a internação (também chamada de transferência) do apenado para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado. Recuperando-se, volta ele a cumprir o restante da pena, cumputando-se como tempo de cumprimento o período de internação. (AVENA, 2014, p. 204).

Salienta-se que a previsão de tais casos ocorre na específica hipótese de doença mental superveniente. Contudo, veja-se que por mais que a legislação não tenha expressamente previsto o cômputo da pena em caso de internação voluntária, tal hipótese possui justificativa para ser acolhida pela norma legal.

A internação para tratamento de drogadição no curso da pena não pode ser compreendida como uma forma de esvair-se da responsabilidade criminal, mas sim uma opção que visa o efetivo cumprimento da finalidade da reprimenda penal trabalhada na seção anterior, qual seja, a ressocialização do apenado e o contínuo respeito de seus direitos.

Sendo assim, observa-se uma lacuna na legislação pátria quanto a possibilidade de que o período em que o apenado seja submetido a tratamento voluntário, para que este período seja computado como pena cumprida.

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Diante de tal obscuridade da lei quanto ao problema em questão, vislumbra-se a possibilidade e também exigência oriunda da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de utilizar-se da analogia para resolução dos problemas existentes em casos práticos uma vez que tal instituto também é compreendido como fonte do Direito.

Com efeito, através de uma breve análise jurisprudencial no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, é perceptível que existem decisões no sentido de interpretar analogicamente o texto de lei, ofertando a possibilidade de internação em clínicas de reabilitação para dependentes químicos para tratar seu vício, de forma que este período seja computado, desde que exista autorização judicial para a internação.

Através do julgado de nº 70039474622, a Des. Isabel de Borba Lucas emitiu voto no sentido de computar o período em que o apenado estivesse na clínica de reabilitação para descontar da pena privativa de liberdade definitiva, sob o argumento de que o Código Penal prevê a possibilidade em caso muito semelhante à situação apresentada.

Ainda, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci também discorre sobre a temática:

duradoura, deve ser aplicado o disposto no art. 41 do Código Penal, ou seja, transfere- se o sentenciado para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico pelo tempo suficiente à sua cura (considerando-se o período em estiver afastado do presídio em que estiver afastado do presídio como cumprimento de pena). Não se trata de conversão da pena em medida de segurança, mas tão-somente de providência provisória para cuidar da doença do condenado. Estando melhor, voltará a cumprir

(NUCCI, 2009, p. 580-581)

Convém ressaltar que a presente pesquisa não está defendendo a hipótese do apenado furtar-se ao cumprimento de sua pena. O entendimento é justamente o oposto ao mencionado, na medida em que se busca o cumprimento efetivo e justo da pena.

Dessa forma, dentro do contexto existente nas situações narradas e em casos de drogadição no interior do sistema prisional, a possibilidade de encontrar uma solução para a lacuna apresentada na legislação, fazendo com que seja computado o período de internação por drogadição possibilita atingir os objetivos propostos pela legislação pátria no que tange aos intuitos da pena criminal.

3 A POSSIBILIDADE DE DETRAÇÃO DA PENA AO INTERNADO PARA TRATAMENTO CONTRA DROGADIÇÃO

Realizado o estudo da legislação e abordado historicamente o poder de punir estatal e as funções da pena, passa-se a analisar a possibilidade de detrair a pena no caso específico.

Trata-se de assunto ainda pouco abordado na literatura jurídica, pelo que carece de profunda

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análise. A pesquisa propôs-se dar visibilidade a tal debate, já que se trata de questão controvertida mas de significante reflexo na vida dos apenados.

Assim, retoma-se que, a partir do artigo 59, do Código Penal brasileiro, evidencia- se que a teoria adotada pelo ordenamento jurídico pátrio é a teoria unificadora, já que a redação do artigo é assim apresentada:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (BRASIL, 1940).

intermédio de seu art. 59, prevê que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação

Diante de tais funções anunciadas e dos objetivos propostos pela Lei de Execução Penal, já expostos no capítulo anterior, deveria o sistema carcerário atender as previsões normativas, as quais fundamentariam sua legitimidade.

A questão é contornada de maior especialidade tratando-se de apenado dependente químico. Deve ser considerada a vulnerabilidade da pessoa que está acometida pelo vício em entorpecente, oportunizando-se ao apenado realizar o tratamento em clínica de internação terapêutica, sem que isso se constitua como um óbice no cumprimento da pena.

Como demonstrando anteriormente, a medida não se encontra vedada pela legislação, muito pelo contrário, está em consonância com o fim último proposto tradicionalmente pelo Direito Penal Clássico. O art. 41 do Código Penal prevê expressamente a possibilidade de internação do apenado para tratamento psiquiátrico no curso da execução da pena, ao passo que o art. 42 do mesmo diploma legal dispõe que o tempo de internação será computado como pena cumprida.

Além da previsão legal e construção doutrinária em relação a esta temática, é possível ainda verificar que as jurisprudências estão alinhando-se no sentido de realizar uma leitura do texto previsto no ordenamento jurídico de forma mais ampla, interpretando a norma de uma maneira que possibilite a detração da pena ao condenado, como forma de assegurar um cumprimento digno e eficaz da sanção criminal.

Nesse sentido, as jurisprudências abaixo relacionadas demonstram o desenvolver deste entendimento nas Cortes do Tribunal do Rio Grande do Sul, à título exemplificativo:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INTERNAÇÃO PARA TRATAMENTO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. DETRAÇÃO. POSSIBIDADE. 1. INTERNAÇÃO.

Apenado que, internado para tratamento de dependência em drogas, recebeu alta da instituição enquanto tramitava o presente recurso. Pedido de indeferimento da

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internação prejudicado. 2. DETRAÇÃO. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. DETERMINAÇÃO JUDICIAL. A única hipótese prevista pela lei para detração da pena no caso de internação, diz com a superveniência de doença mental, durante a execução da pena - art. 41 e art. 42, ambos do CP. Ainda que, na espécie, o caso não trate de doença mental superveniente, a internação foi autorizada pelo juiz da execução, o qual determinou a transferência do preso, que estava cumprindo pena em regime semiaberto, para a instituição de tratamento de dependência em drogas.

Apenado que não pode ser prejudicado pela medida, até mesmo porque inexistem notícias de intercorrências disciplinares, durante o tratamento. Detração mantida.

AGRAVO EM EXECUÇÃO JULGADO PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, IMPROVIDO. (Agravo Nº 70054343272, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 30/10/2013)

No julgado acima elucidado, foi facultada a detração da pena vez que objetivou-se não prejudicar o apenado, sendo que a Relatora Des. Fabianne Breton Baisch mencionou que foi autorizada a internação. Ainda, o julgado abaixo possui semelhante teor:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. INTERNAÇÃO PARA TRATAMENTO CONTRA DEPENDÊNCIA QUÍMICA EM CLÍNICA PARTICULAR. POSSIBILIDADE, DIANTE DA EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Os autos vieram conclusos a esta Relatora quando o agravado já se encontrava internado, há mais de três meses, sem notícia do acontecimento de qualquer intercorrência durante este período, não se mostrando justo interromper o tratamento, neste momento, quando já completou quase metade do período necessário para sua desintoxicação. TEMPO DE INTERNAÇÃO COMPUTADO COMO PERÍODO DE PENA CUMPRIDA.

POSSIBILIDADE. O período da internação é de ser computado como tempo de pena cumprida, por aplicação analógica do artigo 41 do Código Penal, o qual prevê a possibilidade de internação de agravado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à sua falta, a outro estabelecimento adequado. No presente caso, o agravado está internado em clínica de reabilitação para dependentes químicos para tratar sua dependência. AGRAVO EM EXECUÇÃO DESPROVIDO (Agravo Nº 70039474622, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 01/12/2010)

Atentando-se ao teor das decisões proferidas, evidencia-se um alto nível de compreensão, por parte dos magistrados de segundo grau, com a situação dos apenados que estão realizando um tratamento para acabar com o vício em substâncias entorpecentes. Neste passo, os julgados demonstram que mesmo com o reconhecimento de que inexiste previsão legal para a detração da pena, é possível realizar tal procedimento quando a internação em centros de reabilitação for autorizada pelo juízo.

A referida manutenção do benefício nos acórdãos trazidos é fundamentada utilizando-se do princípio da razoabilidade, uma vez que também deve ser sopesado o esforço do condenado em manter-se ativo na luta contra sua drogadição, sendo o cômputo do tempo internado já ocorre em situações similares, sendo possível tal compensação.

A existência de julgados neste norte não são isolados no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Observa-se que decisões possuindo o mesmo entendimento sobre a temática são encontradas no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, através do julgado

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173863-94.2016.8.09.0006, bem como no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, através do julgado 1.0040.11.003952-2/001.

Em ambas decisões é possível verificar a repetição dos fundamentos encontrados nas demais jurisprudências, bem como votos afirmando expressamente que por mais que clínicas de drogadição e alcoolismo não se encaixem como doenças mentais, tais analogias são permitidas visando uma finalidade maior da legislação.

O cômputo da pena durante o período de internação, portanto, não representa compadecimento ou medida de justiça, contudo, tem condão de dar lógica ao sistema face a ressocialização do apenado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir do momento em que se percebe que a história do surgimento das penas e do processo penal possuem intima ligação, verifica-se que mesmo a sanção criminal possuindo um caráter de um castigo, de um mal, cultiva-se a ideia, por diversos motivos, de que é um mal necessário para a manutenção da ordem social.

criminal, resta perceptível que o período de segregação do apenado não deve existir sem uma devida finalidade ou motivo, razão pela qual a presente pesquisa tratou de abordar as teorias da pena, com o intuito de tangenciar as finalidades propostas pela represália criminal.

Não obstante, mesmo que a Lei de Execução Penal não estabeleça previsões expressas para as particularidades de todos os casos existentes na vida prática, se mostra imperioso resolver tais omissões legais com o uso dos princípios norteadores da função da pena.

Mais que isso, o trabalhou abordou a possibilidade de fazer uso da analogia como forma de abarcar situações problemáticas do cotidiano.

Nesse contexto, veja-se que mesmo não existindo uma previsão concreta de que a internação em clínica de reabilitação, ao apenado dependente químico, pode ser computada e descontada do período que deveria estar preso em instituição estatal, é possível inferir tal possibilidade à luz dos preceitos constitucionais que balizam a execução da pena.

Há a necessidade, então, de abrir mão de uma interpretação meramente positivista da legislação vigente e vislumbrar que, abarcando a possibilidade trabalhada no corpo da presente pesquisa, é possível atingir o fim último da pena criminal, qual seja, uma reinserção do infrator ao seio social, bem como uma garantia à sociedade de que o ato foi coibido.

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No entanto, frisa-se que o trabalho não possui como objetivo militar por uma fuga da responsabilização penal do apenado, mas sim, contribuir para o aprimoramento social deste, além de fazer com que o sistema penal desenvolva uma lógica, a partir do momento que faz uso da razoabilidade, proporcionalidade e visando os fins alcançáveis da pena, para que possa fazer com que o cárcere, a prisão e a execução da pena não sejam pensados de forma acrítica.

Por derradeiro, imprescindível reiterar que a leitura dos textos normativos deve ser realizada de forma interpretativa, fazendo com que situações do mundo fático possam ser abarcadas, mesmo com a inexistência de previsão legal expressa. Com isso, desde que seja feita uma interpretação comprometida com a finalidade da norma penal, a resolução tende a aproximar-se da justiça e promover uma solução mais humanista para o problema.

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