DIREITO ADMINISTRATIVO E GESTÃO PÚBLICA I
GIOVANI DA SILVA CORRALO
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Vice-presidente Sudeste - Prof. Dr. João Marcelo de Lima Assafim – UCAM Vice-presidente Nordeste - Profa. Dra. Maria dos Remédios Fontes Silva – UFRN Vice-presidente Norte/Centro - Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes – IDP Secretário Executivo - Prof. Dr. Orides Mezzaroba – UFSC
Secretário Adjunto - Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto – Mackenzie
Representante Discente –Doutoranda Vivian de Almeida Gregori Torres – USP
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Prof. Msc. Caio Augusto Souza Lara – ESDH
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Profa. Dra. Samyra Haydêe Dal Farra Naspolini Sanches – UNINOVE Prof. Dr. Lucas Gonçalves da Silva – UFS (suplente)
Prof. Dr. Fernando Antonio de Carvalho Dantas – UFG (suplente)
Secretarias:
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Prof. Dr. Jose Luiz Quadros de Magalhaes – UFMG Profa. Dra. Monica Herman Salem Caggiano – USP Prof. Dr. Valter Moura do Carmo – UNIMAR
Profa. Dra. Viviane Coêlho de Séllos Knoerr – UNICURITIBA
D597
Direito administrativo e gestão pública I [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Antonio Eduardo Ramires Santoro; Thayara Silva Castelo Branco–Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-534-8
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Direito, Democracia e Instituições do Sistema de Justiça
CDU: 34 ________________________________________________________________________________________________
Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito Florianópolis – Santa Catarina – Brasil
www.conpedi.org.br
Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Administração. 3. Gestão. XXVI Congresso Nacional do CONPEDI (27. : 2017 : Maranhão, Brasil).
Universidade Federal do Maranhão - UFMA
São Luís –Maranhão - Brasil www.portais.ufma.br/PortalUfma/
Apresentação
O XXVI Congresso Nacional do CONPEDI teve a apresentação dos trabalhos pertinentes ao
grupo temático Direito Administrativo e Gestão Pública I no dia 17 de novembro, no turno da
tarde.
Durante as 4 horas de atividades foram apresentados e debatidos 13 trabalhos, que versaram
sobre os mais diversos assuntos da atualidade para a Administração Pública: consórcios
intermunicipais, instituições fiscais independentes, eficiência administrativa e reforma
gerencial, processo administrativo e Código de Processo Civil, lei anticorrupção, arbitragem,
subsidiariedade e federalismo, desapropriações e o novo regime jurídico das empresas
estatais.
Não obstante seja uma tarefa árdua identificar o atual paradigma teórico da administração
pública brasileira, é indubitável o intenso processo de transformações porquê passa a
legislação infraconstitucional, a refletir nos mais diversos institutos do Direito
Administrativo.
Nesse diapasão, não poderia o mais importante evento jurídico da pós-graduação brasileira
deixar de refletir sobre essas mutações no regime jurídico de direito administrativa, o que
decorre dos trabalhos científicos encaminhados por pesquisadores de programas de
pós-graduação de todo o Brasil.
A sociedade e o Direito em sociedades complexas tendem não somente a aumentar a sua
complexização, mas a impender transformações permanentes, sobre as quais os
pesquisadores jurídicos devem centrar as suas pesquisas. É o que ocorre nos trabalhos
apresentados. É o que continuará a acontecer no mais importantes eventos científicos, como é
o caso daqueles promovidos pelo CONPEDI.
Desejamos boa leitura a todos.
Prof. Dr. Ilton Garcia Da Costa - UENP
1 Mestranda em Direito nas Relações Econômicas e Sociais pela Faculdade de Direito Milton Campos.
Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MG). Advogada. E-mail: <lacerda.dnl@gmail.com>.
1
Daniela Lacerda Chaves 1
Resumo
RESUMO: O presente trabalho analisa as infrações e sanções previstas na Lei nº 12.846, de
1º de agosto de 2013, conhecida como Lei Anticorrupção Empresarial, e as infrações
correlatas tipicamente aduaneiras, já previstas em diplomas normativos específicos que lhes
cominam penalidades diferentes. Discorre sobre a questão da responsabilidade objetiva na lei
geral e na matéria específica e, ao final, propõe reflexões sobre a aplicabilidade das sanções
previstas na Lei Anticorrupção aos ilícitos aduaneiros.
Palavras-chave: Palavras-chave: lei anticorrupção, Direito aduaneiro, Interposição fraudulenta de terceiros, Responsabilidade objetiva, Sanções
Abstract/Resumen/Résumé
ABSTRACT: The present study analyzes the infractions and sanctions established by the
Law number 12.846, from August 1st., 2013, known as the Anti-Corruption Business Law,
and related infractions typically from customs, already established in specific normative acts
that provides them different penalties. It discourses about the strict liability in general law
and in the specific subject and, in the end, proposes reflections on the applicability of the
sanctions established by the Anti-Corruption Law to customs illicit acts.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Keywords: anti-corruption law, Customs law, Fraudulent third parties interposition, Strict liability, Sanctions
1
1 INTRODUÇÃO
Sabe-se que a corrupção é um problema universal, que vem sendo mais observado e discutido em todo o mundo nos últimos anos. A maioria dos países desenvolvidos e em desenvolvimento tem buscado mecanismos de combate a esse mal que prejudica todo o cenário econômico global, aumentando o custo das transações e reduzindo investimentos privados internos e externos.
Além dos prejuízos econômicos, a corrupção traz um grande custo político e social para as nações, enfraquece a democracia, minando a confiança da sociedade em suas instituições públicas, prejudica a alocação de recursos públicos nas demandas emergenciais e carentes da sociedade, além de comprometer a quantidade e qualidade dos investimentos públicos realizados.
Deste modo, o controle da corrupção e a busca por sua erradicação assumem papel fundamental no objetivo de redução das desigualdades e crescimento das nações.
No Brasil, desde o ano de 2010 vem-se discutindo o Projeto de Lei nº 6.826, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, mas, somente no mês de agosto de 2013, tivemos a publicação da Lei nº 12.846, com o mesmo objeto, suprindo uma lacuna no que tange à responsabilização das pessoas jurídicas pela prática de corrupção nas contratações públicas. Em comparação com os Estados Unidos, que promulgaram, em 1977, o FCPA - Foreign Corrupt Practices Act, a lei federal norte-americana, que visa combater a corrupção transnacional por determinadas pessoas ou entidades relacionadas aos EUA, o Brasil saiu tarde na corrida contra esse mal.
De qualquer modo, considera-se positiva a iniciativa de criar mecanismos para detectar e punir o cometimento desse tipo de infração, tal ação sinaliza a preocupação do governo e da sociedade com os problemas reflexos da corrupção.
As relações entre o agente público e o particular precisam ser reguladas e observadas constantemente e de forma eficaz para que atos de corrupção sejam detectados e punidos, desestimulando sua prática e reiteração.
Apesar de ser um instrumento para repressão e desestímulo à corrupção, no entanto, a aplicação da Lei nº 12.846 de 2013 precisa ser compatibilizada com a integralidade do sistema jurídico brasileiro, observadas as peculiaridades de seus subsistemas normativos.
Anticorrupção Empresarial com as demais normas sancionatórias que reprimem a pratica de infrações aduaneiras, muitas delas, extremamente severas e reguladas de forma especial, a fim de que não haja ofensa ao sistema jurídico pelo desrespeito a princípios básicos, de observância obrigatória, para aplicação das normas penais.
2 OS ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NACIONAL OU
ESTRANGEIRA DESCRITOS NA LEI Nº 12.846, DE 1º DE AGOSTO DE 2013;
Como medida implementada pelo legislador brasileiro para reprimir e punir, desestimulando a prática de atos de corrupção, a Lei nº 12.846 de 1º de agosto de 2013 listou condutas que, praticadas pelas pessoas jurídicas, constituem-se em atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, atos de corrupção. São, todas elas, condutas puníveis, capazes de lesar o Poder Público, apuradas e descritas conforme a realidade vivenciada pela Administração Pública.
A Lei, de acordo com o parágrafo único do seu art. 1º, aplica-se às sociedades empresárias e às sociedades simples, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro. Sua aplicação, portanto, difere-se das normas previstas, por exemplo, no Direito Penal, que, ainda que descrevam práticas de corrupção ativa e passiva1, destinam-se a punir pessoas físicas,
exclusivamente.
O rol de condutas tipificadas é taxativo e está previsto no art. 5º da citada norma. Constituem infrações, dentre outras, listadas no citado artigo: prometer, oferecer ou dar vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei; comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
Apesar de não trazer uma inovação nos tipos listados, a Lei nº 12.846 acaba ressaltando a lesividade dessas práticas ao descrevê-las expressamente e prescrever punições específicas.
O legislador pretendeu, com essa norma, ampliar as condutas puníveis quando praticadas em benefício ou em nome das pessoas jurídicas, inclusive para atender aos compromissos internacionais firmados pelo país para combater a corrupção, especialmente aqueles ratificados perante a ONU2, a OEA3 e a OCDE4.
É de se notar que os tipos listados não são fechados e restritivos, ao contrário, são abertos e permitem o enquadramento de uma infinidade de condutas5.
Uma das críticas tecidas pelos estudiosos da Lei é o amplo espaço que deixa para avaliações subjetivas de julgadores, especialmente no âmbito administrativo.
O maior receio é abrir uma grande margem de discricionariedade, que, a depender de como for utilizada, poderá estimular ainda mais comportamentos que a lei visava reprimir. Em artigo que trata da corrupção nas licitações e contratações públicas, a Professora Cristiana Fortini (2013, p. 103) ressalta que “A maior discricionariedade também pode favorecer a prática de atos ilícitos. A indefinição prévia da atitude a ser adotada e a pluralidade de
caminhos (alguns mais penosos que outros) contribuem para o risco de corrupção.”.
Destaque-se ainda que, em decorrência disso, e talvez fosse mesmo esse o objetivo da Lei, tal norma é ampla o suficiente para ser aplicada a todo e qualquer ramo do direito, a todo e qualquer ato praticado pelo particular contra a administração pública nacional ou estrangeira. Inclusive, como pretendemos destacar neste estudo, nas práticas envolvendo a relação entre empresas importadoras ou exportadoras e a aduana deste e dos países com os quais celebra relações comerciais.
Esse ponto merece especial atenção, e sobre ele discorreremos com mais profundidade a seguir, uma vez que o contato das empresas importadoras ou exportadoras com agentes da Administração Pública nacional e estrangeira é direto e constante.
O maior contato e mesmo a dependência da atuação dos agentes públicos para o desempenho da atividade dessas pessoas jurídicas não é um elemento que, por si só, indique a prática de corrupção na sua atuação e de seus representantes, mesmo porque, a esmagadora maioria dos operadores de comércio exterior é constituída por empresas que são submetidas a
2 Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de
outubro de 2003, assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003 e promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.
3 Convenção Interamericana de combate à corrupção, de 29 de março de 1996, promulgada pelo Decreto nº 4.410,
de 7 de outubro de 2002, com reserva para o art. XI, parágrafo 1o, inciso "c".
4 A Convenção sobre o combate da corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais
internacionais da OCDE foi ratificada em 15 de junho de 2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 3.678, de 30 de novembro de 2000.
5 Por não ser objeto desse estudo, não adentraremos nas discussões relacionadas à abrangência ou grau de
rígidos controles administrativos e fiscais, para que sejam autorizadas a exercer seu objeto social. Ainda assim, não se pode negar que esse contato tão próximo pode facilitar a atuação de pessoas predispostas à prática ilícita para obtenção de vantagens ou favorecimentos indevidos, quer sejam agentes públicos ou particulares.
O intuito do Projeto de Lei que foi transformado na Lei nº 12.846 era reprimir condutas lesivas que ainda não possuíam previsão legal, quando praticadas em benefício ou em nome de pessoas jurídicas. No entanto, como destacaremos abaixo, a previsão dos tipos listados não foi tão inovadora. Em alguns casos, apenas expandiu a aplicação da regra, uma vez que agora a sanção pode ser aplicada em decorrência da prática de qualquer dos atos listados, em relação à Administração dos três poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, em todas as esferas de governo, federal, estadual ou municipal e, ainda, em relação à Administração Pública estrangeira.
3 AS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL
Dispensadas maiores digressões sobre a lesividade das condutas prescritas, as sanções que lhes são correspondentes são severas e merecem especial consideração. Há, na norma, sanções pecuniárias e não-pecuniárias, além de sanções mais graves, passíveis de serem aplicadas pelo Poder Judiciário, como a dissolução compulsória, considerada a verdadeira morte da pessoa jurídica. Neste sentido, o intuito de sua aplicação é reprimir a prática de ilícitos e desestimular sua reiteração.
O art. 6º da Lei estabelece a possibilidade de aplicação às pessoas jurídicas, na esfera administrativa, das seguintes sanções, isolada ou cumulativamente:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação6; e
II - publicação extraordinária da decisão condenatória7.
6 Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$
6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). (§ 4º do art. 6º da Lei nº 12.846/13)
7 A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá em meios de comunicação de grande circulação na
área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de
exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.(§ 5º
O citado artigo destaca, em seu § 3o, a obrigatoriedade, além do cumprimento da sanção
imposta, de reparação integral do dano causado pela pessoa jurídica infratora.
Insta notar que, na aplicação das sanções, deve ser levada em consideração a gravidade da infração; sua consumação ou não; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; o grau de lesão ou perigo de lesão; o efeito negativo produzido pela infração; a situação econômica do infrator; a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; e o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados8. Tais disposições constituem-se balizas para aplicação das penalidades administrativas
previstas na norma.
É de se ressaltar, porém, que a responsabilização administrativa da pessoa jurídica não exclui a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial.
Nos termos do art. 19 da Lei Anticorrupção, em razão da prática das infrações, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e o Ministério Público poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando ficar comprovado que a personalidade jurídica da empresa foi utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou que ela foi constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.9
Como visto, as sanções prescritas são gravíssimas, podendo mesmo culminar na extinção da pessoa jurídica, com todos os ônus e prejuízos, inclusive sociais, que isso pode causar. Vê-se que o Legislador, ao designar tais sanções, sopesou valores, estabelecendo a corrupção como um mal social maior que a extinção de pessoa jurídica, ainda que essa gere
8 Art. 7º da Lei nº 12.846/13.
emprego e renda para toda uma região ou contribua para os níveis de desenvolvimento econômico e social do país, o que não se contesta neste estudo.
Todavia, pela gravidade das sanções e pelas consequências que elas podem trazer para a pessoa jurídica e para toda a coletividade, a aplicação das referidas penalidades deve ser cautelosa, sempre pautada nos princípios constitucionais, especialmente, naqueles que regem o direito penal e administrativo sancionador.
Além disso, deve haver uma atenção especial quando a conduta sancionada é prevista em mais de um diploma legal, é para o que chamamos atenção.
4 INFRAÇÕES E SANÇÕES ADUANEIRAS CORRELATAS
Dentre os ramos do direito que regulamentam uma interação constante entre o público e privado, está o Direito Aduaneiro. Por isso, merece especial atenção a interseção da Lei Anticorrupção Empresarial com as demais normas sancionatórias que reprimem a prática de infrações aduaneiras.
Alguns tipos previstos na Lei anticorrupção são muito semelhantes a tipos prescritos em normas especificamente aduaneiras, que cominam sanções também muito graves. Basta observar, por exemplo, o inciso III do art. 5º da Lei nº 12.486/13 que considera ato lesivo à administração pública “comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.”.
Já existe, nas normas aduaneiras, previsão de punição para a empresa estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. O regulamento aduaneiro, Decreto nº 6.759 de 05 de fevereiro de 200910, em seu artigo 689, estabelece a aplicação da pena de perdimento da
mercadoria para quem pratica esse ato11. Além disso, para a pessoa jurídica que ceder seu nome,
inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou
10 Com fundamento no Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei
no 10.637, de 2002, art. 59.
11 A Instrução Normativa RFB nº 1.169 de 29 de junho de 2011 trata do tema ao estabelecer procedimentos
beneficiários, há ainda a previsão de aplicação de multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)12.
E mais, na interposição fraudulenta, presumida em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, além da aplicação da pena de perdimento das mercadorias, será instaurado procedimento para declaração de inaptidão da inscrição da empresa no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ)13. Ou seja, será decretada
a morte da pessoa jurídica.
A despeito de possuirmos sérias ressalvas quanto à aplicação das mencionadas sanções pelo agente da Administração Pública, ainda mais em um processo com restrições à ampla defesa e o contraditório, em que sequer há previsão de duplo grau de jurisdição, são essas as disposições normativas existentes sobre a matéria.
Quando ocorre, a interposição fraudulenta ou a ocultação do real adquirente ou vendedor, tem por objetivo, justamente, utilizar terceiros para ocultar os reais interesses da empresa ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados, de modo que os tipos contidos no inciso III do art. 5º da Lei Anticorrupção e artigo 689, inciso XXII, do Regulamento Aduaneiro, aplicados ao campo aduaneiro, visam reprimir as mesmas condutas.
Também o inciso V do art. 5º da Lei em estudo tem um correspondente nas normas que regulamentam a fiscalização aduaneira. É de se notar que o art. 728, inciso IV, alínea c, do Regulamento Aduaneiro também prevê punição para aquele que dificulta a atividade de fiscalização dos agentes públicos.
Abaixo a reprodução dos dois dispositivos:
Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou
estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que
atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
(...)
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
12 Lei nº 11.488 de 15 de junho de 2007, art. 33.
13 Instrução Normativa SRF nº 228 de 21 de outubro de 2002, art. 11, II, § 2º e Artigo nº 801, § 4º do Regulamento
Art. 728. Aplicam-se ainda as seguintes multas (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 107, incisos I a VI, VII, alínea “a” e “c” a “g”, VIII, IX, X, alíneas “a” e “b”, e XI, com a redação dada pela Lei no 10.833, de 2003, art. 77):
(...)
IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...)
c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não-apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal;
Assim, também para o caso de uma pessoa jurídica acusada de dificultar ou impedir a ação de fiscalização aduaneira, restaria a dúvida acerca de qual penalidade seria aplicável: a pena prevista no Regulamento Aduaneiro ou alguma das sanções contidas na Lei Anticorrupção.
Como o Direito Aduaneiro é um ramo complexo, repleto de normas esparsas, com procedimentos regulados por uma série de instruções normativas, portarias, atos declaratórios e interpretativos é possível que o legislador não tenha se atentado ou refletido sobre a sobreposição dessas normas e não tenha cogitado a forma de solução desses conflitos.
Ainda, porém, que o Legislador tenha feito esse exercício, os aplicadores das normas, em âmbito administrativo ou judicial, podem encontrar dificuldades ao fazê-lo. Com isso, os principais atingidos, as empresas importadoras e exportadoras submetidas a essas normas, continuam convivendo com a insegurança de não saber a que penalidades suas condutas podem estar sujeitas.
5 RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A Lei Anticorrupção trouxe a ideia de responsabilizar as pessoas jurídicas de forma objetiva como questão inovadora, com a pretensão de afastar a discussão sobre culpa na prática da infração. Comprovados os fatos, o resultado e o nexo causal entre eles, devem ser aplicadas as penalidades previstas na norma. A previsão está contida no seu art. 2º, que prevê que “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.”.
Tal dispositivo, acompanhando a tendência de objetivação da responsabilidade civil e administrativa no ordenamento jurídico nacional, prevê que as corporações poderão ser sancionadas por atos de corrupção praticados por seus prepostos, independentemente da comprovação de dolo ou culpa. Ou seja: para fins de responsabilização, bastará que seja comprovado o ato de corrupção e o nexo de causalidade entre ele e conduta de qualquer representante das pessoas jurídicas envolvidas.
Além de já ter sido adotada no âmbito da legislação ambiental14, e, até pela
jurisprudência, em alguns casos relacionados à improbidade administrativa, a responsabilidade objetiva não é nenhuma novidade na área aduaneira. E, aliás, conforme analisa Jorge Hage Sobrinho (2014, p. 05),
Não há como reconhecer, todavia, razão para o espanto. Em nosso ordenamento, em regra, a responsabilidade dos entes coletivos é sempre objetiva: basta lembrar aqui a responsabilidade indenizatória das pessoas jurídicas por atos de seus prepostos, a responsabilidade tributária, a ambiental, a do Código do Consumidor; enfim, tantas são as hipóteses que seria enfadonho enumerá-las.
O Decreto-Lei 37, desde sua edição, em 1966, já dispôs, em seu artigo 94, que constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma nele estabelecida, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. Seu § 2º, em complemento, consignou que “a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”.
Estabeleceu, ainda, o mencionado Decreto que, pela infração aduaneira, respondem, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ainda que apenas dela se beneficie15.
A questão da responsabilização objetiva trazida pela Lei Anticorrupção, portanto, em nada alterou o sistema de responsabilização da pessoa jurídica que pratica infrações em âmbito aduaneiro que, não dispondo a Lei em contrário, será sempre objetivo.
Para o presente estudo, porém, importa considerar que, ao contrário daquelas contidas na Lei Anticorrupção, as normas aduaneiras que estabelecem a sanção pela interposição
14 Art. 14, §1º da Lei nº 6.938/1981.
fraudulenta de terceiros, especificamente o Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, ressaltam a necessidade de se verificar, para aplicação da sanção, a fraude ou a simulação, o que, segundo BARBIERI (2014, p. 427), representa uma exceção à regra da responsabilização objetiva:
No caso da infração prevista no inciso V do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1973, a nosso ver, de fato, a norma dispôs em contrário, ao prescrever que se considera dano ao Erário a hipótese de ocultação dos diversos agentes envolvidos na operação, “mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros”.
Portanto, nesses casos, a responsabilidade é subjetiva, ou seja, depende da intenção de ocultação dos partícipes da operação, consubstanciada na utilização de meios fraudulentos ou simulados. O legislador, a nosso ver, prescreveu a necessidade da conduta dolosa em caso de ocultação dos agentes envolvidos na operação. Quem comete fraude ou ato simulado o faz com manifesta intenção de enganar alguém, causando-lhe prejuízo, imbuído de má-fé.
Assim, vale considerar a diferença entre as normas no tocante à forma de responsabilizar o agente. Não se pode dispensar a exigência de comprovação do dolo para aplicar a correspondente sanção à infração aduaneira denominada de interposição fraudulenta.
6 A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI ANTICORRUPÇÃO AOS
ILÍCITOS ADUANEIROS
Inicialmente, há que se ressaltar que os principais riscos a que estão sujeitas as pessoas jurídicas que atuam no comércio exterior são relacionados ao cometimento das infrações contidas nos incisos I e II do art. 5º da Lei nº 12.648/13, consistentes em prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; e comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei. Isso porque podem ser responsabilizadas por atos de quaisquer dos integrantes da cadeia logística do comércio exterior que atuem em seu nome, que, como sabemos, não são poucos.
As empresas importadoras e exportadoras são sempre representadas por funcionários ou terceiros em suas operações, quer sejam despachantes aduaneiros, agentes de carga, transportadores, armadores etc.
severa punição dos agentes corruptos, e no caso, dos corruptores, é fundamental para estabelecer um ambiente de comércio internacional sadio, que seja respeitado e valorizado por clientes e fornecedores de todo o mundo, além de gerar credibilidade ao Brasil, podendo transformá-lo em um dos grandes players do comércio global.
Para reduzir o risco de sanções, neste caso, o que se aconselha é a adoção de programas
de compliance que minimizem os riscos de corrupção por todos os envolvidos, formando uma
cadeia logística segura, preenchida por atores que também adotem esse tipo de controle, como, no caso aduaneiro, aquele estabelecido no programa OEA – Operador Econômico Autorizado16,
por exemplo.
Como analisamos, contudo, no tocante aos incisos III e VI do art. 5º da Lei nº 12.846/13, verifica-se que as condutas ilícitas se assemelham, e muito, com os tipos previstos em normas de Direito Aduaneiro que tipificam as mesmas condutas, porém, com sanção diversa17. Isso
leva ao questionamento sobre a ocorrência de bis in idem e a dúvida sobre qual norma deverá ser aplicada. Sobre a dúvida relacionada à aplicação concomitante da Lei anticorrupção com outras normas que descrevam as mesmas condutas e prescrevam diferentes punições administrativas, leciona CAMPOS (2015, p. 173)
Entendemos que o artigo 30 da lei anticorrupção não deixou dúvidas acerca da aplicação conjunta de sanções previstas em seu bojo e de penalidades dispostas nas Leis nº. 8.429/1992, nº. 8.666/1993 e nº. 12.462/ 2011.
É sabido que a Administração Pública somente pode cumular sanções administrativas se houver previsão legal para tanto, o que ocorre no presente caso. Todavia, a cominação de sanções administrativas idênticas pela mesma conduta num mesmo procedimento sancionatório ou até mesmo em outro é terminantemente coibida haja vista o princípio da proibição do bis in idem.
(...)
Assim, no tocante à Lei Anticorrupção, a autoridade competente deverá verificar se a infração cometida pela empresa também é punível por outras leis. Caso seja, em se tratando das Leis nº. 8.429/1992, nº. 8.666/1993 e nº. 12.462/ 2011, averiguar se não há sanção idêntica já
16 Segundo o parágrafo 1º do art. 1º da Instrução Normativa RFB nº 1598/2015, “Entende-se por Operador
Econômico Autorizado (OEA) o interveniente em operação de comércio exterior envolvido na movimentação internacional de mercadorias a qualquer título que, mediante o cumprimento voluntário dos critérios de segurança aplicados à cadeia logística ou das obrigações tributárias e aduaneiras, conforme a modalidade de certificação, demonstre atendimento aos níveis de conformidade e confiabilidade exigidos pelo Programa OEA”.
Trata-se de programa que pretende estabelecer relação de parceria com o agente privado e a Receita Federal. Após comprovado o cumprimento dos requisitos e critérios do Programa OEA o operador será certificado como um operador de baixo risco, confiável e, por conseguinte, gozará dos benefícios oferecidos pela Aduana, relacionados à maior agilidade e previsibilidade nos fluxos do comércio internacional.
cominada ou em processo de sancionamento. Se já houver, deverá extinguir o processo sancionatório. Se não houver, poderá iniciar o processo administrativo. Caso, porém se trate de outras leis, a Administração não deverá proceder à abertura de processo administrativo, eis que não há previsão legal de cumulação de sanções administrativas para demais normas, sob pena de caracterização de bis in idem.
Com a autora, entendemos que no caso das infrações aduaneiras, a Administração não deverá proceder à abertura de processo administrativo, eis que não há previsão legal de cumulação de sanções administrativas para esses casos. A atuação em contrário poderia gerar a caracterização do bis in idem.
Tal fato não se verificaria se, explicitamente, a norma determinasse a imposição, concomitante, de diferentes penalidades administrativas, como o fez em relação às normas contidas nas Leis nº. 8.429/1992, nº. 8.666/1993 e nº. 12.462/ 2011, consignando-o expressamente em seu art. 30. Como não fez isso em relação às demais normas, destacando-se, para o caso, as normas aduaneiras, não se vislumbra a possibilidade de cumulação das sanções administrativas.
7 CONCLUSÃO
As atividades de importação e exportação de mercadorias, pelo contato direto e constante com Agentes Públicos da fiscalização Aduaneira, podem representar risco de corrupção para as empresas envolvidas. Por essa razão, faz-se necessário analisar a aplicabilidade das regras previstas na Lei nº 12.846/13 às infrações de natureza aduaneiras, já previstas em normas específicas.
Os principais riscos a que estão sujeitas as pessoas jurídicas que atuam no comércio exterior são relacionados ao cometimento das infrações consistentes em prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; e comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei. Isso porque podem ser responsabilizadas por atos de quaisquer dos integrantes da cadeia logística do comércio exterior que atuem em seu nome, que, como sabemos, não são poucos.
também adotem esse tipo de controle, como o estabelecido no programa OEA – Operador Econômico Autorizado, por exemplo.
No tocante aos incisos III e VI do art. 5º da Lei nº 12.846/13, verifica-se que as condutas ilícitas descritas se assemelham, e muito, com os tipos previstos nos artigos 689 e 728, inciso IV, alínea c, ambos do Regulamento Aduaneiro que tipificam as mesmas condutas, porém, com sanção diversa.
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