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Cristiana Maria Melhado Araujo Lima

Contornos das concessões do setor elétrico brasileiro

DOUTORADO EM DIREITO

Tese apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutora em Direito: efetividade do Direito, área de concentração Direito Administrativo, sob a orientação da Professora Doutora Dinorá Adelaide Musetti Grotti.

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Página Linha Onde se lê Leia-se Sumário 25ª 2.2.3 Concorrência 2.3.3 Concorrência

Sumário 26ª 2.3 Transmissão 2.4 Transmissão

Sumário 27ª 2.4 Distribuição 2.5 Distribuição

Sumário 28ª 2.5 Comercialização 2.6 Comercialização

32 3ª seguinte seguintes

47 27ª Na etapa À etapa

70 4o rede básica rede

81 10ª , diretamente ou mediante Mediante

81 11ª autorização, concessão ou

permissão

autorização ou concessão

81 26a rede básica Rede

82 5ª pela sua essencialidade pela essencialidade

84 13ª el´´trica Elétrica

87 8a 1.000 kW 3.000 kW (art. 5o., inc. II da Lei

n. 9.074/1995 modificado pela Lei n. 13.097/2015)

87 20a 1.000 kW 3.000 kW (art. 5o., inc. II da Lei

n. 9.074/1995 modificado pela Lei n. 13.097/2015)

88 1a 2.2.3 Concorrência 2.3.3 Concorrência

90 19a 2.3 Transmissão 2.4 Transmissão

90 27a rede básica Rede

93 24ª serviço público de geração serviço público

94 18a 2.4 Distribuição 2.5 Distribuição

97 14a 2.5 Comercialização 2.6 Comercialização

104 18ª portnto Portanto

108 19ª Próprio do serviço público. próprio. 112 16ª da possibilidade de negociação

da possibilidade de negociação

115 17ª O regime de prestação nas concessões

O regime das concessões

115 19a destiná-la destiná-la integralmente

(Portaria n. 653/2014)

115 20a toda a energia a energia (Portaria n. 653/2014)

115 produz, produz, dentro dos parâmetros

estabelecidos no edital, (Portaria n. 653/2014)

115 26a à

29a

Eis aqui, portanto, a principal diferença entre os modelos, não havendo obrigatoriedade de destinar parte da produção de energia ao mercado regulado (serviço público); pode ainda o concessionário se utilizar de toda a produção, previsão

Dentre as diferenças observadas

nos modelos, está a

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ao serviço público.

116 5a fiscalizada fiscalizada e acompanhada

116 14a 15a

16a negociar a totalidade de sua energia no mercado livre, sem ofender cláusula contratual , diversamente do concessionário de serviço público.

negociar parte de sua energia no mercado livre. (Portaria n. 653/2014)

116 19a 20a

21a (PIE), concessionários de geração sob detendo os este regime liberdade para negociar toda sua energia no mercado livre, diversamente do gerador que detém concessão da produção destinada ao serviço público.

(PIE). (Portaria n. 653/2014)

136 12ª Situações em que o Estado, por situações objetivas

Em que o Estado objetivamente

159 30ª como condição do ato como sua condição.

169 24ª conferir . Conferir

171 25ª ISMC ICMS

196 2ª em cada segmento de cada seguimento

196 22ª sem qualquer obrigação de destiná-la

sem obrigação de destiná-la integralmente (Portaria n. 653/2014)

197 5ª O regime de prestação nas concessões

O regime das concessões

198 13ª pela não prorrogação pela não renovação

Nome: Cristiana Maria Melhado Araujo Lima

Tese de doutorado apresentada em 04 de fevereiro de 2015 Orientadora: Dinorá Adelaide Musetti Grotti

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Banca Examinadora:

_______________________________

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AGRADECIMENTOS

À caríssima orientadora Dinorá Adelaide Musetti Grotti, que me desafiou a enfrentar o complexo tema. Sabia desde do início que não seria tarefa fácil e tenho certeza que somente se tornou possível graças à sua criteriosa orientação e preciosas correções ao longo do trabalho. Com você o fardo se tornou mais leve. Não tenho palavras para expressar minha mais profunda gratidão; guardarei com carinho cada precioso momento do caminho trilhado.

Aos professores Jacintho Arruda Câmara e Letícia Queiroz Andrade, pelas observações realizadas no exame de qualificação, que me permitiram amadurecer e aprofundar o trabalho até então desenvolvido.

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“Pensava que quando se sonha tão grande a realidade aprende.”

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RESUMO

LIMA, Cristiana Maria Melhado Araujo. Contornos das concessões do setor elétrico brasileiro. 208 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2014.

O tema central deste trabalho é traçar o contorno das concessões do setor elétrico, investigando a natureza jurídica de cada segmento, bem como delimitar os principais problemas surgidos com as modificações introduzidas pela Lei n. 12.783/2013, conversora da Medida Provisória n. 579/2012. A partir dessa colocação, para a devida análise da matéria, o estudo, em primeiro lugar, procura examinar a evolução histórica do setor, ao longo do século XX e início do século XXI, para compreensão das crises por ele enfrentadas, que geraram a concepção de novos modelos jurídicos-institucionais. Num segundo momento, aborda os segmentos setoriais da energia elétrica no Brasil, decorrente da reestruturação do setor: geração, transmissão, distribuição e comercialização, sendo também introduzidos alguns conceitos jurídicos setoriais, em particular no pertinente às novas formas de titulação da respectiva exploração. Após exame dos modelos de contratos de concessão de geração, de transmissão, e de distribuição de energia elétrica, são apresentadas as modificações no setor elétrico realizadas pela Lei n. 12.783/2013, conversora da MP n. 579/2012, e os impactos na Segurança Jurídica.

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ABSTRACT

LIMA, Cristiana Maria Melhado Araujo. Outlines of the concessions on the Brazilian electricity sector. 208 p. Thesis (Law doctorate) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2014.

The main theme of this thesis is to trace the outline of the electric sector concessions, investigating the legal status of each segment and defining the major problems caused by Federal Law n. 12.783/2013, which derived from the Presidential Act (Medida Provisória) n. 579/2012. From this perspective, for a proper analysis of the matter, the study examines, at first, the sector´s historical evolution throughout the twentieth century and early twenty-first century, in order to understand the crises it has faced, which led to the design of new legal-institutional models. Secondly, it discusses the segments of electricity in Brazil, aroused from the sector’s restructuring generation, transmission, distribution and marketing. It also introduces some relevant sectorial legal concepts, particularly important to the nomination of the new forms of exploitation. After examining the different models of generation, transmission and distribution concession contracts, it presents the changes made in the electricity sector by Federal Law n. 12.783/2013, and the impacts on Legal Certainty.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 11

1 A EVOLUÇÃO DO SETOR ELÉTRICO ... 13

1.1 Interesse local (1879-1934) ... 13

1.2 Federalização (1934-1950) ... 16

1.3 Estatização (1950-1990) ... 21

1.4 Regulação e competição (1990-2004) ... 27

1.4.1 Do produtor independente de energia elétrica ... 36

1.4.2 Da opção na compra de energia ... 37

1.4.3 Do livre acesso aos sistemas de transmissão e distribuição ... 38

1.4.4 Das prorrogações dos contratos existentes ... 41

1.4.5 Da atividade de comercialização ... 41

1.5 Novo modelo do setor elétrico (2004-2012) ... 45

1.5.1 Ambientes de contratação ... 48

1.5.2 Qualificação de consumidores ... 50

1.5.3 Leilões para compra de energia elétrica em ACR ... 52

1.5.4 Modificação institucional ... 56

1.6 Quadro normativo setorial ... 65

2 SEGMENTOS SETORIAIS DA ENERGIA ELÉTRICA: GERAÇÃO, TRANSMISSÃO, DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO ... 69

2.1 Energia, eletricidade e características essenciais do setor elétrico ... 71

2.2 Regime jurídico da atividade ... 73

2.3 Geração ... 80

2.3.1 Modelos de geração ... 82

2.3.2 Formas de outorga ... 87

2.2.3 Concorrência ... 88

2.3 Transmissão ... 90

2.4 Distribuição ... 94

2.5 Comercialização ... 97

3 CONTRATOS DE CONCESSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA ... 99

3.1 Contrato de concessão de geração de energia elétrica. Regime jurídico. Diferença de modelos ... 101

3.1.1 Concessão de serviço público de geração ... 103

3.1.2 Contratos de concessão de geração destinada a serviço público de energia elétrica ... 106

3.1.3 Concessão de Uso de Bem Público para geração ... 112

3.2 Contrato de Concessão de Transmissão de energia elétrica ... 116

3.3 Contrato de concessão de distribuição de energia elétrica ... 125

4 MODIFICAÇÕES NO SETOR ELÉTRICO REALIZADAS PELA LEI N. 12.783/2013, CONVERSORA DA MP N. 579/2012, E SEUS REFLEXOS NA SEGURANÇA JURÍDICA ... 133

4.1 Segurança jurídica. Limites às alterações unilaterais dos contratos de concessão ... 133

4.2 Argumentos do poder concedente para a reforma realizada ... 141

4.3 Vício formal na edição da Medida Provisória n. 579/2012. Inconstitucionalidade ... 143

4.4 Prorrogação das Concessões alcançadas pela Lei n. 12.783/2013 ... 150

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4.4.2 Violação à isonomia ... 167

4.5 Modificação tarifária realizada ... 171

4.6 Regime de cotas estabelecido ... 175

4.7 Fixação de novo critério indenizatório ... 178

4.8 A modificação do regime jurídico ... 183

4.9 Desmistificação dos argumentos da reforma ... 187

4.9.1 Modicidade tarifária ... 188

4.9.2 Continuidade na prestação do serviço ... 192

CONCLUSÃO ... 195

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INTRODUÇÃO

A energia elétrica tem importância ímpar no desenvolvimento das atividades básicas da sociedade; é pré-requisito e essencial ao exercício de direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, como os direitos ao transporte, à saúde, à educação e à alimentação. Some-se, ainda, tratar-se de setor fundamental ao crescimento econômico e social do país.

Se, por um lado, o setor está intimamente ligado a empreendimentos de natureza pública, não se pode olvidar que, de outro, essas atividades exigem grandes investimentos que não podem ser assumidos integralmente pelo Estado. Daí demandam a participação da iniciativa privada.

No setor de energia elétrica, as mudanças foram e são constantes e reestruturantes, estando intrinsecamente relacionadas às alterações experimentadas em cada momento histórico.

A atividade de energia elétrica deixou nos últimos anos de ser verticalizada, na qual o prestador do serviço, em regime de monopólio estatal, realizava a integralidade da cadeia inerente ao sistema, para ser segmentada, em que as atividades de geração, transmissão e distribuição passaram a autônomas, surgindo, ainda, a comercialização.

O presente trabalho tem por objeto analisar o contorno das concessões do setor elétrico, investigando a natureza jurídica de cada segmento, bem como verificar os reflexos das modificações decorrentes da Lei n. 12.783/2013, conversora da Medida Provisória n. 579/2012, nos referidos contratos.

Referido diploma legal disciplinou as prorrogações de contratos de concessão em curso e as concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, redução dos encargos setoriais, modicidade tarifária, e outras providências. Dentre as polêmicas levantadas destacam-se a legitimidade da modificação de regime jurídico, eventual ofensa à segurança jurídica, limites às modificações unilaterais e respeito à isonomia, nos contratos de concessão de energia elétrica atingidos pela lei.

Estabelecido o objeto do trabalho, apresenta-se uma síntese do modo como a matéria será tratada.

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No segundo capítulo são tecidas considerações acerca dos segmentos setoriais da energia elétrica no Brasil, decorrente da reestruturação do setor: geração, transmissão, distribuição e comercialização. São abordados alguns conceitos jurídicos setoriais, em particular no pertinente às novas formas de titulação da respectiva exploração.

No terceiro capítulo são examinados os modelos de contratos de concessão geração, de transmissão, e de distribuição de energia elétrica, assinalando suas peculiaridades. Os regimes jurídicos distintos e próprios de cada segmento se refletem diretamente nos contratos de concessão e limites estabelecidos às modificações realizadas pelo poder concedente.

No quarto capítulo são apresentadas as modificações no setor elétrico realizadas pela Lei n. 12.783/2013, conversora da MP n. 579/2012, e os impactos na Segurança Jurídica.

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1 A EVOLUÇÃO DO SETOR ELÉTRICO

Poucos setores ligados ao serviço público sofreram tantas modificações estruturais, no contexto jurídico, quanto o elétrico.

A atuação do Estado no setor da energia elétrica, assim como em outros setores de infraestrutura, está vinculada a escolhas de caráter ideológico próprio de cada momento histórico. Para entender a evolução da energia elétrica e modelos eleitos de prestação do serviço, temos necessariamente que transitar e apontar o momento histórico que atravessava o país, abordando, por vezes, fenômenos que ultrapassam suas fronteiras.

1.1 Interesse local (1879-1934)

A Constituição de 1824, embora não o fizesse expressamente, seguia a ideologia consubstanciada no liberalismo econômico, na qual a função primordial do Estado era a de garantir o funcionamento das leis naturais, removendo embaraços que entorpecessem a marcha regular dos “princípios elementares da riqueza”.1

Se pensarmos na origem histórica da energia, verificamos que esta está intimamente relacionada à iluminação pública brasileira. As primeiras fontes energéticas dentro desta atividade estatal, diversamente da atualidade, eram realizadas a gás. Pela regulamentação da Constituição de 1824, a iluminação pública não era considerada serviço do interesse do império, mas de interesse local, configurando-se como atribuição dos “Conselhos Gerais de Província”, nos termos do art. 81,2 condição esta que se manteve até a atualidade.

A iluminação pública na cidade do Rio de Janeiro, em 1834, ganha investidores internacionais. Nesse contexto surge a companhia para iluminação por gás com investimento nacional e estrangeiro. É esse o modelo que pode ser apontado como a primeira concessão para iluminação pública,3 realizada em 1851, por meio do contrato entre a Coroa e o Barão de Mauá, pelo prazo de 25 anos. Nesse contrato de concessão a Coroa realizou a transferência da atividade consistente na iluminação pública, sendo formalmente aprovada pelo Decreto n. 1.179, de 1853.4

1

ROLIM, Maria João C. Pereira. Direito econômico da energia elétrica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 64. 2

SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito da energia: da história. São Paulo: Instituto Geodireito, 2011. T. I. p. 50.

3

Ibidem, p. 53. 4

(15)

Entre 1860 e 1870, dentro desse contexto de liberalismo econômico, assistiu-se à grande expansão da iluminação pública em diversos municípios, fixando-se novos critérios de atendimento do serviço e fiscalização. Novo contrato foi celebrado com o Barão de Mauá, pelo Decreto n. 2.920, de 1862, no qual fixavam-se padrões mínimos para prestação dos serviços, prevendo-se ausência de indenização em caso fortuito e, ainda, multa pela má prestação do serviço.5

A introdução da energia elétrica no Brasil data do ano de 1879, e limitou significativamente a concessão da iluminação pública outorgada ao Barão de Mauá em 1862.6 O principal marco dessa introdução foi a inauguração da estação central da Rodovia Dom Pedro II, atual Estrada de Ferro Central do Brasil.

O surgimento da primeira central geradora brasileira, uma termelétrica,7 ocorreu em 1883, no mesmo ano da entrada em operação da primeira geradora hidrelétrica, na cidade de Diamantina, Minas Gerais, ano no qual também foram inauguradas as primeiras linhas elétricas do bonde de Niterói e a primeira rede elétrica no município de Campos, Rio de Janeiro, seguida dos municípios de Rio Claro, em 1885, e Porto Alegre e Rio de Janeiro, em 1887. São Paulo foi dotada da termoelétrica de Água Branca em 1889.8

Observa-se, nesse período inicial, que os empreendimentos eram isolados e difusos, realizados principalmente com fim industrial ou voltados à prestação de serviços específicos, como o de iluminação pública ou transporte.9

A Constituição de 1891, inspirada no modelo dos Estados Unidos, fez prevalecer no âmbito econômico a mesma ideologia da Carta anterior. No decorrer da Velha República, na ausência de legislação abrangente sobre a matéria, as concessionárias de energia elétrica dispunham de ampla liberdade. Esta liberdade era, ainda, reforçada pelo liberalismo e federalismo exacerbado pela Constituição de 1891, que limitava o papel da União e reforçava o caráter eminentemente local do serviço, atribuindo aos Estados e Municípios competência para firmar contratos de concessão de energia elétrica.

Por essa razão, os primeiros geradores de energia elétrica localizavam-se nos centros das cidades e redes de distribuição local. Com o crescimento da demanda surgiram novas

5

SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito da energia: da história, p. 54-55. 6

Ibidem, p. 55. 7

NINIO, Alberto; SILVEIRA, Maria Beatriz; PASSOS, Bruno. Conflito de geração – energia e judicialização socioambiental no Brasil. In: ROCHA, Fábio Amorin da (Coord.). Temas relevantes no direito de energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2013, p. 639-670. T II. p. 643.

8

SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito da energia: da história. p. 41. 9

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usinas, afastadas do centro de consumo, associadas à construção de linhas de transmissão.10 Dentro do regime de descentralização administrativa traçado pela Constituição de 1891, que utilizava a expressão local para atribuir tanto competência municipal quanto estadual,11 desenhou-se o quadro em que a maior parte das concessões de energia elétrica eram municipais,12 com algumas raras concessões estaduais.13

Os Municípios configuravam-se como os poderes concedentes da distribuição de energia, enquanto os Estados realizavam as concessões de aproveitamento e utilização de queda d’água. Os contratos municipais tinham por objeto a cessão de uso do solo municipal em caráter de exclusividade; a natureza jurídica destes contratos era de regime civil e contratual, distanciando-se, assim, da intervenção estatal.14

A grande autonomia outorgada aos Estados e Municípios para concessão de energia elétrica favoreceu o afluxo de capital estrangeiro no serviço público de eletricidade com lucros garantidos.

A concessão para iluminar por luz elétrica os teatros do Rio de Janeiro, outorgada à Agência Construtora do Banco Impulsor e ao Dr. Pedro Caminada, instrumentalizada pelo Decreto n. 559, de 1891, sinaliza certo movimento de obtenção de vantagens privadas, que iniciou-se no período monárquico e foi acentuado, após a proclamação da República. Esta concessão pode ser apontada como a primeira com previsão de compartilhamento de infraestrutura, em especial com o serviço de telégrafo.15

No Rio de Janeiro, em 1904, investidores canadenses e norte-americanos criaram a Tramway, Light and Power Company com o fim de explorar praticamente todos os serviços urbanos: transportes, iluminação pública, produção e distribuição de eletricidade, distribuição de gás canalizado e telefonia.

Em que pese o serviço de energia elétrica ter se iniciado como serviço de interesse local, o art. 23 da Lei n. 1.145, de 1903, pode ser considerado o primeiro dispositivo normativo a versar sobre energia elétrica no Brasil.16 Aproximadamente um ano depois, o Decreto n. 5.407/1905 passou a regulamentar o setor até 1930, sendo considerado o primeiro

10

CALDAS, Geraldo Pereira. Concessões de serviços públicos de energia elétrica: em face da Constituição Federal de 1988 e o Interesse Público. Curitiba: Juruá, 2006. p. 27.

11

SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito da energia: da história. p. 69. 12

WALTENBERG, David A. M.. O direito da energia elétrica e a ANEEL. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. Malheiros: São Paulo, 2000. p. 354.

13

Como concessão estadual pode ser apontada a ocorrida o aproveitamento dos sistema hídrico , entre os rios tietê e pinheiros, na região metropolitana de São Paulo.

14

SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito da energia: da história. p. 74. 15

Ibidem, p. 70-71. 16

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texto jurídico de Direito de Eletricidade.

Nas primeiras décadas do século XX conviveram dois setores: o primeiro dito arcaico, composto por pequenas empresas nacionais, que atendiam em âmbito municipal, no máximo regional; e outro, à época concebido como moderno, composto por empresas internacionais por meio de concessão de serviço público. Dentro deste cenário setorial, por volta dos anos 1920, as empresas nacionais foram sendo “engolidas” pelas internacionais.17

Neste período, conforme destaca David A. M. Walternberg, a atividade consistente na energia elétrica

Assumiu feição de serviço de interesse local, com o estabelecimento de pequenas usinas procurando explorar os melhores aproveitamentos próximos às áreas urbanas, ou, inversamente, com instalação e desenvolvimento de núcleos urbanos, ou industriais, próximos de onde havia um bom potencial para geração de energia elétrica.18

O regime jurídico da energia elétrica no início do século XX era inerente à principal estrutura presente até então no setor, ou seja, caracterizava-se como de interesse local. Como consequência de tal fato, a competência original inicial para dispor sobre o assunto era municipal, configurando-se o ente federativo como poder concedente.19

Longe ainda se estava, portanto, do caráter de essencialidade que hoje permeia o setor;20 ao contrário, a energia elétrica era considerada atividade-meio ao exercício de outras competências, como transporte público e iluminação pública, conforme destacamos. A concepção da energia como atividade-meio resultou na ausência de critérios homogêneos de regulamentação durante todo esse período.21

1.2 Federalização (1934-1950)

A queda da bolsa de Nova York, em 1929, seguida pela grande depressão, interferiu diretamente na economia das nações em desenvolvimento. Como a produção industrial das nações industrializadas despencou, o reflexo imediato nas nações em desenvolvimento foi a

17

COSTA, Hélio B. Um depoimento histórico de Catullo Branco. In: BRANCO, Adriano Murgel (Org.).

Política energética e crise de desenvolvimento: a antevisão de Catullo Branco. São Paulo: Paz e Terra, 2002. p. 44.

18

O direito da energia elétrica e a ANEEL. p. 353. 19

WALTENBERG, David A. M.. O direito da energia elétrica e a ANEEL. p. 354. 20

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queda brusca na demanda de matéria-prima.22

A maior parte dos países em desenvolvimento sustentava suas exportações em um ou dois produtos primários; no caso do Brasil, o café, tendo a crise de 1929 decretado a ruptura do modelo primário-agroexportador e iniciado o período de industrialização.23

Dentro desse momento histórico marcado pela revolução de 1930 e pela quebra da bolsa de Nova York, em 1929, em período de excesso de capitais no mercado internacional,24 o Governo Federal brasileiro redefiniu os rumos do país, adotando política de industrialização.

Nesse contexto, a Teoria Geral de Keynes, interpretando a grande depressão (1929/1932), ofertou estrutura intelectual dentro de quadro argumentativo favorável à intervenção estatal 25 e se disseminou dos Estados Unidos a diversos países em desenvolvimento, dentre eles o Brasil.

Diante da ruína da política do café com leite, constituída na República Velha, com o golpe de Getúlio Dorneles Vargas, em outubro de 1930, que tirou Washington Luís do poder, estabelecia-se a Primeira República, caracterizada pelo populismo.26

A Constituição de 1934, dentro do período pós-Guerra, representou a ruptura com os ideais liberais, que já se apresentavam desvinculados da realidade nacional. Buscavam-se atender aspirações da classe trabalhadora e surgiam as novas atividades estatais. É a primeira constituição a conter o título específico da “Ordem Econômica e Social”, passando o Estado a ter papel diretivo da economia com vista a satisfazer os anseios sociais.27

O setor elétrico, que até meados do século XX não possuía regras institucionais gerais, resumindo-se a acordos isolados entre concessionárias e as municipalidades, assiste no período à modificação de quadro. Alfredo Valladão foi o autor do projeto do Código de Águas — iniciado em 1906 e concluído em 1907, mas arquivado após quatro anos na Câmara dos Deputados —, sendo, em 1933, convidado pelo governo de Getúlio Vargas para refazer seu projeto.28

22

REGO, Erik Eduardo. Aspectos regulatórios e financeiros nos leilões de energia elétrica: a lição das usinas “botox”. Rio de Janeiro: Synergia, 2009. p. 11.

23

Ibidem, p. 13. 24

REGO, Erik Eduardo. Aspectos regulatórios e financeiros nos leilões de energia elétrica: a lição das usinas “botox”. p. 11.

26

Populismo entende-se como o estilo de governo sensível às pressões populares, ou políticas de massa, que procurava conduzir, manipulando suas aspirações.

27

ROLIM, Maria João. Direito econômico da energia elétrica. p. 65-66. 28

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O Código de Águas, Decreto n. 24.643, de 10 de julho de 1934, foi aprovado após intensos debates sobre a possibilidade de lei nacional tratar de questão que, até aquele momento, era entendida como de interesse local, sobretudo municipal.29 Posteriormente, foi regulamentado pelos Decretos-Leis n. 895/1938; 2.281/1941 e30 pelo Decreto n. 41.019/1957, sendo ainda a matéria regida em grande parte por atos do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica.31

A União, nesse período, seja com o intuito de garantir o emprego da energia elétrica em serviços públicos federais e atividades agrícolas, seja em razão da alta dependência das águas para produção dessa energia, conclui que deveria a energia elétrica ser qualificada como de interesse nacional.32

Essa transição em que o serviço de energia elétrica deixa de ser considerado como de interesse local para ser compreendido como de interesse nacional não ocorreu sem rupturas.

O Código de Águas, no Governo Vargas, passou a ser o instrumento legal básico de disciplina da produção e exploração de energia elétrica no país, definindo regras, direitos e responsabilidades das concessionárias e permissionárias. Restou estabelecida a tríplice fiscalização: serviço adequado, tarifa razoável e estabilidade financeira da empresa.

A chamada federalização da atividade trouxe, portanto, o início do desenvolvimento principiológico, social e cultural do serviço.33 Nesse período histórico surgem princípios norteadores da prestação do serviço de utilidade pública: (i) reversão do patrimônio da concessionária ao poder concedente após o término do contrato; (ii) justa remuneração do capital; (iii) pagamento dos concessionários em moeda nacional; (iv) remuneração e depreciação dos bens do concessionário com base no custo histórico.34

Toda e qualquer fonte energética, em acordo com o Código de Águas, passa a ser considerada patrimônio do país, sendo inalienável e imprescritível. Realiza o Código o primeiro importante corte, distinguindo-se a propriedade do solo das propriedades de quedas d’água e outras fontes de energia hidráulica para exploração e aproveitamento industrial, conceitos confundidos pela regulação anterior.

As formas de exploração e aproveitamento das águas estabelecidas pelo Código

29

WALTENBERG, David A. M.. O direito da energia elétrica e a ANEEL. p. 354 30

31

SEABRA FAGUNDES, Maria Aparecida de A. P. A evolução da regulação nos contratos de energia elétrica.

Revista do Direito da Energia. São Paulo, n. 10, p. 9-28, dez 2010. p. 11. 32

SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito da energia: da história. T. I. p. 76. 33

Ibidem, p. 76. 34

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foram: i) concessão de serviço público — outorgada por decreto do Presidente da República35 —; e ii) autorização para uso exclusivo do permissionário — outorgada pelo Ministério da Agricultura.

Dado importante ao tema que ora desenvolvemos perfaz-se no fato de, nesse período histórico, serem as outorgas das concessões de energia elétrica instrumentalizadas por meio de decreto e não por meio de contrato.36

O prazo previsto para os “contratos de concessão” celebrados dentro do regime jurídico estabelecido no Código de Águas era de 30 anos, podendo eventualmente ser celebrado por 50 anos.37 Findo o prazo de concessão, os aproveitamentos hídricos reverteriam para o Estado.38

O objeto da concessão era o aproveitamento do trecho de um rio, de potência superior a 150 kW, e aqueles destinados a serviços de utilidade pública ou ao comércio de energia.39 Deste modo, poderiam ser instalados ao longo do trecho concedido diversos empreendimentos dentro da mesma concessão de produção, transmissão e distribuição de energia elétrica.

Dentro desse contexto histórico de possibilidade de vários empreendimentos no mesmo âmbito territorial fluvial, atualmente verificam-se alguns mais antigos, com ativos amortizados ou depreciados, e outros mais recentes em que esta situação não se vislumbra.

Nesse contexto normativo, foram previstas três formas de concessão para o aproveitamento de energia hidráulica: i) aproveitamento limitado e imediato de determinado

35

Art. 150 do Decreto no 24.643/1934. 36

SEABRA FAGUNDES, Maria Aparecida de A. P. A evolução da regulação nos contratos de energia elétrica. p. 12.

37

Art. 157 do Decreto no 24.643/1934. As concessões, para produção, transmissão e distribuição da energia hidro-elétrica, para quaisquer fins, serão dadas pelo prazo normal de 30 anos. Parágrafo único. Excepcionalmente, se as obras e instalações, pelo seu vulto, não comportarem amortização do capital no prazo estipulado neste artigo, com o fornecimento de energia por preço razoável, ao consumidor, a juízo do Governo, ouvidos os órgãos técnicos e administrativos competentes, a concessão poderá ser outorgada por prazo superior, não excedente, porém, em hipótese alguma, de 50 anos.

38

Art. 165 do Decreto no 24.643/1934. Findo o prazo das concessões revertem para a União, para os Estados ou para os Municípios, conforme o domínio a que estiver sujeito o curso d’água, todas as obras de captação, de regularização e de derivação, principais e acessórias, os canais adutores d’água, os condutos forçados e canais de descarga e de fuga, bem como, a maquinaria para a produção e transformação da energia e linhas de transmissão e distribuição. Parágrafo único. Quando o aproveitamento da energia hidráulica se destinar a serviços públicos federais, estaduais ou municipais, as obras e instalações de que trata o presente artigo reverterão: a) para a União, tratando-se de serviços públicos federais, qualquer que seja o proprietário da fonte de energia utilizada; b) para o Estado, tratando-se de serviços estaduais em rios que não sejam do domínio federal, caso em que reverterão à União; c) para o Município, tratando-se de serviços municipais ou particulares em rios que não sejam do domínio da União ou dos Estados.

39

(21)

trecho de água; ii) aproveitamento progressivo de um determinado trecho de curso d’água, ou todo um determinado curso d’água; iii) conjunto de aproveitamento de trechos de diversos cursos d’água, com referência a uma zona para instalação de sistema de usina interconectada.40

Tanto as autorizações como as concessões de energia elétrica, dentro do modelo desenhado, poderiam ser dadas exclusivamente a brasileiros41 ou a empresas organizadas no Brasil, ressalvados os direitos adquiridos por aquelas empresas estrangeiras que já se encontravam em atividade quando da entrada em vigor do Código de Águas, verificando-se aqui a preocupação em formular regras de transição.

Observa-se também maior controle e fiscalização técnica, financeira e contábil das concessionárias, havendo maior atenção com a estabilidade financeira das concessionárias, externada, por exemplo, pelo art. 163 do Decreto n. 24.643/1934,42 que estabelece a revisão periódica de tarifas.

Na primeira metade do século XX, as empresas estrangeiras monopolizavam o setor elétrico, sendo o cenário somente modificado após a queda de Getúlio Vargas, quando o Estado passou novamente a ter maior participação no setor, destinando investimentos públicos, principalmente na esfera estadual.43

Com o golpe do Estado Novo, no ano de 1937, e a consequente dissolução do Congresso Nacional e partidos políticos, a nova Constituição outorgou poderes excepcionais ao Presidente da República. Esse momento histórico foi marcado pela centralização do poder no Estado, suprimindo-se diversas liberdades, inclusive a econômica.

Nesse cenário foi dado status constitucional à questão da energia elétrica e competência exclusiva à União para legislar sobre energia elétrica. No exercício de sua competência, é editado o Decreto-Lei n. 852/1938, que mantém, em linhas gerais, o Código de Águas. Mencionado decreto-lei foi seguido de outros que disciplinaram a exploração de

40

Art. 164 do Decreto no 24.643/1934. A concessão poderá ser dada: a) para o aproveitamento limitado e imediato da energia hidráulica de um trecho de determinado curso d’água; b) para o aproveitamento progressivo da energia hidráulica de um determinado trecho de curso d’água ou de todo um determinado curso d’água; c) para um conjunto de aproveitamento de energia hidráulica de trechos de diversos cursos d’água, com referência a uma zona em que se pretenda estabelecer um sistema de usinas interconectadas e podendo o aproveitamento imediato ficar restrito a uma parte do plano em causa.

41

Art. 195 do Decreto no 24.643/1934. 42

Art. 163 do Decreto no 24.643/1934. As tarifas de fornecimento da energia serão estabelecidas, exclusivamente, em moeda corrente no país e serão revistas de três em três anos (Vide Decreto-Lei nº 2.676, de 1940).

43

(22)

energia elétrica durante esse período.44

Nos anos 1940, observa-se a mudança de cenário, no qual o Estado, nas esferas federal, estadual e municipal, passa à exploração direta de serviços considerados de utilidade pública, dentre eles o de energia elétrica.45

Por meio do Acórdão n. 219/1944 do CNAEE (Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica), vislumbra-se pela primeira vez no Brasil a expressão direito da eletricidade, não só em razão da importância que o setor passou a ter no país, mas também como eco da doutrina jurídica estrangeira.

Após a queda de Getúlio Vargas, deposto em 29 de novembro de 1945, e a eleição do General Eurico Dutra, foi promulgada a Constituição de 1946, que confirmou ideais de liberdade, impondo limites mais claros à intervenção estatal no domínio econômico, pautada pelo interesse público. Em paralelo, admite-se o monopólio estatal de determinadas atividades.46

Surgia a necessidade de investimentos no setor de energia elétrica com a “Mão do Estado” comandando a economia; entretanto, mencionada reforma determinada pela Comissão Técnica Mista Brasileiro-Americana de Estudos Econômicos (Abbink) não saiu do papel;47 ao revés, nesse momento o Estado passou a deter maior participação no setor elétrico, aumentando investimentos públicos, em especial nas concessionárias estaduais.48

1.3 Estatização (1950-1990)

Os fracassos econômicos e sociais do Governo Dutra permitiram que Getúlio Vargas articulasse suas bases, se lançasse candidato a Presidente da República em 1950 e se elegesse.

44

Decreto-Lei n. 938/1938, que sujeita a autorização do Governo Federal a exploração o funcionamento de sociedades para fins de aproveitamento industrial das águas e energia hidráulica. Decreto-Lei n. 1.202/1939 sobre a administração dos Estados e Municípios. Decreto-Lei n. 1.283/1939 sobre desapropriação. Decreto-Lei n. 1.285/1939, institui o CNAE, Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica, órgão consultivo e de controle quanto a utilização de recursos hídricos. Decreto-Lei n. 1.345/1939, que regulou o fornecimento de energia elétrica. Decreto-Lei n. 2.020/1940, dispõe sobre as taxas setoriais. Decreto-Lei n. 2.281/1940, dispõe sobre a tributação de empresas de energia elétrica.

45

COSTA, Hélio B. Um depoimento histórico de Catullo Branco. p. 44. 46

ROLIM, Maria João. Direito econômico da energia elétrica, p. 64. 47

Abbink foi como ficou conhecida a Comissão Técnica Mista Brasileiro-Americana de Estudos Econômicos, organizada em 1948 e chefiada, pelo lado dos Estados Unidos, por John Abbink. Teve a função no Brasil de “transmitir seu apoio aos objetivos do Plano SALTE e foi além da Missão Cooke de detalhamento de algumas diretrizes no campo da energia. (REGO, Erik Eduardo. Aspectos regulatórios e financeiros nos leilões de energia elétrica: a lição das usinas “botox”. p. 18-19).

48

(23)

Em 1951, foi criada a Comissão Mista Brasil-Estados Unidos para o Desenvolvimento Econômico (CMBEU), que apontou quatro fatores para o déficit eletroenergético brasileiro: i) forte urbanização; ii) crescimento industrial recente; iii) controle sobre tarifas de energia elétrica; e iv) direcionamento da matriz energética para fontes elétrica e petróleo, em substituição à lenha e ao carvão importado.49

Nesse contexto, a Comissão Mista Brasil-Estados Unidos para o Desenvolvimento Econômico propôs ações em que o capital privado seria a “locomotiva” da transformação, assumindo o Estado o papel de regulador desse crescimento,50 em modelo semelhante ao adotado no país posteriormente, na década de 1990.

Em 1953, com o corte de recursos norte-americanos por Eisenhower, os financiamentos previstos para o setor energético para a Comissão Mista foram cancelados, razão pela qual foi criado, para a expansão do setor elétrico, o Imposto Único sobre Energia Elétrica (IUEE) e o Fundo Federal de Eletrificação (FFE).

Dentro desse quadro desenvolvimentista, instituído por Vargas, foi criado o Plano Nacional de Eletrificação (PNE) e o Projeto de Lei para criação das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobrás.51

Em 1960 foi criado o Ministério de Minas e Energia e incorporados a ele o CNAEE e a Divisão de Águas do Ministério da Agricultura. A Eletrobrás, embora o projeto já estivesse no Congresso havia sete anos, somente teve sua criação autorizada pela Lei n. 3.890/1961.52

As atribuições da Eletrobrás foram posteriormente definidas pela Lei n. 5.899/1973. Inicialmente, competia à estatal, por meio de suas subsidiárias regionais, construir e operar (i) geração de interesse supraestadual, (ii) transmissão de alta tensão que se destinasse à integração interestadual e (iii) transmissão de energia proveniente de empreendimento binacional. Competia-lhe, ainda, contribuir para o planejamento energético nacional (artigos

49

50

Ibidem, p. 21. 51

A política desenvolvimentista foi retomada por Juscelino Kubitschek, dentro do processo monopolista. No governo de João Goulart, no setor elétrico houve a consolidação do privilégio estatal com a criação da Eletrobrás em 1961, pela Lei 3.890-A. Com efeito esta ocorreu por meio da subscrição por seis países (Alemanha, Bélgica, França, Itália, Luxemburgo e Países Baixos) , em 18 de abril de 1951, do Tratado de Paris, que elegeu a Comunidade Econômica do Carbono e resultou por fim no Tratado de Roma, em 25 de março de 1957, entre os mesmos países, que criou a Comunidade Econômica Européia (CEE) e a Comunidade Européia de Energia Atômica (EURATOM). (REGO, Erik Eduardo. Aspectos regulatórios e financeiros nos leilões de energia elétrica: a lição das usinas “botox”. p. 23.)

52

(24)

14 e 15 da Lei n. 5.899/1973).53

Se observarmos o contexto europeu, nesse mesmo período, verificaremos o surgimento do setor energético, intimamente ligado à origem da Comunidade Europeia.54 Na Europa, o serviço de energia elétrica encontrava-se, majoritariamente, em mãos públicas, sendo grande parte das empresas energéticas exploradas em regime de monopólio, ou ao menos gozando de direitos exclusivos na exploração de determinada zona ou determinada fase do sistema.55

Durante esse período, por exemplo, na Espanha, embora a presença do Poder Público fosse dominante na indústria de energia, por meio do Instituto Nacional de Indústria, era possível apontar certo grau presencial de propriedade privada no setor, sendo possível verificar a introdução moderna e sistemática do Direito da Energia, dentro do Direito Administrativo Econômico, como “trunfo” de uma das versões do Keynesianismo.56

O Direito da Energia foi, durante esses anos, abordado na Europa como parte especial do Direito Administrativo, presidido pela ideia intervencionista, restritiva de liberdade dos administrados, e seu conteúdo estruturou, em grande medida, o regime jurídico das empresas públicas monopolistas, no campo do setor energético.57

Dentro desse contexto global, o Brasil assistiu em março de 1964 ao golpe militar, que colocou fim à terceira República, com amplo apoio do empresariado, após a crise desencadeada pelo Governo Jânio Quadros (1961). Dentro do programa de governo destacava-se o aceleramento do ritmo de desenvolvimento econômico.58

As Cartas Constitucionais brasileiras de 1967 e 1969 apresentavam amplas restrições de liberdades individuais em prol da segurança nacional. Dentro dessa justificativa foram outorgadas, no âmbito da atividade econômica, competências diretas ao Estado, que assumiu o encargo de “promover o desenvolvimento nacional”.59

53

ARAUJO, Luiz Eduardo Diniz. Marcos normativos do setor elétrico. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18577/marcos-normativos-do-setor-eletrico#ixzz3GoeWpNxZ>. Acesso em: 21 out 2014.

54

GUAYA CASTIELLA, Iñigo del. Derecho comparado: el contexto europeo. In: MUÑOZ MACHADO, Santiago (Dir.). Derecho de la regulación económica. Sector energético. Madrid: Iustel, 2009. p. 233-264. v. III. T. I. p. 237.

55

Dentro da Comunidade Européia, França, Itália, Países Baixos e reino Unido o setor era explorado pelo Poder Público, realidade também verificada na Itália por meio da criação do “Ente Nazionale Idrocarburi”, em 1953 e o “Ente Nazionale per L’Energia Eletrica” em 1962. (GUAYA CASTIELLA, Iñigo del. Derecho comparado: el contexto europeo. p. 237).

56

GUAYA CASTIELLA, Iñigo del. Derecho comparado: el contexto europeo. p. 238. 57

Ibidem, p. 238. 58

REGO, Erik Eduardo. Aspectos regulatórios e financeiros nos leilões de energia elétrica: a lição das usinas “botox”. p. 27-29.

59

(25)

As décadas de 1960/1970 foram marcadas pelo investimento em grandes usinas, e em consequência disso o Brasil abriga uma dentre as maiores hidrelétricas do mundo, a Usina de Itaipu (tratado datado de 1971), cuja exploração se tornou possível por meio do acordo binacional com o Paraguai. Itaipu possui capacidade instalada de 14 MW, ocupando hoje o segundo lugar no ranking mundial.60

O Governo Médici foi marcado pelo denominado “milagre econômico”, pelo crescimento industrial. Para sustentar tal crescimento torna-se necessário o crescente investimento em geração de energia elétrica. Nesse contexto surge a Lei n. 5.655/1971, que, com objetivo de fortalecer o caixa da Eletrobrás, criou a Reserva Global de Reversão (RGR), que compunha o modelo de financiamento do setor elétrico.61

A atividade, durante todo esse período, é constituída de forma verticalizada, para produção, transformação, transporte e distribuição da eletricidade. Não existiam, portanto, contratos entre geradoras de energia e distribuidoras para o suprimento de energia, fosse a produção própria ou adquirida.

Mesmo em relação à energia proveniente de Itaipu, embora a Lei n.5.899, de 5 de julho de 1973, tenha previsto a celebração de contrato entre a entidade binacional, Furnas e Eletrosul, bem como entre estas e as distribuidoras, às quais repassariam a energia, esses contratos não foram celebrados.62

Nesse período, a concessão no setor era entendida não propriamente como contrato, pois concedente e concessionário se vinculavam na mesma faixa, sem contraprestação patrimonial, mas para a prestação do serviço ao usuário, dispensando por vezes a formalização. Mencionada concepção mostrava-se consequência da natureza predominantemente estatal dos agentes, a qual se observa a partir da década de 1940.63

Diversamente do momento em que surgiu o serviço de fornecimento de energia elétrica, neste momento histórico a concessão passa a ser considerada como serviço vital para o progresso da sociedade, razão pela qual se impõe a fiscalização com o objetivo de assegurar a prestação de serviço adequado, fixar tarifas razoáveis e garantir a estabilidade financeira das

60

NINIO, Alberto; SILVEIRA, Maria Beatriz; PASSOS, Bruno. Conflito de geração – energia e judicialização socioambiental no Brasil. p. 643.

61

REGO, Erik Eduardo. Aspectos regulatórios e financeiros nos leilões de energia elétrica: a lição das usinas “botox”. p. 30-31.

62

63

(26)

empresas.64

Nesse mesmo período, mais propriamente em 1973, Reino Unido, Irlanda e Dinamarca se incorporam à Comunidade Europeia, causando a primeira tensão do paradigma anterior do intervencionismo e a estruturação do monetarismo. Ocorre, nesse mesmo ano, a primeira crise do petróleo, brotando assim a preocupação comum por temas energéticos na Comunidade Europeia.65

Em 1981, como consequência indireta da crise do petróleo, ocorre a incorporação, pela Comunidade, da Grécia, país que geograficamente é elo entre a Europa e regiões ricas em petróleo. Em 1986, a Comunidade alcança Espanha e Portugal.66 No cenário externo o mundo assiste, portanto, a dois choques do petróleo, que levaram os países em desenvolvimento a elevados déficits públicos.

As tarifas, nesse período, se mantinham sob o regime do serviço pelo custo. Eram compostas por despesas: i) de exploração do serviço — identificável com os gastos com pessoal, material ou serviços empregados na operação dos bens e instalações destinados aos serviços concedidos —; ii) a cota de depreciação dos bens utilizados na prestação; iii) a cota de amortização ou de reversão e a remuneração do investimento.

O modelo estatal, estabelecido no período, implantou a política setorial de ônus e bônus, pela equalização tarifária, em que se transferiam recursos de uma empresa estatal a outra, por meio da Conta de Reserva Global de Garantia (RGG). Por meio desse modelo, todos os consumidores pagam uma mesma tarifa — tarifa nacional média — e as concessionárias se creditavam ou debitavam junto a uma câmara de compensação, obtendo uma remuneração garantida.67

Embora o modelo tenha trazido alguma vantagem sob a ótica da expansão da oferta nos anos 1950 e 1970, trouxe consequências negativas, como a retirada de autonomia das empresas, bem como a carência na busca da eficiência por estas.68

Some-se a tal fato a utilização da tarifa, que passou em setores de infraestrutura a ser utilizada como mecanismo anti-inflacionário. Conforme Erik Eduardo Rego:

64

Decreto-lei no 3.763/1941. 65

GUAYA CASTIELLA, Iñigo del. Derecho comparado: el contexto europeo. p. 238. 66

Ibidem, p. 238. 67

Vários diplomas vieram a dispor sobre o assunto, trazendo medidas para seu aperfeiçoamento: Lei n. 4.156/1962, Decreto-lei n. 1.383/1974, Decreto-lei n. 1.849/1981, Decreto-lei n. 2.432/1988. (ARAUJO, Luiz Eduardo Diniz. Marcos normativos do setor elétrico. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18577/marcos-normativos-do-setor-eletrico#ixzz3GoeWpNxZ>. Acesso em: 21 out 2014).

68

(27)

Ao final das duas décadas que se sucederam ao segundo choque do petróleo, além de não obter êxito em conter a inflação, tal prática ainda acaba com a capacidade de autofinanciamento no setor de energia elétrica brasileiro, que somado a outras políticas setoriais, torna evidente o esgotamento do modelo regulatório existente e a necessidade premente de reformas.69

Dois aspectos do modelo tarifário nacional, portanto, provocaram a ausência de investimentos nos ativos utilizados em sua prestação; i) o primeiro decorrente do próprio modelo de serviço pelo custo, em razão das restrições orçamentárias; ii) o outro em razão da utilização da tarifa para controle inflacionário.

Durante esse período observava-se em praticamente todos os seus segmentos a exploração pública da energia: federal/estadual, nos casos de geração e transmissão, e estadual/municipal, nos casos de distribuição e comercialização.70 Esse modelo estatal verticalizado de exploração do serviço de energia elétrica foi mantido durante muitas décadas. Similar ao contexto da Constituição de 1946, a Constituição de 1988 incorporou a sua ideologia política o ideal de democracia social e econômica. Mencionada modificação ocorre no cenário em que é possível observar o panorama externo de redefinição global do papel econômico do Estado.71

Nesse período, observava-se uma nova mudança no quadro internacional econômico, em que, após a crise capitalista, provocada pelo segundo choque do petróleo, iniciou-se a ruptura com as teorias econômicas keynesianas, mais intervencionistas, seguida da ascensão da teoria monetarista. Com base na segunda teoria, iniciou-se a privatização de empresas estatais com o intuito de diminuir a intervenção estatal e sustentar a política econômica de estabilização da moeda.72

Após décadas de adoção do modelo estatal no serviço de energia elétrica, com a remuneração do serviço realizada via tarifa garantida a todas as estatais do setor e claras barreiras à entrada de investimentos, o regime de privilégio estatal demonstrava sinais de esgotamento, tornando-se insustentável sob o ponto de vista econômico-financeiro. O prejuízo apontado como motivação para mudanças foi tanto a ineficiência financeira das empresas

69

70

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. Malheiros: São Paulo, 2003. p. 178.

71

ROLIM, Maria João. Direito econômico da energia elétrica, p. 67. 72

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como a ausência de competitividade.73

Mencionada ineficiência tanto financeira quanto na própria prestação do serviço restou evidenciada pelo racionamento de energia elétrica ocorrido em 1987,74 tornando-se imperiosa ampla reestruturação do setor elétrico brasileiro.75

A crise era observada no país, ao fechar a década de 1980, não somente no setor elétrico, mas em todo âmbito nacional. Com finanças nacionais falidas, o país apresentava uma das maiores dívidas do mundo e o maior índice de inflação até então registrado.76

O quadro adquiriu contornos dramáticos diante de estudos desenvolvidos pelo planejamento setorial que apontavam a necessária ampliação da produção de energia, o que não era possível diante da escassez de recursos para investimentos.77

Como parte da negociação da dívida externa, foram implementadas pelo FMI e pelo Banco Mundial78 medidas para que fosse possível aos países devedores honrar seus novos compromissos. Assim, duas frentes deveriam ser assumidas: i) a reforma do setor público, diminuindo o tamanho e o envolvimento do Estado na economia; ii) liberalização dos mercados, com a consequente abertura da economia ao comércio internacional.79

1.4 Regulação e competição (1990-2004)

A Carta Magna de 1988 disciplinou os serviços de energia elétrica no art. 21, inc. XII, alínea “b”, como de titularidade da União, podendo ser explorados diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão.80 Também se outorgou competência exclusiva a este ente federativo para legislar a respeito de energia, nos termos do art. 22, inc. IV. Seu art. 20, inc. VIII, disciplinou como bem público de domínio da União os potenciais de energia

73

SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito da energia: da história. T. I. p. 292. 74

Ibidem, p. 293. 75

Ibidem, p. 293. 76

77

78

Diretrizes do processo de reforma da América latina foram estabelecidas durante o “Latin American Adjustment:How Much Has Happened?, em 1989, cuja síntese ficou conhecida como Consenso de Washington. Mencionadas diretrizes a introdução do modelo monetarista às economias latino americanas. (REGO, Erik Eduardo. Aspectos regulatórios e financeiros nos leilões de energia elétrica: a lição das usinas “botox”. p. 49).

79

Ibidem, p. 49. 80

(29)

hidráulica.

Apesar da previsão constitucional poucas foram as concessões do serviço de energia elétrica antes da modificação normativa ocorrida na década de 1990, quando, diante da inevitabilidade das reformas, modernizações e globalização, os governos, inicialmente de Fernando Collor de Mello e com maior força o de Fernando Henrique Cardoso, implementaram ideais monetaristas, em substituição ao intervencionismo estatal.81

Com algumas modificações, em linhas gerais, o monopólio estatal e regime jurídico estabelecido no Brasil pelo Código de Águas vigorou até a década de 1990, quando o Estado adotou estratégias emergenciais, antes de efetivamente modificar toda a modelagem do regime jurídico aplicável ao setor.

Dentro desse contexto, o Estado optou por conceder serviços públicos que antes encontravam-se sob sua exclusiva alçada, como parte do Plano Nacional de Desestatização (PND), criado no Governo Collor por meio da Lei n. 8.031/1990, mas implementado de maneira efetiva pelo Governo Fernando Henrique Cardoso.

Nesse cenário observa-se a clara intenção de privatizar serviços que encontravam-se sob o monopólio ou controle estatal. No caso do setor energético, essa reforma teve a finalidade de favorecer a expansão do sistema, concedendo os serviços de energia elétrica de forma desverticalizada, ou seja, separando as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia, e, posteriormente, criando a comercialização do insumo.

O termo “privatização” se transformou, nesse período de crise energética, em “palavra mágica” e encarnou profunda transformação no modelo estatal. Mencionada reforma foi caracterizada pela liberalização das atividades, abertura das fronteiras, supressão dos monopólios e privatização de tarefas e empresas públicas. Essa mudança de modelo não foi própria de certo país ou governo concretamente, mas universal, e implicou modificações do papel do Estado perante a sociedade. Concordamos com Gaspar Ariño Ortiz que afirma que a globalização não é slogan, mas realidade.82

Em todos os países, de maneira global, a privatização veio acompanhada de novo

81

82

O consenso de Washington constituiu um pacote com medidas que podem ser agrupadas em três itens: i) reforma fiscal e orçamentárua; ii) política de inversão socialmente rentável, em educação, saúde e infraestrutura; iii) política de liberalização e abertura à economia externa, apresentando um novo modelo de regulação para concorrência, privatizações e proteção ao investimento estrangeiro, garantindo o direito de propriedade. (ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Derecho comparado: el contexto iberoamericano. In MUÑOZ MACHADO, Santiago; SERRANO GONZÁLEZ, Marina; BACIGALUPO SAGGESE, Mariano (Dir.)

(30)

marco de atuação estatal no setor, de regulação, para tornar possível a concorrência entre os operadores.

O Chile foi o primeiro país a introduzir reformas integrais no setor elétrico, nos anos 1980, para abertura da participação privada e concorrência. Somente depois do Chile o fez o Reino Unido. A exemplo do Chile e do Reino Unido, a Argentina desenhou seu marco jurídico no início dos anos 1990, no que foi posteriormente seguido por Bolívia e Peru. Em meados da década, a reforma se estendeu para Brasil e Colômbia.83 Cada país, a depender de suas disponibilidades e fontes energéticas, regulou de forma diversa o mercado setorial.

O Brasil, na década de 1990, dentro da nova realidade econômica presente, com maior estabilidade, iniciou a primeira reforma pela qual passaria o setor. Com a edição da Lei n. 8.631/1993, conhecida como Lei Eliseu Resende, foi extinta a equalização tarifária, eliminando-se subsídios às tarifas elétricas industriais e aumentando-se o percentual da tarifa de distribuição.84

A Lei Eliseu Resende tratou a concessão de energia de forma individualizada, com tarifa fundada na alocação de custos reais, e tornou obrigatório o contrato para regência de relações entre geradores e distribuidoras.85

Historicamente, o modelo tarifário no setor elétrico brasileiro era pelo “custo do serviço”, também denominado “regulado pela taxa interna de retorno”. Nesse modelo, baseado na característica de monopólio natural — que, até então, permeava o sistema elétrico de modo global —, os preços devem remunerar os custos totais do serviço acrescidos de margem adequada a proporcionar taxa interna de retorno atrativa ao investidor. Assim, o preço final pago pelo consumidor é obtido pela equivalência entre receita bruta e receita requerida para remunerar os custos com a produção.

O principal problema do modelo está justamente na dificuldade em estabelecer um valor-base, trazendo sérias consequências em períodos inflacionários em razão da desvalorização de ativos e prejudicando novos investimentos para a qualidade do serviço.

A introdução do novo modelo tarifário “price cap”, dentro do cenário de reestruturação setorial na década de 1990, implementou mecanismo de tarifação com definição de um preço-teto, corrigido de acordo com índice de preços ao consumidor. A introdução do novo modelo veio dentro da postura estatal de flexibilização na forte

83

México e Venezuela tiveram pouca transferência de ativos do setor elétrico para o setor privado. (ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Derecho comparado: el contexto iberoamericano. p. 269).

84

SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito da energia: da história. T. I. p. 280. 85

(31)

intervenção em serviços públicos, tornando-a mais branda. Jacintho Arruda Câmara esclarece que:

o Estado tem optado, em relação a vários serviços, por um sistema mais tênue de regulação. Ou seja, a intervenção do Estado vem se processando por intermédio de mecanismos cada vez mais flexíveis, em que o particular, prestador do serviço público, passa a assumir importantes funções na disciplina do regime tarifário.86

No modelo de “tarifa-teto”, o concessionário participa de forma branda na fixação da tarifa. O valor máximo, mas não absoluto, a ser cobrado pela prestação do serviço é estabelecido pelo poder concedente, possibilitando a prática de valores mais baixos.87 Compõem a equação tarifária do modelo: o índice real de preços, menos o percentual equivalente ao fator x, para um período prefixado em anos.88

O objetivo do modelo price cap, concebido inicialmente no Reino Unido, foi o de eliminar riscos e custos da ação reguladora. Este modelo era visto como método tarifário de regras simples e transparente que proporcionava maior liberdade de gestão em atividades de monopólio natural.89

O mecanismo do modelo prevê a possibilidade de repasse, para os consumidores, dos custos variáveis sobre os quais a concessionária não possui controle durante o intervalo da revisão de tarifas.

Dois aspectos, inerentes ao modelo tarifário, contribuem para a eficiência e qualidade no serviço a ser prestado: i) mecanismos que incentivam níveis adequados de investimentos pela concessionária; ii) instrumentos que estabelecem padrões de qualidade do serviço.

A regulação possui papel essencial dentro do modelo. É o regulador quem define o preço teto a ser praticado pelas distribuidoras aos consumidores, de forma a garantir os custos com a atividade e investimentos realizados, com base nos parâmetros de eficiência e qualidade definidos pelo regulador.

Destacamos, ainda, que a Lei n. 8.631/1993, regulamentada pelo Decreto n. 774/1993, inaugurou a mudança no regime setorial e “tornou obrigatória, com o objetivo de pôr cobro ao inadimplemento que então grassava, a celebração, entre concessionários supridores e

86

CÂMARA, Jachinto Arruda. Tarifa nas concessões. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 87. 87

Ibidem, p. 92. 88

PIRES, José Cláudio Linhares; PICCININI, Maurício Serrão. Modelos de regulação tarifária do setor elétrico. Disponível em: <http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/ Arquivos/conhecimento/revista/rev907.pdf>. Acesso em: 03 nov 2014.

89

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supridos, de Contratos de Suprimento de Energia e Contratos de Transporte e Repasse da energia produzida pela Usina de Itaipu”. Ainda em 1993, por meio do Decreto n. 915, foi autorizado o consórcio para geração de energia, viabilizando parcerias com a iniciativa privada.90

Com o Decreto n. 1.348, em 1994, houve a permissão para que concessionários de serviço público de energia elétrica investissem em aproveitamento hidrelétrico objeto de concessão outorgada a outro concessionário. Assim, forneciam-se bens adquiridos com esses aportes, por meio de arrendamento, e os arrendatários recebiam em contrapartida parcela da energia gerada pela planta.

Um dos pontos da reforma no setor ocorreu por meio da Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, que modificou a redação do § 1o do art. 176 da CF, de forma a permitir a exploração de potenciais hidráulicos por empresas brasileiras “ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País”. Assim, foi aberto caminho para investimentos no setor por parte de empresas internacionais.

Nesse novo contexto, incorpora-se o conceito de inspiração anglo-norte-americana de regulação energética, assumindo o Estado papel de regulador, deixando a efetiva prestação do serviço. A regulação energética pode se traduzir, nas palavras de Iñigo Del Guayo Castiella, como a

expressão pertencente ao campo semântico da intervenção pública na indústria energética, com uma intensidade superior àquela própria das limitações derivadas de direito público ordinário, pois cumpre uma função estatal diretiva e centralizada pelo Estado, que impõe obrigações de comportamento, sob ameaça de sanção.91

Podendo também ser traduzida pelos juristas como a forma de correção de deficiências do mercado energético para alcançar fins coletivos,92 a regulação de energia elétrica alcança todas as atividades do ciclo energético e, como condição de regulação econômica, enfrenta problemas inerentes a monopólios naturais e desenvolvidos por meio de instrumentos eminentemente econômicos, como o cálculo do valor de retribuição pelo uso das redes de

90

Foi o caso das Usinas de Igarapava, concessão de titularidade da CEMIG (Decreto 1.492/1995) e de Itá, de concessão outorgada à Eletrosul. (SEABRA FAGUNDES, Maria Aparecida de A. P. A evolução da regulação nos contratos de energia elétrica. p. 16).

91

Derecho comparado: el contexto europeo. p. 242-243. 92