Estado de Direito!
• Uma das fórmulas mais felizes da filosofia política e da filosofia do direito ocidentais (Zolo)!
Duas tradições jurídicas distintas!
Estado de direito
• teve origem na cultura liberal alemã da segunda metade do século XIX, influenciando o direito público da Itália e da França!
Rule of law
• tem raízes na história política da
Grã-Bretanha,
influenciando os Estados Unidos e outros países!
Experiências históricas
1) Rechtsstaat alemão! 2) Rule of law inglês!
3) Rule of law norte-americano! 4) État de droit!
• Conformam um modelo geral que confere identidade teórica à noção de Estado de Direito!
• entendido como Estado moderno no qual o ordenamento jurídico garante os direitos individuais!
• refreando a tendência do poder político a operar de maneira arbitrária!
Rechtsstaat
• Expressão utilizada pela
primeira vez por Robert von Mohl (1789-1875) –
liberdade seria o principal objetivo da ação estatal (1830)!
• O modelo se afirma na
• doutrina que contrapõe o Estado de
Direito ao Estado absolutista ou de polícia! • reelaborando em termos jurídicos
elementos centrais do pensamento liberal clássico!
• em particular o princípio da separação de poderes e da tutela pública dos direitos fundamentais!
• nessa reelaboração alemã, os 2 princípios se traduzem !
1. na teoria dos direitos públicos subjetivos de Jellineck !
2. e no primado da lei como sistema de regras impessoais, abstratas, gerais e não-retroativas!
1) direitos públicos subje?vos
• concepção estatalista dos direitos individuais! • autoridade soberana do Estado – uma
autoridade em equilíbrio entre o princípio monárquico e a função representativa do Parlamento – que institui os direitos, auto-limitando-se!
• ou seja, não é a soberania popular a fonte dos direitos individuais (não reconhece o direito de resistência)!
• às liberdades individuais não é
reconhecida a origem pré-política e a natureza religiosa (transcendente,
universalista, jusnaturalista) que lhes tinha sido atribuída por Locke!
2) primado da lei = princípio da
legalidade
• o sistema de regras estatuído pelo Parlamento deve ser rigorosamente
respeitado pelo Poder Executivo e pelo Poder Judiciário, como condição de
legitimidade dos seus atos!
• Esta dupla subordinação ao primado da lei é concebida como a defesa mais eficaz em
relação a qualquer prevaricação potestativa, e como garantia suprema da tutela dos
• Rechtsstaat seria então o Staatsrecht! • conceito técnico-formal: caráter geral e
abstrato das normas, desprovido de valores éticos e conteúdos políticos,
poderia se tornar arbitrário (sic volo, sic
jubeo – assim quero, assim ordeno)!
• mas havia um conteúdo político e
ideológico no Estado de Direito alemão: proteção da liberdade e da propriedade!
Rule of law
• O vento e a chuva podem entrar na cabana do pobre, o rei não! • Todo cidadão inglês, nobre ou
funcionário público, está
submetido de igual modo à lei e aos juízes ordinários!
William Edward Hearn (1867)!
The restriction of the arbitrary exercise of power by subordinating it to well-defined and
Albert Venn Dicey (1835-1922)
• princípio 1 -‐ apesar da profunda desigualdade, todos se submetem à ordinary law
An Introduc+on to the Study of the Law of the Cons+tu+on
princípio 2
• sinergia normativa entre Parlamento e Cortes!
• regulação dos casos individuais concretos é o resultado de decisões que emanam de duas fontes que são de fato igualmente
princípio 3
• tutela dos direitos fundamentais
• da Magna Charta
(1215) aos Habeas Corpus acts (1679 e 1816), Bill of rights (1689)
• assegurados muito mais pela jurisdição do que pelo Parlamento
• resistência das cortes às pretensões da monarquia
Como fazer um habeas!
• hYp://www.dhnet.org.br/dados/car?lhas/dh/ br/mg/car?lha/24_habeascorpus.htm
• juízes da common law, profissionalmente empenhados no respeito aos
antecedentes – regras e procedimentos orientados à defesa dos direitos
individuais – eram adversários
intransigentes do arbítrio, como multas excessivas e penas inusitadas!
• tradição normativa em grande parte não escrita!
Rule of law nos Estados Unidos
• tradição inglesa!
• Mas influência francesa! • Constituição escrita!
• judicial review of legislation (controle
judicial que garante a superioridade dos princípios constitucionais)!
État de droit
• Crítica ao regime francês! • todos os poderes estão
subordinados ao direito! • Estado de direito deve
oferecer aos cidadãos os instrumentos legais para lutar contra a vontade do legislador!
• distinção entre carta constitucional e lei ordinária!
Balanço
• Após a eclipse do socialismo real e a crise dos institutos representativos, a noção do Estado de Direito retorna ao Ocidente em estreita ligação com a doutrina dos
primado ontológico do sujeito
individual
1. pessimismo potestativo (periculosidade do poder político)!
2. otimismo normativo (juridicização como resposta)!
A era dos direitos (Bobbio)!
• Teoria político-jurídico que põe em primeiro plano a tutela dos direitos do homem!
• que uma longa série de constituições
nacionais e de convenções internacionais definiu no decorrer dos séculos XIX e XX! • em particular o direito à vida e à segurança
pessoal, liberdade, propriedade privada,
• Significa querer que as instituições
políticas e os aparelhos jurídicos tenham rigorosamente por finalidade a garantia dos direitos subjetivos!
• contra as recorrentes interpretações formalistas do Estado de Direito!
• Institutos pensados explicitamente por
teóricos europeus e anglo-saxões à luz de uma filosofia política “individualista”!
Luigi Ferrajoli
Jürgen Habermas
Ralf Dahrendorf Ronald Dworkin
• subordinação da dimensão pública e do interesse geral ao primado absoluto dos valores e das expectativas individuais!
• fonte primária da legitimação do sistema político!
• Característica que contribui a desenhar a própria imagem da civilização ocidental! • em contraposição a outras civilizações,
em particular a islâmica e a sino-confuciana!
• http://www.diplomatique.org.br/artigo.php? id=1338!
Carl SchmiY (1888-‐1985)
• pode significar coisas tão diversas quanto Estado e Direito!
• propagandistas e advogados de todo gênero se apropriam a seu bel-prazer do termo
para difamar os seus
adversários como inimigos do Estado de Direito!
• hYp://www.conjur.com.br/2013-‐ago-‐13/ baltasar-‐garzon-‐falta-‐par?cipacao-‐popular-‐ poder-‐judiciario
Contradições: por exemplo, nos
Estados Unidos
• se afirmou com o genocídio dos nativos
americanos e conviveu longamente com a escravidão e a discriminação racial!
Difusão do poder
• unicidade e individualidade do sujeito jurídico!
• igualdade jurídica dos sujeitos individuais! • certeza do direito!
• reconhecimento constitucional dos direitos subjetivos!
Danilo Zolo, Teoria e crítica do Estado de Direito. ! In: Zolo e Costa, O Estado de Direito – História, teoria e
crítica, São Paulo: Martins Fontes, 2006!
