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Deveres
de
informação
da
administração da sociedade visada e a
(eventual)
responsabilidade
dos
administradores perante a visada e a
adquirente
Catarina Monteiro Pires
Sessão de 26.10.2016 da Pós-Graduação Avançada em Contencioso Comercial
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Advertência
A presente apresentação foi preparada para o Curso de Pós-Graduação Avançada em Contencioso Comercial do CIDP e corresponde também a um estudo em vias de preparação e de publicação. Para outras informações:
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Enquadramento do problema
Deveres de informação da adquirente:
Matriz germânica: (i) não há dever de due
diligence
/ pode haver ónus e culpa do
lesado, artigo 570.º - dominante (ii) há
dever de due diligence da administração
do adquirente – minoritária
Ponderação da administração da alienante,
sociedades fechadas ou abertas (artigo
378.º CVM)
Estudo empírico DAX 30: uso comercial
(Böttcher) /artigo 3.º e 236.º ss CC
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Enquadramento do problema
Deveres de informação da alienante
Que não dependem de informação da sociedade visada - raro
Que dependem de informação da sociedade visada Através do alienante/ deveres de lealdade do alienante
Com due diligence realizada junto da sociedade visada
Os acionistas não podem dirigir instruções vinculantes à administração (artigo 405.º CSC, artigo 373.º, n.º 3)
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Acesso do terceiro à informação,
com que fundamento?
O fundamento do acesso à informação do terceiro não é idêntico ao fundamento do acesso à informação do sócio, mas o objeto pode ser análogo (artigo 291.º, n.º 1 CSC)
Artigo 291.º, n.º 1, CSC: os acionistas cujas ações atinjam 10% do capital social podem solicitar (...) ao conselho de administração ou ao CAE que lhes sejam prestadas (...) informações sobre negócios sociais.
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Fundamento?
Solução alemã: ponderação do interesse
societário na aquisição (Hölters/ Müller/
Rittmeister/ Kiethe)
A administração não deve utilizar a
reserva de informação como mecanismo
de blindagem/ bloqueio da transmissão
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Fundamento – posição adotada
Direito de propriedade do acionista e direito do
acionista de transmissão da sua participação
social (1305.º CC, 328 CSC, entre outros)
“Deveres de lealdade, no interesse da sociedade,
atendendo aos interesses de longo prazo dos
sócios....” (artigo 64.º, n.º 1 b) CSC)
Não há direito (s) do terceiro perante a
sociedade visada até o início da due diligence
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Limites?
O terceiro adquirente tem acesso a mais
informação do que um acionista podia ter ao
abrigo do direito coletivo à informação?
Não, são problemas diferentes.
Sim.
O
artigo
291.º,
n.º
4
aplica-se
analogicamente em toda a sua extensão.
Depende. O artigo 291.º, n.º 4, é parâmetro
regulativo, a aplicar analogicamente caso a
caso – solução adotada
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Limites
Artigo 291.º, n.º 4: Fora do caso mencionado no n.º 2, a informação pedida nos termos gerais só pode ser recusada:
A) quando for de recear que o acionista a utilize para fins estranhos à sociedade e com prejuízo desta ou de algum acionista
B) Quando a divulgação, embora sem os fins referidos na alínea anterior, seja susceptível de prejudicar relevantemente a sociedade ou os seus acionistas;
C) Quando ocasione violação do segredo imposto por lei.
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Solução alemã quanto aos limites
Lei alemã das SA (AKtG) não tem um artigo igual ao 291.º, mas o §93/1 contempla um dever de cuidado e de segredo do administrador – é daqui que resultam os limites
Os outros acionistas não têm direito a receber igual informação porque o terceiro não a recebe na qualidade de acionista, logo não há violação do princípio da paridade de tratamento entre acionistas (Hölters)
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Posição adotada quanto aos limites
O artigo 291.º, n.º 4, como base de regulação e de escrutínio da extensão da informação, ponderada a intenção séria de aquisição, o interesse social, a lealdade perante o acionista e o direito de propriedade do alienante
Artigo 64.º, n.º 1 b): Deveres de lealdade, no interesse da sociedade
Compreende a proibição de divulgar segredos societários (A. Menezes Cordeiro)
Proibição de empatar OPAs hostis (A. Menezes Cordeiro)
Dever de não exercerem uma atividade em proveito de terceiros e em prejuízo da empresa (N. Pinto Oliveira/ 186.º CIRE)
Interesse da sociedade e interesse dos sócios: hierarquia geral? Confidencialidade
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Conduta da administração da
visada – 4 cenários
Administração da sociedade visada
disponibiliza justificadamente a informação
Administração da sociedade visada
disponibiliza injustificadamente a informação
Administração da sociedade visada recusa justificadamente a informação
Administração da sociedade visada recusa injustificadamente a informação
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1. Disponibilização justificada de
informação
Informações, simples ou ponderadas, sobre negócios sociais
O que a sociedade disponibiliza ao sócio tem de disponibilizar aos demais sócios?
291.º n.º 7: as informações prestadas ficarão à disposição de outros acionistas na sede da sociedade. Não, necessidade de segundo escrutínio.
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1.
Disponibilização
justificada
de
informação incorreta
Responsabilidade da sociedade?
Responsabilidade por terceiros por culpa
in contrahendo
artigo 227.º, confiança e
ligação especial (Carneiro da Frada)
Responsabilidade da administração?
Artigo 6.º, n.º 5 e 79.º do CSC: práticas
intencionais
com
vista
ao
dano
ou
confiança pessoal.
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2.
Disponibilização
injustificada
de
informação
Administração deve recusar a informação quando a sua disponibilização equivaleria à violação de deveres a que os administradores estão vinculados, nomeadamente deveres de lealdade (artigo 64.º, n.º 1 b) do CSC), densificados com recurso ao artigo 291.º, n.º 4, com as devidas adaptações
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2. Disponibilização injustificada
Responsabilidade da administração perante a sociedade (artigo 72.º do CSC) – responsabilidade obrigacional, com presunção de culpa e de ilicitude (artigo 799.º CC)
Responsabilidade da administração perante os (outros) sócios (artigo 79.º) - duvidoso
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3. Recusa justificada de informação
Recusa de informação (artigo 291.º, n.º 4 CSC):
Quando for de recear que o acionista a utilize para fins estranhos à sociedade e com prejuízo desta ou de algum acionista
Quando a divulgação, embora sem os fins referidos na alínea anterior, seja suscetível de
prejudicar relevantemente a sociedade ou os acionistas;
Quando ocasione violação de segredo imposto por lei.
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3. Recusa justificada de informação
A recusa de informação fundamenta-se “em
termos gerais, numa espécie de cláusula de
salvaguarda ou de proteção assente na
tutela do interesse da sociedade e visando
permitir ao órgão de administração recusar
a informação quando haja receio de que a
sua
prestação
pudesse
atentar
contra
qualquer daquele interesse” (Ac. do STJ de
24.4.2014)
+
3.Recusa justificada de informação
motivos
Taxatividade do artigo 291.º, n.º 4?
Argumentos a favor (literal e teleológico) Argumentos contra (sistemático/ outros interesses). Posição adotada.
O abuso do direito como causa geral atendível (334.º CC).
No caso da due diligence, outros motivos de recusa:
A inexistência de vontade séria de adquirir.
Relevo dos condicionamentos, por exemplo, preferências ou preemption rights de terceiros?
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3. Recusa justificada de informação
motivos particulares
O prejuízo/ prejuízo relevante da sociedade
ou de algum acionista
Basta uma plausibilidade adequada de
produção de uma desvantagem para o
interesse social ou para o interesse dos
acionistas.
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3. Recusa justificada de informação
consequências
Não há responsabilidade da sociedade, nem
da administração
Na relação entre acionista alienante e o
terceiro adquirente:
A impossibilidade do cumprimento é uma
causa genérica de extinção de qualquer
obrigação no direito português (artigos
401.º e 790.º e ss do Código Civil).
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4. Recusa injustificada de informação
e responsabilidade civil
Responsabilidade perante os sócios, artigo 79.º?: “(...) os administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que diretamente lhes causarem no exercício das suas funções”.
Dano direto e indireto: a visão dominante (dano: imediação de esferas) e a visão minoritária (conduta: qualificação)
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4.
Recusa
injustificada
de
informação
e
responsabilidade
civil
Afirmação da presenção de culpa e exclusão da
business judgement rule, artigo 72.º, n.º 2 (administradores/sociedade)?
Causalidade e dano (artigos 562.º e 563.º): danos que não sejam improváveis para um observador experiente/ não limitado ao dano da confiança
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4. Recusa injustificada de informação e
responsabilidade civil
Responsabilidade da sociedade perante o
terceiro adquirente?
Não há direito à informação do terceiro
Pode haver, ou não, relação especial
Abuso do direito (artigo 334.º) – dolo ou
culpa grave
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4. Recusa injustificada de informação e
responsabilidade civil
Responsabilidade do administrador?
Artigos 6.º, n.º 5 e 79.º do CSC:
“O administrador que tenha desenvolvido um grau de confiança pessoal pode responder pelos danos, pela frustração da confiança assumida (M. Carneiro da Frada)
Havendo deveres de proteção, o administrador
responde pelos danos primário / relação obrigacional com eficácia de proteção para terceiros (Nuno Pinto Oliveira)
Recusa intencional com intuito de causar dano, o que em regra pressuporá uma ligação ou confiança
especial entre a administração e o terceiro
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Bibliografia
Abreu, Jorge Coutinho de, Curso de Direito Comercial, II, 5.ª ed, 2015
Böttcher, Verpflichtung des Vorstands einer AG zur Durchführung einer Due Diligence, NZG, 2005, 49 ss
Cordeiro, Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades
comerciais, Lex, 1996
Cordeiro, António Menezes, A lealdade no direito das sociedades, ROA, 2006
Cordeiro, António Menezes, Direito das Sociedades, II, 2.ª ed, 2007 Cordeiro, António Menezes, Tratado de Direito Civil,VI, 2012
Cunha, Paulo Olavo, Direito das Sociedades Comerciais, 5.º ed, 2012
Frada, Manuel Carneiro da, A business judgement rule no quadro dos
deveres gerais dos administradores, Nos 20 anos do Código das
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Bibliografia
Frada, Manuel Carneiro da, Uma “terceira via” no direito da responsabilidade
civil?, 1997
Henssler/Strohn/Liebscher, AktG 2014, 2.ª ed., §131 Hüffer/Koch, Aktiengesetz, 11.ª ed., 2014, §131
Hölters, Aktiengesetz, 2.ª ed, 2014
Hölters, Wolfgang (org), Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 2005, 6.ª ed
Ferreira, Rui Cardona, Acesso à informação nas sociedades anónimas (abertas e fechadas) e responsabilidade civil, no prelo
Labareda João, Direito à informação, Problemas de Direito das Sociedades
Müller, Gestattung der Due Diligence durch den Vorstand der
Aktiengesellschaft, NJW, 2000, 3452 ss MüKoAktG/Kubis, AktG §131
+
Bibliografia
Kiethe, Vorstandshaftung aufgrund fehlerhafter Due Diligence beim Unternehmenskauf, NZG, 1999, 976 ss
Oliveira, Ana Perestrelo, Grupos de sociedades e deveres de lealdade, 2012
Oliveira, Nuno Pinto, Responsabilidade civil dos administradores – entre o direito civil, direito das sociedades e direito da insolvência, 2015
Rittmeister, Due diligence und Geheimhaltungspflichten beim
Unternehmenskauf..., NZG, 2004, 1032 ss
Spindler/Stilz/Siems, AktG, 2015, 3.ª ed., §131
Vasconcelos, Pedro Pais, Responsabilidade civil dos gestores das
