MANUAL DE HUMANÍSTICA:

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2022

MANUAL DE HUMANÍSTICA:

Introdução às Ciências Humanas e à

Teoria do Direito para Carreiras Jurídicas

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Capítulo 3

DIREITO E MORAL

"Duas coisas que me enchem a alma de crescente admiração e respeito, quanto mais intensa e frequentemente o pensamento delas se ocupa: o céu estrelado sobre mim e a lei moral dentro de mim". (Imannuel Kant)

3.1. UM PROBLEMA ÉTICO

Desde as comunidades tribais até às sociedades do capitalismo mais complexo, toda organi- zação social possui debates sobre o que é bem e mal, certo e errado, justo e injusto. Esses debates sobre como o ser humano deve se comportar em cada situação são necessariamente debates sobre Ética, Moral e Direito. No entanto, há intensas discussões sobre as relações entre essas áreas do conhecimento humano. Há autores que contrapõem Ética e Moral; há os que tratam Ética e Moral como sinônimos. Existem aqueles que tratam Ética como gênero e Moral e Direito como suas espécies. Esta é uma das maiores controvérsias da Filosofia. Isso pode ser observado na própria definição de Moral de Abbagniano em seu clássico Dicionário de Filosofia:

“MORAL: (…). 1. O mesmo que Ética. 2. Objeto da ética, conduta dirigida ou disciplinada por normas, conjunto dos mores [costumes]”¹.

Como se pode notar, Moral, a depender da linha filosófica, é vista como sinônimo de Ética ou como objeto de estudo desta. Apesar de este tema ser extremamente polêmico, pode-se afirmar que há uma certa prevalência do entendimento de que Ética é gênero do qual são espécies a Moral e o Direito. Abbagniano novamente é esclarecedor:

“ÉTICA: (…). Em geral, ciência da conduta. Existem duas concepções fundamentais dessa ciência: a que a considera como ciência do fim para o qual a conduta dos homens deve ser orientada e dos meios para atingir tal fim, deduzindo tanto o fim quanto os meios da natu- reza do homem; a que a considera como a ciência do móvel da conduta humana e procura determinar tal móvel com vistas a dirigir ou disciplinar essa conduta. Essas duas concep- ções, que se entre mesclaram de várias maneiras na Antiguidade e no mundo moderno, são profundamente diferentes e falam duas línguas diversas. A primeira fala a língua do ideal para o qual o homem se dirige por sua natureza e, por conseguinte, da ‘natureza’, ‘essência’

1. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 1998. P. 696.

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ou ‘substância’ do homem. Já a segunda fala dos ‘motivos’ ou ‘causas’ da conduta humana, ou das ‘forças’ que a determinam, pretendendo ater-se ao conhecimento dos fatos. A con- fusão entre ambos os pontos de vista heterogêneos foi possibilitada pelo fato de que ambas costumam apresentar-se com definições aparentemente idênticas do bem”².

Ética é assim também chamada de ciência dos costumes, ou seja, o estudo dos comporta- mentos humanos e o que as sociedades - de modo inato ou, a depender da perspectiva filosófica, mediante uma clivagem cultural e histórica – consideram, em cada momento, padrões aceitos, recomendáveis, toleráveis, louváveis ou recriminados, tidos por abjetos e eventualmente passí- veis de punição.

Dentro da Ética, todavia, essa análise pode ser realizada sob uma perspectiva moral ou jurídica. Imagine uma pessoa que pratica um furto simples de um bem de pequeno valor. Fur- tar é o comportamento sob análise. Juridicamente, esse comportamento terá um tratamento e outro sob o prisma moral. Por exemplo, a pessoa pode ser absolvida, sob a perspectiva jurídica, por esse furto ser considerado insignificante, mas, sob o prisma moral, a família dessa pessoa pode rejeitá-la e até bani-la por considerar algo completamente incompatível com os valores que aquela comunidade familiar compartilha.

Um exemplo bastante famoso é o das pessoas Testemunhas de Jeová, denominação cristã que acredita que a Bíblia proíbe a ingestão de sangue, por isso, no entendimento de tal grupo religioso, os cristãos não deveriam aceitar transfusões, doar ou armazenar sangue. Juridicamente, as pessoas não só têm o direito a receber transfusões de sangue, como há muitos que entendem que, em nome da irrenunciabilidade dos direitos fundamentais, sequer se poderia se negar a receber transfusões em caso de risco de morte, ou seja, as pessoas poderiam ser obrigadas a receber a transfusão em caso de risco mesmo contra suas vontades. Nota-se que, neste caso, há uma grave cisão entre a compreensão da moral desse específico grupo religioso e os padrões jurídicos sobre o mesmo comportamento.

Nota-se assim que a Ética, seja sob a perspectiva jurídica ou moral, estuda os comporta- mentos humanos e o que dentre eles é aceitável ou não. Cabe agora estudar as semelhanças e diferenças entre os campos da Ética: Direito e Moral.

3.2. SEMELHANÇAS ENTRE DIREITO E MORAL São semelhanças entre Direito e Moral:

i) Disciplinam o Comportamento Humano.

ii) São Ciências Normativas.

iii) São Instrumentos de Controle Social Sancionatórios.

Inicialmente e como já foi visto, o primeiro ponto de semelhança entre Direito e Moral é que ambos são campos da Ética, logo, disciplinam o comportamento humano, buscando esta- belecer os padrões médios de conduta social aceitável.

Outro ponto de semelhança é que tanto o Direito como a Moral expressam-se de modo normativo, isto é, são dois campos que buscam tutelar a ação dos indivíduos de modo prescri- tivo, estabelecendo normas de comportamento. São exemplos de mandamentos morais: “não matarás”; “ame o próximo como a si mesmo”; “não faça aos outros o que não gostaria que fizesse

2. Idem. Ibidem. P. 389.

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Capítulo 3 • Direito e Moral 119

PARTE I FILOSOFIA DO DIREITO

a si mesmo”. Por sua vez, são exemplos de regras jurídicas: “aquele que violar direito e causar dano a outrem deve indenizar proporcionalmente”; “é proibido atribuir nome de pessoa viva a bem público”.

Tanto Moral como Direito são formas de controle social. Ao instituírem padrões de comportamento, expressam aquilo que a sociedade considera devido ou recriminável e, com isso, acabam tutelando os indivíduos que desviam de tais padrões, aplicando a eles sanções para pu- nir e fazer com que tais pessoas se ajustem ao que a sociedade considera aceitável.

3.3. DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL

Agora, passa-se a estudar as diferenças entre Direito e Moral, que podem ser melhor retra- tadas no seguinte quadro:

Critérios Distintivos Direito Moral

Dimensão Externa Interna

Demanda Heterônoma Autônoma

Manifestação Bilateral Unilateral

Sanção Institucionalizada Informal

Imperativo Hipotético Categórico

O Direito é um constructo cultural produzido no seio da burocracia estatal, logo, alguns seres humanos o criam para ser aplicado a todos de modo que mesmo que algum indivíduo não concorde com a norma criada terá de a cumprir sob pena de sanção. Logo, nota-se que é algo externo, pois é criado por terceiros. Já a Moral é interna, pois, por mais que seja algo que possa ser culturalmente tecida, cada um adere com base em uma autonomia pessoal.

Como no Direito há esse caráter de alteridade (algo feito pelo outro), afirma-se que ele é heterônomo. Isso significa que ele é demandado por terceiros, existindo uma organização social para cobrar de cada indivíduo que respeite as leis de todos. Já a Moral é autônoma, pois é algo que depende apenas de uma análise da consciência individual de cada um. Não há uma rede social (pelo menos não de forma organizada) para demandar o cumprimento das regras morais.

A diferença do Direito e Moral com base em autonomia e heteronomia é obra do intelecto de Kant, que traçou linhas clássicas sobre o tema:

“A moralidade é, pois, a relação das ações com a autonomia da vontade, isto é, com a legislação universal que as máximas da vontade devem tornar possível. A ação, capaz de subsistir com a autonomia da vontade, é permitida; a que não concorda com ela, é proibida.

A vontade, cujas máximas concordam necessariamente com as leis da autonomia, é uma vontade santa, isto é, absolutamente boa. A dependência de uma vontade, não absolutamente boa, a respeito dos princípios da autonomia (a coação moral) é a obrigação. A obrigação não pode, pois, referir-se por forma alguma a iam ente santo. A necessidade objetiva de um ato, em virtude da obrigação, é o dever”³.

3. KANT, Immanuel. Ibidem. P. 70.

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A explicação que segue a mesma linha:

“Autonomia é a qualidade que a vontade tem de impor leis a si mesma. A vontade moral é por excelência uma vontade autônoma. Heteronomia ocorre quando a vontade é determi- nada por outra vontade. A vontade jurídica (estatal ou do soberano) é por excelência uma vontade heterônoma”⁴.

Outra característica distintiva é que o Direito é bilateral. Isso significa que as normas jurí- dicas ao mesmo tempo que garantem direitos impõem deveres jurídicos correspondentes. As relações jurídicas travam-se geralmente por esta lógica: há um titular de um direito que possui a possibilidade de exigir o respeito e o cumprimento de tal prerrogativa do respectivo devedor.

Há autores como Reale⁵ que falam em bilateralidade atributiva, pois, por outro lado, tam- bém o devedor tem direitos ante o credor e este consequentemente deveres para com aquele.

Basta pensar na clássica obrigação de pagar quantia. Eduardo deve R$ 1000,00 a Filippe. Eduar- do tem o dever de pagar, mas também o direito de pagar para se desonerar da obrigação. Filippe tem o direito de receber, mas também o dever de receber a quantia. Tanto é assim que se Filippe se negar a receber, Eduardo pode manejar ação de consignação em pagamento para garantir seu direito. Fala-se assim em bilateralidade atributiva do Direito.

Já a Moral é unilateral, pois como ela se desenvolve na maior parte do tempo ao nível da consciência, não havendo uma sistemática formal de exigência de seu cumprimento. Imagine um amigo a quem foi narrado fato a título sigiloso. Revelar ou não a terceiros esse segredo é algo que se trava no campo da consciência de tal indivíduo. Além disso, mesmo que ele venha a trair tal dever de amizade, aquele que foi traído não possui meios formais de cobrar o ardil, por mais que possa advir uma sanção moral a tal quebra da confiança como, por exemplo, o fim da amizade.

Segundo Norberto Bobbio (1909 – 2004), a sanção é o grande diferencial entre Direito e Moral. Inicialmente, de um modo geral, pode-se afirmar que sanção é a resposta à violação da norma. A sanção é o expediente através do qual se busca salvaguardar as normas (das mais diferentes espécies) da erosão das ações contrárias. A finalidade da sanção é prevenir a violação ou, no caso em que a violação seja verificada, eliminar as consequências nocivas. Todo sistema normativo vale-se das sanções como garantia⁶.

Há, todavia, diferenças entre as sanções jurídicas e as morais. As sanções morais, normal- mente, são interiores, baseadas no sentimento de culpa, remorso ou arrependimento. Além disso, mesmo quando a sanção moral é aplicada pela comunidade, por exemplo, um banimento, exclusão, fim do relacionamento afetivo etc. ainda assim essas sanções são informais e impre- visíveis.

A sanção jurídica, por outro lado, é externa e institucionalizada. O Direito tem como pres- supostos básicos a anterioridade, a publicidade e a proporcionalidade na previsão das sanções.

O Direito para ser válido tem de prescrever as condutas e deixar explícito qual a resposta que o sistema jurídico dará em caso de descumprimento. Esses compromissos a sanção moral não possui. Há regras públicas que garantem a exterioridade da sanção jurídica. Ademais, é o pró-

4. KÜMPEL, Victor Frederico et al. Ibidem. P. 289.

5. “Bilateralidade atributiva é, pois, uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo". REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 48.

6. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Tradução: Fernando Pavan Baptista. Ariani Bueno Sudatto. Apre- sentação: Alaôr Caffé Alves. Bauru: EDIPRO, 2001. P. 156.

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prio Estado que a aplica de modo formal para garantir a proporcionalidade da medida.

Tal como já visto no Capítulo 2, outra distinção entre Direito e Moral que é fruto do intelecto de Immanuel Kant é quanto à lógica dos imperativos normativos. Segundo Kant, o Direito é formado por normas baseadas em imperativos hipotéticos, enquanto a Moral é formada por normas baseadas em imperativos categóricos.

Os imperativos categóricos prescrevem uma ação boa em si mesma, em sentido absoluto, que deve ser cumprida incondicionalmente ou com nenhum outro fim a não ser o seu cumprimento enquanto ação devida. São aqueles que a pessoa realiza por acreditar que é o certo a se fazer e não por esperar um benefício ou temer uma punição caso não o cumpra.

Já os imperativos hipotéticos prescrevem uma ação boa para atingir um fim, isto é, uma ação que não é boa em sentido absoluto, mas boa somente quando se deseja atingir um fim determinado e, assim, é cumprida condicionalmente para a obtenção do fim. Os imperativos hipotéticos então são aqueles que o indivíduo cumpre almejando receber uma benesse ou por temer uma sanção. Nas palavras do próprio Kant:

“Ora, todos os imperativos preceituam ou hipoteticamente ou categoricamente. Os impera- tivos hipotéticos representam a necessidade de uma ação possível, como meio para alcançar alguma outra coisa que se pretende (ou que, pelo menos, é possível que se pretenda). O imperativo categórico seria aquele que representa uma ação como necessária por si mesma, sem relação com nenhum outro escopo, como objetivamente necessária”⁷.

Essas são as principais diferenças entre Direito e Moral trabalhadas pela Filosofia do Direito.

3.4. TEORIAS SOBRE AS RELAÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL

Tendo em vista as semelhanças e diferenças entre Direito e Moral, surgiram teorias para tratar de tal relação. São exposições doutrinárias que, historicamente, ficaram conhecidas como teorias dos círculos. Essas teorias são:

3.4.1. Teoria dos Círculos Concêntricos

Foi desenvolvida por Jeremy Bentham. Segundo esta perspectiva, a ordem jurídica estaria totalmente incluída no campo da Moral. Os dois círculos (Moral e Direito) seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Assim, o campo moral é mais amplo do que o do Direito e este se subordina à Moral. Eis a imagem exemplificativa:

7. KANT, Immanuel. Ibidem. P. 18.

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3.4.2. Teoria dos Círculos Secantes

Foi desenvolvida por Claude Du Pasquier. No Brasil, Miguel Reale adota esta teoria⁸. Se- gundo esta perspectiva, Direito e Moral coexistem, havendo campo exclusivo da Moral e campo exclusivo do Direito, mas existindo uma área de competência comum em que há regras com qualidade jurídica e conteúdo moral. Eis a imagem exemplificativa:

3.4.3. Teoria dos Círculos Independentes

Foi desenvolvida por Kant. Mais recentemente foi sustentada por Hans Kelsen. Segundo esta perspectiva, há uma total separação entre Direito e Moral, sendo aquele baseado na impo- sição normativa e esta nos princípios éticos. Eis a imagem exemplificativa:

3.4.4. A Teoria do Mínimo Ético

Esta não é propriamente uma das teorias dos círculos, mas foi inspirada na teoria dos círcu- los concêntricos. Não obstante isso, é possivelmente a teoria que explica a relação entre Direito e Moral mais aceita na Filosofia do Direito. Esta teoria foi desenvolvida por Georg Jellinek. Se- gundo esta perspectiva, o Direito representa apenas o mínimo de moral obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Assim sendo, o Direito seria inspirado pela Moral, mas poderia ser cumprido sem qualquer adesão moral.

Segundo Miguel Reale:

“A teoria do mínimo ético, consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobrevier. Como nem todos 8. REALE, Miguel. Ibidem. P. 42 e 43.

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podem ou querem realizar de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre.

A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social”⁹. Nota-se assim que, para esta teoria, Direito e Moral convergem em alguma medida, isso significa afirmar que mesmo que o Direito, em sua operacionalização, independa da Moral ou mesmo não se consiga vislumbrar qualquer conteúdo moral em algumas regras jurídicas (p. ex.:

“o prazo para apresentar a contestação é de 15 dias”), ainda assim, essas normas, em alguma medida, tiveram inspiração moral.

Uma forma de verificar alguma origem moral no Direito é observar o trabalho do Legislador, que, ao menos em tese, leva em conta aquilo que acredita que a sociedade considera como sendo o mais correto, isto é, o mais condizente com a Moral para criar as normas jurídicas. Desse modo, a partir do momento em que a norma é posta, ela se torna obrigatória e exigível pelo ordenamento, mesmo que não haja uma adesão moral a ela, ainda assim, terá em seu bojo algo de moral.

Basta imaginar, por exemplo, uma norma tributária que institua um imposto, estabeleça datas de pagamento, benefícios em caso de quitação antecipada etc. Muitas pessoas pagariam tais tributos contrariadas, discordando de ter de dispender tais valores, não verificando qualquer virtude moral em tal ação. Bem como seria compreensível não ver nada de moral em ser data X ou data Y a data do pagamento. Não obstante, em tese, as normas tributárias são criadas com base em uma ideia moral de solidariedade social. Mesmo que isso só esteja, em tese, no momento inicial de elaboração do Direito.

3.5. REAPROXIMAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL NO PÓS-POSITIVISMO Como já se viu, durante boa parte do século XX, houve o avanço de uma Filosofia Relati- vista, que sustentou o pensamento de teóricos do Direito como Hans Kelsen e Herbert Hart, baseada na compreensão de que não existem valores absolutos, portanto, o Direito não poderia se fundar na Moral sob pena de grande insegurança.

Do mesmo modo, também já se viu que, após a Segunda Guerra Mundial, começa a se desenvolver uma Filosofia Moral que se contrapõe a tal relativismo axiológico. Ronald Dworkin é o grande nome a buscar essa reaproximação entre Direito e Moral na contemporaneidade. Daí, surge a compreensão de que a escolha do melhor direito a ser aplicado a cada caso é uma questão de moralidade política.

No livro A Justiça de Toga, novamente, Dworkin recapitula a relação entre Direito e Moral, buscando demonstrar ser necessária toda uma teoria, desenvolvida ao longo de diferentes está- gios, para que essa relação seja fértil. Segundo ele, a boa aplicação do Direito passa pelos estágios semântico, teórico, doutrinário até chegar ao nível da decisão judicial, em que é analisado como as autoridades devem decidir em casos específicos.

É neste ponto que se revela fortemente a reaproximação entre Moral e Direito no Pós-Posi- tivismo dworkiano, pois o autor americano reforça que a decisão judicial é uma questão não só jurídica, mas política e moral, buscando esclarecer quando, e se, a moral autoriza o juiz a julgar de forma independente da lei e até mesmo contra ela, tal como analisado no Capítulo 2¹⁰.

9. Idem. Ibidem. P. 42.

10. DWORKIN, Ronald. Ibidem. P 32 e ss.

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3.6. QUESTÕES RELEVANTES EM PROVAS DE CONCURSOS

Magistratura Federal - TJDFT - 2015 - Banca CESPE: Explique o que se entende por Mí- nimo Ético, abordando especialmente os seguintes aspectos: a) Qual sua importância para a filosofia do direito; b) Quais as principais críticas que se fazem a essa teoria; c) Qual ou quais teorias representam alternativas viáveis à Teoria do Mínimo Ético e as razões pelas quais dela se diferenciam. d) Fazer opção crítica pela teoria que entende mais adequada, explicitando os motivos que o levam a assim decidir.

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PARTE II

PRAGMATISMO

E ANÁLISE ECONÔMICA

DO DIREITO

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Capítulo 1

FUNÇÃO JUDICIAL, PRAGMATISMO E ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

“O fato central de nossa existência é que o tempo é um recurso finito supremo, mas o eu recordativo ignora essa realidade”. (Daniel Kahneman)

1.1. PRAGMATISMO JURÍDICO

O pragmatismo jurídico é uma corrente jusfilosófica herdeira da forma de pensar utilita- rista. Trata-se de linha teórica que poderia ser enquadrada entre as Teorias Contemporâneas da Justiça, cuidadas em Filosofia do Direito. Optou-se aqui por especificar o pragmatismo em capítulo destacado, pois será necessário aprofundar suas relações com a Análise Econômica do Direito. O principal autor contemporâneo do pragmatismo jurídico é Richard Posner (1939), professor da Universidade de Chicago.

Antes de existir um Pragmatismo Jurídico, já existia um Pragmatismo Filosófico, inicialmente, capitaneado pelo filósofo norte-americano William James (1842-1910). Ainda no ce- nário estadunidense, seguiram os passos de James, os também filósofos Charles Sanders Peirce (1839-1914) e John Dewey (1859-1952). Esses dois pensadores concluem uma fase do pragmatismo que pode ser chamada de clássica. Mais recentemente, destaca-se o pensamento instru- mental e anti-idealista do também americano Richard Rorty (1931- 2007). Dewey e Rorty, em especial, foram duas influências diretas sobre o pensamento de Posner.

O pragmatismo jurídico intenta afastar as decisões judiciais de questões abstratas e meta- físicas. Como afirma o próprio Posner: “inverter Platão é um método geralmente confiável de gerar as principais proposições de pragmatismo”¹. Em outras palavras, se Platão é o pai do idealismo metafísico, o pragmatismo busca se constituir como o inverso do platonismo, ou seja, afastando o Direito de fundamentações lastreadas em filosofias idealistas e morais (tal como a de Dworkin). A meta é manter uma suposta objetividade do julgador para lidar com as questões difíceis. Assim, a pretensão dessa forma de pensar é basear a decisão do Judiciário naquilo que é mais interessante do ponto de vista de suas consequências.

O pragmatismo possui assim três características básicas:

1. POSNER, Richard. Direito, Pragmatismo e Democracia. Tradução: Teresa Dias Carneiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 3.