Universidade Norte do Paraná
Arapongas 2018
CAMYLA REGINA FAILA
UMA ANÁLISE JURÍDICO-SOCIAL A RESPEITO DO ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Arapongas 2018
UMA ANÁLISE JURÍDICO-SOCIAL A RESPEITO DO ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Norte do Paraná - UNOPAR, como requisito parcial para a obtenção do título de graduado em Direito.
Orientador: Denise Alcantara
CAMYLA REGINA FAILA
CAMYLA REGINA FAILA
UMA ANÁLISE JURÍDICO-SOCIAL A RESPEITO DO ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Norte do Paraná - UNOPAR, como requisito parcial para a obtenção do título de graduado em Direito.
BANCA EXAMINADORA
Prof (a). Titulação Nome do Professor (a)
Prof (a). Titulação Nome do Professor (a)
Prof (a). Titulação Nome do Professor (a)
Arapongas, de de 2018.
Dedico este trabalho a minha família, que durante este período de formação, me deram apoio necessário para que chegasse até aqui.
FAILA, Camyla Regina. Aborto. 2018. 29 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Norte do Paraná, Arapongas, 2018.
RESUMO
O estudo tem por objetivo salientar sobre o direito a vida do feto, quanto às complicações provocado pelo aborto, violências causadas que provocaram o aborto em condições ilegais e inseguras. Praticas discriminatória e de maus tratos durante a assistência, com a confissão da indução do aborto e tendo as necessidades da saúde das mulheres impedida à assistência. Observado também o que se trata das culturas seja elas nas condições religiosas, morais ou até mesmo as necessidades econômicas. A partir dos questionamentos torna-se uma forma diferente de se pensar, pois o aborto legal sendo de relevância em salvar vidas ou questioná-las através de u crime de estrupo, ou em fetos anencefálicos deixa de ser um ato criminal. A partir destes questionamentos o presente trabalho foi desenvolvido, mediante a utilização de doutrinas e da jurisprudência atual acerca do tema, com a finalidade de elucidar os fatos e destacar o que é relevante.
Palavras-chave: Estupro; Aborto; Saúde.
FAILA, Camyla Regina. Abortion. 2018. 29 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Norte do Paraná, Arapongas, 2018.
ABSTRACT
The study aims to highlight the right to life of the fetus, the complications caused by abortion, violence caused that caused abortion in illegal and unsafe conditions.
Practices discriminatory and ill-treatment during assistance, with confession of induction of abortion and having the health needs of women prevented from attending. Observed also what it is about the cultures be them in the religious, moral conditions or even the economic necessities. From the questioning becomes a different way of thinking, because legal abortion being of relevance in saving lives or questioning them through a crime of rape, or in fairies anencéfa them is no longer a criminal act. Based on these questions, the present work was developed through the use of doctrines and current jurisprudence on the subject, in order to elucidate the facts and highlight what is relevant.
Key-words: Stomach; Abortion; Cheers.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 08
2. HISTÓRICO ... 10
2.1 DIREITO A VIDA ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 3. CARACTERIZAÇÃO DO ABORTO... 15
3.1 MODALIDADES DE ABORTO ... 15
3.1.1Prática do Aborto ... 16
3.2 QUESTÕES DA PRÁTICA DE ABORTO ... 18
3.2.1Questões que Envolva Religião ... 18
3.2.2Questões que Envolva Ética e Moral ... 19
3.2.3Questões Científica ... 20
3.2.4Questões Jurídica ... 20
4. ALTERAÇÕES NO ENTENDIMENTO SOBRE ABORTO ... 22
4.1 MODIFICAÇÕES NO CÓDIGO PENAL ... 22
4.2 Dos Crimes Contra A Pessoa ... 23
4.3 O Aborto Eugenésico E Aborto Social... 25
4.4 O Crime de Infanticídio... 26
4.5 O Aborto Crominoso ... 27
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 28
REFERÊNCIAS ... 29
1 INTRODUÇÃO
Considerando o aborto um assunto polêmico e bastante delicado, e que esta técnica é usada deste a antiguidade, e que até hoje tem vários pontos de vista a ser verificado, existindo várias posições contrarias a este assunto, onde se trata de um direito á vida de um ser humano que começa a ser gerado, e por outro lado, temos o direito da mulher, em decidir se aceita ou não a continuidade da gravides, um direito sobre o que se fazer com seu próprio corpo.
O tema apresenta controversas nas mais diferentes classes sociais, em que o número dos casos em que escolhem esse método é aumentado a cada momento em que a ciência evolui. Desta forma apresentando estudos de mais possíveis formas esmiuçadas sobre o aborto, sejam elas em que consideram a vida de quem gera ou do feto que talvez possa não vir a viver ou de forma degradante.
Nesse sentido, há relatos do aborto, em todos os tipos de civilizações no mundo, deste a antiguidade até nos dias atuais, onde esta pratica é muito utilizada, já no Brasil, com Código Penal de 1940 que traz repercussões sobre o aborto, onde aspectos que somam para que seja mais frequente este tipo de conduta, são os meios culturais, religiosos, morais e condições economicamente de cada pessoa.
Sendo assim discute-se sobre o aborto legal, que se torna um meio diferencial para se pensar, não constituindo apenas como crime, como é geralmente tratado.
No presente trabalho será tratado de princípios que envolvem todo o ordenamento jurídico que não está ainda totalmente legalizado no Brasil, que é o caso do aborto. Onde a matéria em seu estudo aprofundado e de interesse de cada pessoa que venha ter a vontade e a possibilidade de gerar ou não uma criança, seja ela com ou sem saúde. Para as realizações do aborto legal o sistema jurídico, vem tomando decisões em que não se enquadra nos métodos de um ato criminal, para as seguintes circunstâncias permitidas: que é quando se diz em risco de morte para a mãe, em casos de estrupo ou em fetos anencefálicos.
Será analisado ao longo do trabalho, as modalidades de aborto, que estão em pratica no Brasil, discorrendo todo o seu desenvolvimento histórica questão ética e moral, e onde as religiões se enquadram, já que é preciso analisar com muita calma,
9 por se tratar de um tabu na civilização brasileira, pois a quem adere esse meio alternativo muitas vezes põem em risco sua própria vida, por causa de profissionais não qualificados para a realização deste procedimento, que não é legalizado.
Desta forma visa demostrar o procedimento de aborto em caso de relevância necessária, observado que em casos os meios contraceptivos vieram a falhar sendo a escolha das mulheres, poderem decidir sobre, quando e em qual momento da vida ela tem as suas capacidades físicas ou psicológicas aptas para o período gestacional até a concessão da criança.
2 HISTÓRICO
Como é um tema muito polêmico, o aborto é algo encarado por muitos, como sendo um tabu ainda pela sociedade, onde a questão, se a mulher tem ou não o direito a escolha de dar seguimento a uma vida humana, ou de privar o direito do feto de viver. Toda esta discussão tem o envolvimento do ordenamento jurídico, que busca encontrar a melhor solução possível para as duas partes, pesando a questão ética e religiosa, desta forma dispõe o autor COOK:
Em sã consciência ninguém é favor do aborto. Ele não é um bem em si mesmo. A sua discriminação ou sua legalização é que representam um valor positivo, principalmente para a mulher, pois permite que, dadas certas circunstâncias, ela possa escolher quando ao prosseguimento ou não da gravides não desejada (COOK, 1991, p 7).
Com esta exposição o autor Azambuja traz seu posicionamento de como é realizado o aborto em situação bem sintética, passa a expor conforme descrito abaixo:
Segundo Azambuja (2015, p. 242 e 243), “O aborto ocorre por meio de uma ação ou defeito de expulsar prematuramente do útero o produto da concepção:
embrião ou feto. É a interrupção dolorosa e anormal de uma vida que está em fase de desenvolvimento”.
Por sua vez o autor Verardo descreve o aborto como um meio de imposição ao ato de prática de aborto, passa a expor:
Considera-se aborto a interrupção de uma gravidez. O termo técnico correto seria abortamento, mais vamos utilizar aqui o termo usado comumente.
Alguns obstetras delimitam o tempo de gestação para definir o aborto até a 22º semana da gravides, a interrupção após esse período é considerada parto prematuro e se houver óbito do feto, este é considerado natimorto.
(VERARDO, 1987, p 23)
Para Papaleo (2000), discorre que o aborto já se fazia parte da história da humanidade, onde se eram ignorados os sinais da fecundação pelos homens, vindo a acontecer a pratica do aborto, fatores como a miséria, guerras, fome, eram fatores que ajudavam nos índices do abordo, não se sabendo números exatos que acontecerão, mais apenas que a pratica acontecia em todas as sociedades deste sua evolução nos dias atuais.
11 No Código de Hitilia, tinha a previsão de uma espécie de multa para quem a praticasse o ato do aborto, tendo a idade da gravides como base para se calcular já no código de Hamurabi, era se utilizado uma pena pecuniária, para quem a provocasse o aborto, onde, se, caso constatassem o acometimento do aborto, o pai da gestante, receberia a reparação civil.
“No Código de Manu equiparava o abordo ao homicídio e que os brâmanes imprecavam severamente contra os abordadores”. (PAPALEO, 2000, p. 23)
Sempre o perpetráramos primitivos, fossem os recuados dos tempos mais remotos, até mesmo da pré - historia, fossem os remanescentes mais ou menos atuais de velhas e arcaicas culturas, como, por exemplo, nossos silvícolas, destacadamente, dentre outros, os bororos. Pouco se sabe, quando ao aborto, de sua frequência, conhecida mais seguramente de um século e meio mais ou menos a esta parte, não se tendo elementos para determinar as proporções que teria alcançado anteriormente. (PAPALEO, 2000, p. 18).
Conforme Gilaberte (2013), o aborto teve influência moral e filosófica, onde se recebia todo o tipo de tratamento, e não se havia o entendimento de certo ou errado na antiguidade, a pratica algumas vezes era liberada, e, em outras situações era punida com castigos severos, tendo em alguns casos, para quem a praticasse, se pagava com a própria vida.
Na Antiguidade clássica, não se punia o aborto, pois o produto da concepção era considerado parte integrante do corpo materno, podendo a gestante livremente de ele dispor, ainda que, na Grécia, Hipócrates, tenha se insurgindo contra o fato (““ ade nenhuma mulher darei substancia abortiva”). Foi com o cristianismo que a punição do aborto se decimou, embora se defendessem, conforme lecionava Santo Agostinho, que só haveria crime, quando os conceptos fossem dotados de alma (de 40 a 80 dias após a fecundação). No Brasil o Código Penal do Império (1830), não punia o auto aborto, que começou a ser sancionado com o Código Penal de (1890) (GILABERTE, 2013, p.88).
Para COOK, (1991), as legislações passaram a reformular as suas leis sobre o aborto, já que, a população muda com o passar dos anos, costumes e tradições, já se modificaram completamente, como o caso dos altos índices de adolescentes gravidas cada vez mais cedo, onde se passou a permitir o abordo em caso que se envolvia a saúde da mulher se estivesse em perigo.
O código Brasileiro Penal, nos artigo 124 e 128 trouxeram grandes mudanças para o aborto, onde passou a incluir no Crismes Contra a Vida, sendo considerado crime, onde pena é de 1 á 10 anos.
Decreto- Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, diz sobre o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento é:
Art. 124. Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro
Art. 125. Provocar aborto, sem consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Forma qualificada
Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém à morte.
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Onde elenca apenas duas modalidades para o aborto, as licitas e as ilícitas, que serão trabalhadas ao logo da monografia para um melhor entendimento do tema.
2.1 DIREITO A VIDA
Para a regulamentação do direito fundamental, é importante no que tange o direito à vida, nos quais passa a regulamentar na constituição sobre a dignidade da pessoa humana, observa-se também que é um bem jurídico indisponível que deve ser resguardada, ainda mais quando se trata de um ser frágil que é indefeso.
Dias conceitua que “considerando que a vida humana tem início no primeiro instante da fecundação do ovulo. A Inviolabilidade da vida humana é o primeiro direito do homem” MORAES (2011 p 67).
A Constituição Federal garante a todos brasileiros e estrangeiros, em seu artigo 5°, o direito a vida e outros direitos fundamentais, onde é um dever do Estado de proteger este bem tão valioso.
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Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. C(BRASIL, 1988)
Para Moraes (2011, p.39), “O direito a vida, é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito a existência e exercício de todos os demais direitos”.
Dias, conceitua direito a vida como sendo algo que é referido ao homem, onde no campo constitucional, significa para a sociedade, o direito de morte, de receber cuidados para não perder a vida.
Significa o direito de um feto de receber o necessário para que possa chegar ao nascimento saudável. O respeito pelo feto, normalmente, toma formas mais ou menos absolutas, independente se o Direito positivo ou a teoria moral reconhecem nele, um homem ou não. (DIAS, 2011,57).
Não é somente a Constituição federal que traz a proteção do direito a vida, como sendo cláusulas pétreas, como um direito que não pode ser alterado, modificado, nem mesmo por emenda constitucional, há também, vários acordos internacionais que reconhecem o direito a vida a ser um direito inviolável.
Trata-se desta forma entre elas as Convenções e Tratados internacionais, com o argumento do autor Dias: “bem como as declarações e cartas sobre os direitos humanos, declaram este primordial direito a vida” (DIAS, 2011, p.58).
Com isso o aborto ele é verificado das mais complexas formas, com intuito da regulamentação e disposições que façam a entender o que será melhor tanto para a pessoa gestante ou do feto que está sendo gerado,
Configurado aborto então quando na concepção vier a falecer no útero materno, entretanto poderá acontece em casos que o feto pode ser reabsorvido naturalmente no organismo da gestante, que pode ocorrer em casos de anomalias, ou em ate mesmo uma situação que é sofrida que poderá gerar um trauma, na gestação.
A sociedade, e profissionais na área jurídica foram favoráveis à interrupção em casos de anomalias que são incompatíveis com a vida como em casos de feto anencefálico, que o aborto nesse caso não se implica com o fato vida, mas em
potencialidade de vivê-la, pois nesse caso traz certo trauma a gestante uma vez que o feto pode ter parcialmente ou não possuir um cérebro que pode acarretar um prejuízo á saúde da gestante fica ou psicologicamente.
Deste modo que não há um motivo para que o Estado interfira na vida intima das mulheres, porque o feto anencefálico não tem esperança ou uma perspectiva de vida.
15 3 CARACTERIZAÇÃO DO ABORTO
O aborto é um ato praticado que prematuro provoca a interrupção de uma gravidez, independendo do feto expelir ou que venha acontecer o óbito da gestante antes da sua expulsão, isto se refere à questão em que se aplica na época de sua maturidade do período gestacional.
Segundo, para o filosofo Noberto Bobbio, classificava em três direitos incompatíveis com o aborto, que deveriam prevalecer que são “direito fundamentais do concebido”, o direito da mulher, de não querer.
O abortamento é a expulsão de feto pesando <500 g ou com < 20 semanas de gestação, e que cerca de 75 % dos ovos felizardos são abortados, e em mais da metade deles isto ocorre antes da 1 falha menstrual.
(MONTENEGRO; REZENDE FILHO, 2015, p. 274).
Porém para a sociedade, o tema aborto, é um fato que muito se deve ser discutido, pois além da discussão legislativa a favor ou não da legalização, tem se a questão religiosa e moral, em que, se discute se a mulher tem ou não o direito de interromper uma vida.
3.1. MODALIDADES DE ABORTO
As modalidades de aborto é uma classificação que disponha de tais características no ordenamento jurídico, conforme exposto:
a) Provocado: é aquele que tem o intuito da prática ao fim da concepção do feto, um agente que pratica este ato interrompendo a gravidez, dolosamente;
b) Acidental: é quando algo imprevisto acontece e por motivos de força maior culposamente ou não acidente externo ocorrendo assim à interferência da gestação;
c) Eugênico: esta é apresentada a gestante por consequências alheias a sua vontade, o feto terá doenças que talvez possa ser incuráveis ou transmitidas por algum dos genitores ou ambos;
d) Espontâneo: aqueles por reação do corpo humano não ocorrer a sua geração no qual parte que faz com que gere o feto esteja com algum problema;
e) Humanitário: é quando ocorrido de um fato criminoso e sem consentimento da gestante como no crime de estupro, terá o consentimento da gestante ou de seu representante;
f) Terapêutico: é aquele no qual a gestante corre perigo de morte a vida da gestante, concedendo-lhe então a alternativa única de salvar a sua vida.
3.1.1 Prática do Aborto
Mulheres com condições financeiras favoráveis tem a opção de procurar estabelecimento seguro, onde o procedimento é realizado com a máxima segurança para a vida da paciente, mais nem em todos os casos isto acontece, levando mulheres que não tem as mesmas condições financeiras, a interromper a gestação por conta própria, com uso de chás abortivo, clinica clandestina, entre outros métodos abortivos.
Vários são os métodos utilizados para provocar o aborto, onde em alguns casos, pode se levar a morte a morte da própria paciente, caso não esteja em um ambiente adequado; onde complicações comuns durante o procedimento, podem gerar infeções graves, onde um grande número esta entre as adolescentes, ou em mulheres que não estão preparadas para assumir uma responsabilidade tão grande.
Já para Verardo, (1987, p.32), que o aborto consiste na remoção completa dos conteúdos do útero: embrião, placenta e endométrio- mucosa que recobre as predes do útero e o torna capaz de receber o ovulo fecundado.
Segundo Verardo (1987, p 34), cita alguns métodos que é utilizado no aborto clandestino:
Introdução de sondas através do colo do útero com o objetivo de provocar contrações e consequentemente expulsão do feto.
Injeção no útero de soluções de sabão ou produtos químico: permanganato de potássio, agua sanitária e sais de chumbo, mercúrio, alumínio. Este método geralmente leva a gestante à morte.
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Introdução de objetos no útero; como agulhas de tricô, ou talos de mamona.
Essa pratica são muitos utilizados e provocam graves infeções, perfurações no útero até a morte.
Curetagem praticada sem anestesia nem antissépticos com material não esterilizado. Resultando em hemorragia, perfurações uterinas.
Segundo Verardo (1987), cita em sua obra, métodos de aborto como será descrito a seguir:
Karman: método utilizado até a 8 semanas para mulheres que nunca tiveram filhos, e até na 10 º para mulheres que já tiveram, onde a dor é descrita como uma forte contracepção menstrual, não sendo necessária à anestesia geral, apenas usa de analgésico. O processo duro em torno de no máximo 5 minutos, onde é normal o aparecimento de uma hemorragia, entre o 4º a 5º dia.
Curetagem: é uma pequena cirurgia, onde pode ser feita até a 14º semana, utilizando de método de anestesia geral, onde o ambiente hospital já se é obrigatória, o tempo de duração é de 10 a 15 minutos.
Indução: este método é feito para gestação de após 14º semana, onde o método é praticado mediante a um aborto espontâneo, com contrações uterinas, parecidas com a de um parto, com é um método doloroso, e que exige as mesmas observações de um parto comum.
Microcesariana: gravidez superior a 14º semana, onde é utilizado, para fetos que não pode passar do útero, utiliza-se anestesia geral, os riscos são os mesmo de uma cesariana.
Para Carvalho (2007), o método utilizado para o abortamento, dependerá da idade gestacional, onde mesmo com toda a estrutura medica necessária, a mulher corre muitos riscos, que podem ocorrer durante a realização, como acidente traumático, hemorrágico e infeccioso.
Já para MONTENEGRO; REZENDE FILHO, ambos citam vários tipos de aborto:
Ameaça abortamento: gravidez complicada por sangramento antes das 22 semanas.
Abortamento inevitável: o colo esta dilatado, mais o produto da concepção não foi eliminado.
Abortamento habitual: 2 ou mais abortamentos consecutivos.
Abortamento incompleto: alguma parte do produto da concepção foi eliminada, mais não a sua totalidade, podem estar retido feto, placenta ou membrana.
Abortamento completo: todo o produto da concepção foi eliminado, sem a necessidade de intervenção medica ou cirúrgica.
Abortamento infectado: abortamento geralmente incompleto, complicado por infecção intrauterina.
Abortamento retido: gravides na qual já há morte fetal (usualmente por semanas), sem a mesma expulsão.
(MONTENEGRO; REZENDE FILHO, 2015, p.274).
Brasil (2001), onde conceitua que exista o abortamento pós-estupro, em que a gestante que sofreu violência e que deseja interromper a gravides, deverá apresentar o boletim de ocorrência policial (BOP), onde o mesmo foi obtido na queixa, onde a gestação deve ser interrompida até a 12º semana, ou 20º semanas, onde deverá ter uma autorização da própria paciente autorizando o procedimento de aborto.
3.2. QUESTÕES DA PRÁTICA DE ABORTO 3.2.1 Questão que envolva religião
Assunto este relacionado à opinião pública, onde-se é iniciado enumeras colocações em questão da prática abortiva, sendo contraditório, por mais que tenta ser solucionado de maneira racional é acolhida junto à prática religiosa da questão a vida, onde se preponderam os interesses.
A Igreja Católica desde o século IV compreende o aborto das diversas formas condenando-as em qualquer estágio, permanecendo até hoje esta opinião como posição majoritária, considerando que a alma já é concretizada a partir de sua fecundação. Para os católicos Deus é o autor da vida, sendo que todo ser humano tem direito á vida não lhe imputando como será a vida podendo ser atribuída desde o momento da concepção, tem-se a posição do aborto com a nomenclatura de matar e ninguém tem o direito de tirar a vida humana seja ela qual o modelo ou prática em que exercerá o estágio fetal.
Os espíritas tem seu posicionamento sobre o aborto como crime, porém por razões diferenciadas da opinião pelos catolicista. Em doutrinas considera que o aborto não é morte de um ser, por se tratar de um espírito, pois este sempre existiu,
19 reencarnando em outro corpo quando efetivamente caracterizado a sua morte do plano em que vive.
Portanto, vale ressaltar que em posições o de viver é o primeiro de todos os direitos naturais do homem e, por conseguinte ninguém terá o direito de intervir contra a vida que possa comprometer a existência de um ser corpóreo.
O país protestante foi os primórdios a adotar meios jurídicos abertos em relação à prática aborto neste século. A opinião das igrejas protestantes reconhece o aborto sedo lhe faculdade da gestante, e promove a dignidade em respeito á vida da mãe, sobrepõe sobre a gestante à escolha prioritária, caso tenha que escolher entre sua própria vida e a do feto ou embrião, tendo as peculiaridades diferenciadas da igreja católica que tem a opção pela vida do feto.
Os islâmicos em seu posicionamento relacionados o aborto, são contra, no entanto há contradição, pois concordam em usar medicamentos abortivos enquanto o embrião ou feto não adquiriu forma humana, ou seja, consideram o aborto como um assassinato em relação do feto se revestido de carne e osso, isto é, o feto se torna humano.
Sendo que para os judeus se o aborto não é desejável, isto não é considerado como assassinato, desde os séculos anteriores tem a permissão do aborto terapêutico, considerando assim a vida da gestante um bem mais sagrado que a do feto, prevalecendo então à respectiva saúde da mulher, seu equilíbrio físico e psíquico, entretanto a escolha é de acordo com a consciência da mulher.
3.2.2 Questões que envolva ética e moral
A realização do aborto no Brasil é permitida nos casos previsto em legislação do qual dispõe de duas situações, quanto à gestação de risco de morte comprometendo a vida da mãe e em casos que houve o crime, se for o caso em questão da gestante esta tem a opção que lhe é concedida podendo ela interromper a gestação ou seu responsável autorizá-la. Mas em consonância tem se falado no ordenamento jurídico sobre a legalização da prática do aborto no caso de fetos anencefálicos.
A questão moral e ética, que estão estritamente relacionadas aos costumes e valores humanos, é relacionada o dever de obediência do cidadão. Em referência, da conformidade do juízo crítico de cada indivíduo em relação à concessão ou não do aborto.
Para isso, é necessária a revisão dos conceitos éticos e morais. Logo, a interrupção da gravidez, em circunstância em que a lei lhe favorece vai depender muito do ponto de vista médico e jurídico. Observado o direito de amparo judicial para promover a interrupção da gravidez.
3.2.3 Questão Científica
No ponto de vista científico, a prática da medicina em relação aos riscos decorrentes do aborto são meios que corresponde às complicações serem inevitáveis, como por exemplo, é a causa de mortes em decorrência do fato típico de aborto e de suas consequências.
Os médicos tem o dever de alertar o perigo iminente em decorrência da prática do aborto mal feito, sendo que sérios riscos de infecções letais podem vir a ter as suas consequências irreversíveis. Tendo o seu mau procedimento ferindo a saúde da mulher, mais conhecidas e atribuídas ao aborto clandestino, são graves e as mulheres não são informadas dos danos causados por ele.
3.2.4 Questão Jurídica
Alguns doutrinadores em relação aos pensamentos que traz diferentes correntes, demonstrando as diversas modalidades de manifestações sobre a legalização ou não do aborto. Observa-se como o Código de Processo Civil em seus artigos demonstra sobre os direitos do nascituro, onde proíbe o abortamento provocado, incluindo-o entre os crimes contra a pessoa.
O direito à vida está previsto em seu artigo 5º, caput da CF/88. Ademais, reforçando a previsão do texto do pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre os Direitos Humanos) do qual o Brasil é signatário, internalizado nos termos do Decreto Nº 678, de 06 de novembro de 1992. O artigo 4º da
21 Convenção preceitua que o respeito à vida é direito a ser “protegido pela lei e, em geral, desde a concepção”.
Entretanto o Código Penal só permite em seu texto o aborto nos casos em que envolva a prática do crime de estupro, sendo pacifico o entendimento de que pode ser aplicada a chamada in bonam partem, uma vez que presentes os seus requisitos, ou seja, semelhanças entre os crimes e ocorrência há omissão involuntária do legislador onde não se pronuncia ou que houve o esquecimento da gravidez se efetivar sem o ato da efetiva introdução do pênis na vagina.
4 ALTERAÇÕES NO ENTENDIMENTO SOBRE O ABORTO
4.1 MODIFICAÇÕES NO CÓDIGO PENAL
A partir de 2012, o Código Penal brasileiro recebeu uma nova interpretação fazendo uma abordagem mais profunda a respeito do aborto e o fato deste se tornar legal em outras situações além dos três casos já permitidos, estupro e risco de vida da mulher e feto anencefálico.
Pretende-se com essas mudanças, que ainda não foram votação, dar maior abrangência em relação aos casos em que a mulher pode ou não realizar o aborto.
Muitos juristas ainda acreditam que se deve manter proibida a interrupção voluntária da gravidez sem uma causa justa dentro dos parâmetros já mencionados anteriormente.
Dentro desse âmbito, o projeto de mudança do Código Penal prevê que, os casos em que o aborto poder ser permitido são além dos casos já previstos em lei:
quando a mulher sofrer inseminação artificial sem o seu consentimento; quando o feto for anencefálico ou tiver grave doença de formação que o tornará inviável, caso ainda em análise pelo STF; por escolha da gestante, mas com a confirmação do médico de que a mulher não tem condições mentais de arcar com a gravidez.
Atualmente o artigo 128 prevê que,
Não se pune o aborto praticado por médico: I – Se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal; Há duas espécies de aborto legal. Ambas são causas especiais de exclusão da ilicitude: I) – Aborto necessário possui dois requisitos: a) deve ser praticado por médico; b) não haver outro meio para salvar a vida da gestante.
Dispondo a Constituição Federal brasileira de 1988, em seu artigo 5°, que
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, etc.”, não se vê como pode essa igualdade constitucional do direito à vida tornar–se desigual e violável por uma regra menor exclusora de ilicitude. Salvo se um certo direito à vida puder
23 configurar–se como um bem axiologicamente inferior a outro direito à vida beneficiável em concreto, como no referido exemplo do tribunal de Lunéville.
Ainda no plano das concorrentes normativas infraconstitucionais, não se pode ignorar a ilicitude conglobante. Uma regra não pode outorgar liceidade a conduta que, a partir de outra norma de mesmo porte, se desenha como ilícita. A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, preceitua em seu artigo 7o que “A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio, etc.” Ora, não se entrevê como se há de garantir um direito “a proteção à vida” da criança e a efetividade de políticas públicas que lhe “permitam o nascimento”, se o Estado confere liceidade à violação desse direito.
Com a alteração, o artigo 128 passa, portanto, a prever que, não há crime de aborto se houver risco á vida ou à saúde da gestante, a gravidez resultante de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida, comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida independente, em ambos os casos atestado por dois médicos, e por vontade da gestante até a 12ª semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições para arcar com a maternidade.
Quanto a sua penalidade, o artigo 128 previa anteriormente que no caso em que a mulher praticasse o aborto ilegalmente sofreria uma pena de 1 a 3 anos de detenção. Com a aprovação do Novo Código Penal brasileiro, essa pena passa a ser de seis meses a 2 anos de detenção. Já no caso de quem provoca o aborto ilegalmente a pena anterior era de 3 a 10 anos de detenção, com a alteração passa para 4 a 10 anos de detenção.
4.2 Dos crimes contra a pessoa
Em 22 de novembro de 1969, durante uma Conferência Especializada Interamericana realizada em São José da Costa Rica, foi subscrita a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Em vigor, quanto aos Estados ratificantes, desde 18 de julho de 1978, o Pacto de São José foi aprovado pelo Congresso
Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observância em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678).
Declara o Pacto em seu preâmbulo:
“os direitos essenciais do homem não nascem do fato de ser nacional de determinado Estado, senão que têm como fundamento os atributos da pessoa humana”.
Prescreve, adiante, seu artigo 3°, o direito à personalidade jurídica. De conformidade com o Pacto, os Estados–partes da Convenção não têm a faculdade de, a seu arbítrio, atribuir ou, mais significativamente, determinar a personalidade humana. A personalidade natural deve ser concluída pelos Estados em harmonia com a natureza das coisas. Não é, pois, o poder político quem constitui a personalidade do homem e decide quem é pessoa humana e quando ela começa ou deixa de existir: esses dados, nos termos do Pacto de São José, são anteriores aos Estados e, pois, são–lhes transcendentes.
Incisivamente, dispõe o artigo 1°, n. 2, do Pacto: “Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano”.
Assim, pessoa, para os fins do Pacto, é todo ser humano. Ponto e basta.
Pessoas são entes humanos e não deixa de ser por motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou religiosas ou filosóficas, origem social ou nacional, posição econômica e financeira (artigo 1°); entes humanos, demais disso, que tampouco deixam de ser pelo estado intra ou extra uterino de suas existências.
Assim o artigo 127 do Código Penal prevê que,
As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém à morte.
Forma que o Código Penal prevê, ainda em seu artigo 128, que não se pune o aborto praticado por médico nos casos em que não existe alternativa de salvar a vida da gestante ou, se a gravidez for resultado de estupro, e o aborto é precedido de consentimento da gestante, ou quando incapaz de seu representante legal.
25 Existem duas espécies de aborto legal, ambas são causas especiais de exclusão9 da ilicitude, o aborto necessário que deve ser praticado por um médico devidamente qualificado e, não haver outro meio para salvar a vida da gestante.
Porém, não é necessário que haja risco atual para a gestante, basta que se saiba que o prosseguimento da gravidez colocará em risco a vida da mulher, mesmo que o perigo seja futuro.
Quando ocorre o caso em que o médico supõe erroneamente o perigo a gestante e realiza o aborto, o mesmo não responde pelo crime, como bem determina o Código Penal,
Artigo 20 – o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de um crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo; § 3º - o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se considerem, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (www.planalto.gov.br)
Sendo assim, em relação ao médico não há crime, em face de descriminante putativa, já que se supôs estar agindo acobertado por uma excludente de antijuridicidade. Haverá, entretanto, para a gestante, punição por delito de aborto e de comunicação falsa de crime.
4.3 O Aborto Eugenésico e Aborto social
Não existe na legislação brasileira dispositivo permitindo a realização do aborto quando os exames pré-natais demonstrarem que o feto possui alguma anomalia grave. Não é permitido, portanto, o aborto eugenésico ou eugênico.
Entretanto, lhe será permitida a prática do aborto quando os exames comprovarem que a anomalia é de tamanha gravidade que o feto morrerá logo após o nascimento, como bem ocorre nos casos de anencefalia ou ausência de cérebro. Esse tipo de constatação não era permitido anteriormente.
Sendo assim, a morte é verificada logo após a cessação da atividade encefálica, o que não poderá caracterizar como crime de aborto, pois não houve a provocação da morte do feto, quando na concepção é considerada a não existência
do cérebro, e cujos os batimentos cardíacos ocorrem em decorrência da união do feto ao corpo da gestante, cessando quando o cordão umbilical é rompido.
No caso do aborto social, por sua vez, em alguns casos mulheres procuram pelo aborto devido a sua condição social. Porém, não se pode realizar esse aborto sob o fundamento de que a gestante não tem condições financeiras de criar um filho, o que é chamado comumente de “aborto social”, ou q1uando a mesma não é casada, nesses casos é evidente a configuração da ilicitude, do crime.
4.4 O Crime de Infanticídio
O infanticídio é um delito que possui o mesmo núcleo do tipo do homicídio, ou seja, de matar. É um crime autônomo, em que o legislador entendeu ser o caso de aplicar uma pena mais branda, em razão da condição diferenciada em que se encontra a agente, ou seja, esta sob a influência de seu estado psíquico e vir a provocar a morte do seu próprio filho nascente ou recém-nascido.
Segundo o artigo 123 do Código Penal – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Quando o artigo se refere a
“influência do estado puerperal”, refere-se à perturbação psíquica que acontece com grande parte das mulheres durante o fenômeno do parto, ainda que, algum tempo depois do nascimento da criança.
No infanticídio, a perturbação psíquica da mulher decorrente do estado puerperal apenas reduz sua capacidade de entendimento e, por essa razão, ela é punida, porém, com uma pena menor. Se, todavia, ficar demonstrado que ela não tinha qualquer tipo de perturbação psíquica, a mulher seria responsabilizada por homicídio.
Quanto ao reconhecimento da coautoria ou participação no infanticídio, prevalece a atual opinião fundada no artigo 30 do Código Penal, que estabelece que as condições e circunstâncias de caráter pessoal se comunicam quando forem elementares de um crime. Ou seja, aplica-se também, às pessoas que, nos termos do referido artigo 30, tenha colaborado com o delito praticado pela mãe, tornando-se coautores do infanticídio.
27 4.5 O Aborto criminoso
No aborto criminoso, é quando há o meio de execução, um crime de ação livre, pois admite qualquer meio executório, desde que, evidentemente, apto a causar o resultado. Os métodos mais usuais são: ingestão de medicamentos efetivamente abortivos, introdução de objetos pontiagudos no útero, raspagem ou curetagem e sucção. É ainda possível a utilização de agentes elétricos ou contundentes para causar o abortamento.
Não existe aborto culposo como crime autônomo. Se alguém causa aborto por imprudência responde por lesão corporal, pois, nesses casos, a existência de lesão na gestante é consequência natural do fato. Com a morte do feto, ainda que ele permaneça no ventre materno. Mesmo no crime de consentimento para o aborto, não bastará o mero consentimento para fim de consumação, exigindo-se, a toda evidência, a efetiva morte do feto para que o crime esteja consumado.
A tentativa do aborto é possível em todas as modalidades abortivas criminosas. Por exemplo, se é realizada a manobra abortiva e o feto é expulso com vida e sobrevive, existe a tentativa de aborto. Portanto, se a manobra é realizada e o feto é expulso com vida, mas morre, o aborto será considerado consumado, desde que fique demonstrado que a morte do feto foi em decorrência da manobra realizada.
Conclui-se, portanto, que para a existência do crime de aborto, não é necessário que a morte do feto venha a ocorrer no ventre da gestante. Por outro lado, se a manobra abortiva realizada causar a expulsão do feto com vide e, em seguida uma nova conduta é praticada com o recém-nascido para matá-lo, haverá a tentativa de aborto em concurso material com homicídio.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Levando em consideração o que rege o artigo 5º da Constituição Federal/88, quando apregoa que a vida é um direito fundamental e inviolável, dentro desse contexto, no âmbito jurídico o aborto é entendido como o ato de interrupção de uma gravidez, com a consequente expulsão do feto do ventre materno. E o Código Penal brasileiro considera crime a conduta de provocar voluntária e intencionalmente a interrupção da gravidez. Para o Código Penal, o início da vida coincide com o início do processo gestacional e, portanto, se inicia na fecundação.
Essa afirmação é comprovada quando se verifica que o Código Penal define o crime de aborto, dentro do título 1, de “Crimes contra a pessoa”, no capítulo 1, “Dos Crimes contra a vida”. Ou seja, enquanto o Código Civil o nascituro não é considerado pessoa, para o Código Penal o aborto é um crime contra a vida de uma pessoa.
Sendo assim, o aborto caracteriza-se por dois aspectos, na legalidade, uma das posições é favorável ao aborto e a outra opção tenta puni-lo, como acontece no caso do Brasil, que discute a aprovação da ADPF-54, que prevê a legalização do aborto nos casos de risco de vida da gestante ou de estupro, bem como conceituar e punir a prática ilegal do aborto que, quando provocado, quase sempre traz consequências que comprometem a vida e a saúde da gestante.
Vale ressaltar, toda polêmica existente a cerca da legalização do aborto em todos os sentidos, e isto reflete, tão somente, na divergência que já ocorre na sociedade. Acredita-se ainda, que a penalização da prática do aborto, além de ferir os direitos humanos, discrimina aquelas que, por dificuldades econômicas, se veem obrigada a recorrer ao aborto inseguro, violando-se assim, o princípio da justiça e equidade.
Afeta ainda distintamente as mulheres pobres, por sua maior exposição às graves complicações do aborto realizado em condições inadequadas, refletindo uma situação de desigualdade na garantia do direito de acesso aos serviços de saúde.
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