EXECUÇÃO ESPECIAL POR ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES E EXECUÇÃO DE DECISÕES EM MATÉRIA DE OBRIGAÇÕES ALIMENTARES

EXECUÇÃO ESPECIAL POR ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES E EXECUÇÃO DE DECISÕES EM MATÉRIA DE OBRIGAÇÕES ALIMENTARES

NAS RELAÇÕES TRANSFRONTEIRIÇAS

Soraia Carvalho Faria

Orientadora: Professora Doutora Lurdes Mesquita Coorientadora: Mestre Rossana Martingo Cruz

Dissertação apresentada ao Instituto Politécnico do Cávado e do Ave para obtenção do grau de Mestre em Solicitadoria Empresarial

janeiro, 2017

EXECUÇÃO DE DECISÕES EM MATÉRIA DE OBRIGAÇÕES ALIMENTARES NAS RELAÇÕES TRANSFRONTEIRIÇAS

Soraia Carvalho Faria

Orientadora: Professora Doutora Lurdes Mesquita Coorientadora: Mestre Rossana Martingo Cruz

Dissertação apresentada ao Instituto Politécnico do Cávado e do Ave para obtenção do grau de Mestre em Solicitadoria Empresarial

janeiro, 2017

Telemóvel: 914213675

Número do Cartão de Cidadão: 13966310 0 ZY8

Título da Dissertação: Execução Especial por Alimentos Devidos a Menores e Execução de Decisões em Matéria de Obrigações Alimentares nas Relações Transfronteiriças

Orientadoras: Professora Doutora Lurdes Mesquita e Mestre Rossana Martingo Cruz Ano de conclusão: 2017

Designação do curso de Mestrado: Solicitadoria Empresarial

É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA DISSERTAÇÃO APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE.

Instituto Politécnico do Cávado e do Ave, 02/01/2017.

Assinatura: ____________________________________________________

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RESUMO

Este trabalho versa sobre a obrigação de alimentos, especialmente sobre a execução de alimentos devidos a menores e sobre a cobrança transfronteiriça de obrigações alimentares.

Começamos por definir o conceito de alimentos, que no caso de alimentos devidos a menores tem um âmbito mais amplo do que o conceito geral, tendo em conta as limitações do sujeito passivo, como incapaz aos olhos do Direito. Segundo as normas legais, os alimentos devidos a menores englobam não só tudo o que é indispensável ao sustento, vestuário e habitação, mas também as despesas com a educação e instrução do alimentado. O dever de auxílio e assistência, que engloba a obrigação de alimentos, faz parte do conteúdo das responsabilidades parentais.

São inúmeros os casos em que os progenitores incumprem o dever de prestar alimentos, sendo obrigação do legislador e do Direito Comunitário estipular soluções para dirimir este tipo de conflitos. A execução especial por alimentos e o procedimento especial de dedução de rendimentos do obrigado, são dois meios de reparação efetiva do direito violado, que se encontram ao dispor do alimentado.

A ação executiva é um dos meios mais utilizados para obter o cumprimento destas obrigações. No entanto, quando seja possível ao alimentado recorrer ao procedimento do art.º 48.º, do RGPTC, este será mais vantajoso na medida em que é um procedimento mais fácil, célere e informal que o processo executivo.

No que concerne à execução especial por alimentos, este trabalho visa contribuir para uma melhor interpretação de todos os problemas que se têm colocado na doutrina e na jurisprudência, quer no âmbito dos pressupostos processuais, quer no que se refere à tramitação processual propriamente dita.

Relativamente à cobrança transfronteiriça de obrigações alimentares, o Regulamento (CE) n.º 4/2009 é o marco mais importante para a cobrança célere dos alimentos a nível Europeu, facilitando a livre circulação de títulos executivos entre Estados-Membros que partilhem um sistema juridicamente equiparado, sem necessidade de qualquer tipo de controlo pelo Estado- Membro de execução, abolindo-se o procedimento de exequatur.

PALAVRAS-CHAVE: Execução – Alimentos – Menores – Cobrança – Transfronteiriça

ii

ABSTRACT

This project is about child support obligations, especially the execution of child support and about the cross-border charge of child support obligations. We started off by defining the concept of child support and it has a wide range of elements. Regarding the legal norms, the child support involves everything indispensable to the sustenance, clothing and housing, but also the child’s education expenses. The duty of help and assistance, which includes the child support obligation is part of the content of parental responsibilities.

There are innumerable cases where the progenitors do not fulfil their duties in providing child support, being it the legislator’s and the Community Law’s obligation to stipulate solutions to settle these types of conflicts. The special execution for child support and the special procedure of the income deduction of the obliged, are two means of effective repair of the violated right, which are at the child’s disposal.

Executive action is one of the most resorted to means to obtain the compliance of these obligations. However, when it is possible for the child to resort to the procedure of Article 48 of RGPTC, this will be more advantageous in that it is an easier, faster and informal procedure than the executive process.

As far as the special execution for child support is concerned, this projects aims at contributing towards a better interpretation of all the problems that have been placed in doctrine and jurisprudence, whether it be under the processual assumptions or the processual processing itself.

Regarding the cross-border charges of child support obligations, Regulation (CE) n.º 4/2009 is the most important landmark for the fast charge of child support on an European level, making the free circulation of executive titles easier between State Members who share a legally equipped system, without the necessity of any type of control by the Execution State Member, abolishing the exequatur procedure.

KEYWORDS: Execution – Child Support – Minors – Charge – Cross-Border

iii

AGRADECIMENTOS

Nesta minha longa caminhada, muitas foram as pessoas que contribuíram para que o meu conhecimento evoluísse, sem nunca desistir de todas as metas que visava atingir. A todas elas devo um especial agradecimento.

À minha orientadora, Professora Doutora Lurdes Mesquita, por toda a disponibilidade demonstrada, dedicação, crítica, compreensão e competência que sempre mostrou na orientação desta dissertação. Obrigada por todo o apoio.

À minha coorientadora, Mestre Rossana Martingo Cruz, pela preocupação, pela disponibilidade no apoio à elaboração desta dissertação, pelos valiosos conselhos e por todos os conhecimentos transmitidos.

Aos meus pais, por todo o apoio e força que sempre me deram para que nunca desistisse dos meus objetivos, por todos os valores transmitidos, persistência, determinação e ambição.

Ao meu namorado, por toda a sua paciência, otimismo e coragem. Foi uma importante presença em todas as fases da minha vida.

“Quanto mais são as dificuldades a vencer, maior será a satisfação.”

Cícero

iv

LISTA DE SIGLAS

Ac. – Acórdão Al. – Alínea Als. – Alíneas Art.º – Artigo Arts.º – Artigos CC – Código Civil

CDC – Convenção sobre os Direitos da Criança CEDH – Convenção Europeia dos Direitos do Homem Cfr. – Conforme/Conferir

CP – Código Penal

CPC – Código de Processo Civil CRC – Código do Registo Civil

CRP – Constituição da República Portuguesa CRegP – Código do Registo Predial

DL – Decreto-Lei

FGADM – Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores IAS – Indexante de Apoios Sociais

LOSJ – Lei da Organização do Sistema Judiciário MP – Ministério Público

N.º – Número

Ob. cit. – Obra Citada Pág. – Página

Págs. – Páginas

PH – Protocolo da Haia de 2007

Reg. – Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho de 18 de dezembro de 2008 RCP – Regulamento das Custas Processuais

RGPTC – Regime Geral do Processo Tutelar Cível seg. – Seguintes

ss. – Seguintes

STJ – Supremo Tribunal de Justiça TRC – Tribunal da Relação de Coimbra TRG – Tribunal da Relação de Guimarães TRL – Tribunal da Relação de Lisboa TRP – Tribunal da Relação do Porto UC – Unidade de Conta

Vol. – Volume

v ÍNDICE

INTRODUÇÃO ... 1

1. OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS ENQUANTO OBRIGAÇÃO EXEQUENDA ... 3

1.1. DIREITO A ALIMENTOS ... 3

1.1.1. ALIMENTOS PROVISÓRIOS E DEFINITIVOS ... 6

1.1.2. SUJEITOS ... 9

1.1.3. MEDIDA DOS ALIMENTOS ... 10

1.2. FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS ... 12

1.2.1. ACORDO ... 15

1.2.2. SENTENÇA ... 16

2. MEIOS DE TUTELA EFETIVA ... 19

3. EXECUÇÃO POR ALIMENTOS ... 21

3.1. O TÍTULO EXECUTÍVO ... 22

3.2. A LEGITIMIDADE DAS PARTES ... 27

3.3. TRAMITAÇÃO ... 30

3.3.1. REQUERIMENTO EXECUTIVO ... 31

3.3.2. FASE LIMINAR ... 34

3.3.3. PENHORA ... 35

3.3.4. OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO E À PENHORA ... 37

3.3.5. PAGAMENTO... 39

3.4. CESSAÇÃO OU ALTERAÇÃO DOS ALIMENTOS ... 40

4. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE DEDUÇÃO DE RENDIMENTOS DO OBRIGADO ... 42

4.1. NATUREZA JURÍDICA, PRESSUPOSTOS E MONTANTE DA RETENÇÃO ... 42

4.2. CARATERÍSTICAS DO PROCEDIMENTO ... 44

5. RECONHECIMENTO, FORÇA EXECUTÓRIA E EXECUÇÃO DE DECISÕES EM MATÉRIA DE OBRIGAÇÕES ALIMENTARES NAS RELAÇÕES TRANSFRONTEIRIÇAS ... 46

5.1. A INTERNACIONALIZAÇÃO DO DIREITO DA FAMÍLIA NA EUROPA ... 46

5.2. REGULAMENTO (CE) N.º 4/2009 ... 48

5.2.1. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL ... 50

5.2.2. PROTOCOLO DA HAIA DE 2007 ... 52

vi 5.2.3. RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO ... 54 5.2.4. PRÁTICA JURISPRUDENCIAL ... 58 6. FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES ... 60 6.1. ENQUADRAMENTO E REGIME JURÍDICO DO FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES ... 60 6.2. A CONTROVÉRSIA RELATIVA À INTERVENÇÃO DO FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES NAS RELAÇÕES TRANSFRONTEIRIÇAS ... 63 CONCLUSÕES ... 65 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 68

1

INTRODUÇÃO

Este trabalho pretende abordar o direito a alimentos, quando devidos a filhos menores após a cessação do vínculo conjugal, mais concretamente as problemáticas que surgem quanto ao incumprimento desta obrigação que fica a pertencer aos progenitores não residentes com o menor. Neste âmbito, pretende-se analisar, não só o regime da cobrança interna, à luz do nosso ordenamento jurídico, mas também, tendo em conta o fenómeno da livre circulação de pessoas no espaço europeu, acentuado pelo atual quadro socioeconómico, político e humano que a Europa atravessa, a sua cobrança transfronteiriça. Não se deseja elaborar um trabalho de direito comparado, mas sim cingir o estudo ao que ocorre em Portugal, fazendo-se apenas uma análise a nível europeu no que concerne à exequibilidade destas decisões. Evidenciamos os problemas que se vêm colocando na resolução de questões a nível interno, os quais já são numerosos e relevantes para a justiça.

Um dos grandes problemas que se suscita, hoje, em redor das responsabilidades parentais, liga-se ao incumprimento de um dos progenitores, no que respeita à obrigação de prestar alimentos. O crescente número de divórcios e a consequente crise económica, que tem levado à fragmentação das famílias por diversos países da Europa, são causas da importância e atualidade deste tema, motivando-nos a aprofundar o mesmo. A obrigação de prestar alimentos, mais especificamente quando estão em causa menores, assume um papel importante no Direito da Família. O dever de prestar alimentos a filho menor está inerente ao exercício das responsabilidades parentais, resultando da conjugação dos artigos 36.º, n.º 5 da CRP, 1878.º, n.º 1 e 2009.º, n.º 1, al. c) do CC. A fixação do montante dos alimentos e a forma de os prestar consta obrigatoriamente do acordo ou da decisão que regulou as responsabilidades parentais, nos termos do artigo 1905.º do CC.

No nosso estudo, pretende-se aflorar o conceito de alimentos, sendo este um dever essencial de contribuição de cada um dos progenitores para a subsistência do menor, de forma a permitir a este um crescimento harmonioso.

E quais as formas de obter o efetivo cumprimento por parte do progenitor faltoso? Esta é a questão principal em que assenta a dissertação. Apesar dos diferentes meios colocados à disposição da parte carente, devemos ter presente que há uns que são mais vantajosos que outros. Vamos tratar da execução especial por alimentos e do procedimento especial de dedução de rendimentos do obrigado, de forma a permitir um maior esclarecimento destas duas formas de cobrança coerciva.

Mas problema maior será a situação em que o progenitor incumpridor não se encontre em território nacional. Nesse caso, como poderemos obrigá-lo a cumprir? Há hoje, o Regulamento (CE) n.º 4/2009, do Conselho, que regula a competência, lei aplicável, cooperação, reconhecimento e execução de decisões em matéria relativa a obrigações alimentares. É da análise deste regulamento que vamos partir, para dar resposta às questões que se vão colocando, nesta matéria, na doutrina e na jurisprudência.

2 Contudo, podem ainda surgir casos em que os meios coercivos não surtem efeito. E nestes casos, os menores não vão poder ficar privados dos alimentos, pois estamos diante um direito fundamental. É nestas alturas que, aquele que arrecada com todas as despesas, pode ativar o FGADM. No nosso trabalho, faremos uma breve referência a este Fundo, analisando os seus pressupostos de intervenção.

Concluindo, esta dissertação será dividida em seis partes.

A primeira parte é dedicada à análise da obrigação alimentar enquanto obrigação exequenda, ou seja, explicitando as suas vertentes. O que abrange a obrigação alimentar, qual a diferença entre a sua natureza definitiva e provisória, quem são os sujeitos desta obrigação, qual a sua medida e como se procede à sua fixação, são exemplos de questões que tendemos esclarecer.

Na segunda, terceira e quarta partes, falaremos da efetivação deste direito no caso do seu incumprimento. Quais as formas disponíveis para obter o seu cumprimento, quais as problemáticas que surgem no âmbito da execução por alimentos, tais como, quais os documentos que podem constituir título executivo, quem detém legitimidade para intentar uma ação executiva, como se tramita esta execução especial e, ainda, dissecaremos sobre o procedimento especial de dedução de rendimentos do obrigado, persuadindo sobre os seus pressupostos de aplicação.

Na quinta parte, vamos expor a matéria do reconhecimento, força executória e execução de decisões em matéria de obrigações alimentares, procedendo à evolução do Direito além- fronteiras até à elaboração do Regulamento (CE) n.º 4/2009, do Conselho, que veio por fim a exigências que se achavam injustificadas. O objetivo é dar o conhecer a forma como se processa a execução de decisões em matéria alimentar quando um dos progenitores reside em Portugal, e o progenitor faltoso reside e obtenha rendimentos noutro país, ou vice-versa.

Por fim, ocupar-nos-emos de uma sucinta averiguação dos pressupostos para que a intervenção do FGADM possa ser acionada, estudando a controvérsia relativa à intervenção do mesmo nas relações transfronteiriças.

Todos estes temas levantam problemas jurídicos, que pretendemos desenvolver, de forma a contribuir para uma melhor interpretação do direito e das suas vicissitudes.

3

1. OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS ENQUANTO OBRIGAÇÃO EXEQUENDA

1.1. DIREITO A ALIMENTOS

O direito a alimentos pode resultar do casamento (art.º 2009.º, n.º 1, al. a), do CC), do parentesco (art.º 2009.º, n.º 1, als. b) a f), do CC), da adoção (art.º 2009.º ex vi 1986.º, n.º 1, do CC), da união de facto (art.º 2020.º, do CC) e do negócio jurídico (art.º 2014.º, do CC).

Consta do art.º 2003.º, do CC, que a obrigação de alimentos compreende aquilo que uma pessoa fica obrigada a prestar a outra, tendo em conta tudo o que é indispensável ao seu sustento, habitação e vestuário. Relativamente aos menores, os alimentos abrangem também as despesas com a educação e instrução do alimentado¹². Contudo, esta noção de alimentos não deve ser interpretada literalmente pois, caso assim fosse, ficaria demasiado restrito o seu âmbito.

Devemos entender como alimentos tudo o que é indispensável à satisfação das necessidades da vida segundo a situação social do alimentado³. Apontam-se como fundamentos do direito a alimentos, o facto de uma criança não poder trabalhar, o interesse da sociedade na conservação dos seus elementos e, ainda, o próprio interesse do grupo familiar em ajudar e apoiar os seus membros⁴.

A relação de parentesco mais importante é a relação entre pais e filhos, na qual a lei estabelece que estes devem mutuamente respeito, auxílio e assistência (art.º 1874.º, n.º 1, do CC). É aos pais que compete o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos (art.º 36.º, n.º 5, da CRP), ou seja, velar pela segurança e saúde dos filhos, prover ao seu sustento, orientar a sua educação, representá-los e administrar os seus bens (art.º 1878.º, n.º 1, do CC)⁵. Trata-se de um direito-dever subjetivo e não apenas de uma garantia institucional ou de uma norma programática, integra as responsabilidades parentais⁶, é uma obrigação de cuidado parental⁷. A natureza jurídica do cuidado ou da responsabilidade parental constitui uma função destinada a

1 Cfr. Ac. do TRL, de 25/09/2008: “1 – Alimentos são obrigações de prestação de coisa ou de prestação de facto que visam satisfazer o sustento, a habitação, o vestuário e bem assim, se o alimentando for menor, a sua instrução e educação”.

2 Devemos compatibilizar este artigo com o art.º 1880.º, do CC, relativamente a maiores que ainda prosseguem os seus estudos, e em consequência, estão sob orientação dos pais.

3 Cfr. NETO, A. – Código Civil Anotado, 18ª edição, Lisboa, Ediforum, 2013, pág. 1544.

4 Cfr. BOLIEIRO, H.; GUERRA, P. – A Criança e a Família – Uma questão de direito(s), 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pág. 229.

5 Cfr. Ac. do STJ, de 12/07/2011: “Dispõe o artigo 1878.º, do CC, que “compete aos pais, no interesse dos filhos,…, prover ao seu sustento,…”, sendo responsáveis por todas as despesas ocasionadas com a educação, saúde, alimentação, vestuário e instrução dos seus filhos menores, devendo sustentá-los, satisfazendo as despesas relacionadas com o seu crescimento e desenvolvimento, participando, com iguais direitos e deveres, na sua manutenção, atento o estipulado pelo artigo 36.º, n.ºs 3 e 5, da Constituição da República, ainda que não seja, necessariamente, idêntica a forma do cumprimento desta obrigação”.

6 A expressão legal ‘poder paternal’ foi substituída pela expressão ‘responsabilidades parentais’, nos termos do art.º 3.º, da Lei 61/2008, de 31 de outubro.

7 Cfr. CANOTIHO, J. J. Gomes; MOREIRA, V. – Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. 565.

4 promover o desenvolvimento, a educação e a proteção dos filhos menores. A noção de cuidado é, no fundo, o centro da relação entre pais e filhos. O cuidado parental é uma instituição altruística, que tem por fim a predominância do interesse da criança sobre o interesse do adulto concretizada em atos de sacrifício diários⁸.

A expressão “educação” abrange todo o processo global de socialização e aculturação que deve ser realizado dentro do núcleo familiar e o direito e dever de “manutenção”, inclui, o dever de prover ao sustento dos filhos. Estes deveres além de ético-sociais são deveres jurídicos (arts.º 1877.º e ss., do CC) que pertencem a ambos os cônjuges (art.º 5.º, do Protocolo n.º 7, da CEDH)⁹.

A lei determina assim como conteúdo das responsabilidades parentais, os poderes- deveres de guarda, de educação, de auxílio e assistência, de representação e de administração (arts.º 1885.º a 1887.º, do CC), logrando maior abordagem no caso em concreto, o dever de auxílio e assistência, que abarca a obrigação de prestar alimentos (art.º 1874.º, n.º 2, do CC).

No nosso estudo, a obrigação de alimentos que tendemos analisar é a relativa aos menores, aquela a que o progenitor não residente está adstrito.

Pode falar-se em alimentos devidos a menores quando ocorre a separação de facto, o divórcio, a separação de pessoas e bens, a anulação ou declaração de nulidade do casamento dos progenitores ou dissolução da união de facto. Caso a vida em comum subsista, a obrigação de alimentos acaba por dissolver-se no conteúdo das responsabilidades parentais (art.º 1879.º, do CC). Findo o vínculo conjugal, haverá lugar à fixação de uma pensão alimentícia que ficará a cargo do progenitor não residente com o menor¹⁰. É comum esta obrigação não ser pontualmente cumprida, na medida em que os progenitores apesar de saberem que estão adstritos ao pagamento daquela pensão, acabam por utilizar os seus meios económicos noutras despesas que não permitem, a final, cumprir aquela obrigação a que estão sujeitos.

Mesmo nos casos de inibição do exercício das responsabilidades parentais esta obrigação alimentar mantém-se (art.º 1917.º, do CC). Apesar de intimamente ligada às responsabilidades parentais ultrapassa o seu âmbito, é uma obrigação muito mais densa que a obrigação (geral) de alimentos. Estamos a falar de uma obrigação com repercussões ao nível da evolução física, intelectual, moral e emocional, ou seja, de um “enriquecimento da personalidade” do filho menor, ao qual se deseja um desenvolvimento completo e harmonioso (art.º 27.º, da CDC). Este é um direito fundamental que determina um dever geral de abstenção de terceiros e do Estado,

8 Cfr. SOTTOMAYOR, M. Clara – Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ª edição, Coimbra, Almedina, 2011, págs. 20 e 23.

9 Cfr. CANOTIHO, J. J. Gomes; MOREIRA, V., ob. cit., págs. 565 e 566.

10 Cfr. PEDROSO, A. – “Cobrança forçada de alimentos devidos a menores”, Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, ano 2, n.º 3, janeiro/junho de 2005, Coimbra, Coimbra Editora, pág. 94.

5 irrenunciável e intransmissível, que deve ser exercido filantropicamente no interesse do filho¹¹¹². É um direito incontestável e significa a própria efetivação do direito à vida¹³.

O dever de alimentos conjetura uma obrigação periódica atualizável em função do valor aquisitivo da moeda. Estas prestações pecuniárias são assim periódicas com trato sucessivo, renovam-se sucessivamente em singulares prestações (art.º 2005.º, n.º 1, do CC). No entanto, não envolvem na sua soma os subsídios de férias e de natal que o devedor aufira, estes apenas se devem ter em conta para o cálculo das possibilidades do devedor de alimentos. É um encargo limitado no tempo, dura enquanto o filho tiver carência, até ao momento em que este esteja em condições de com o produto do seu trabalho suportar aquelas despesas¹⁴¹⁵. Normalmente, cessa com a maioridade, salva a exceção da continuidade da sua formação profissional (art.º 1880.º, do CC)¹⁶. Finda a formação profissional, resta ao filho demandar as pessoas obrigadas aos alimentos previstas no art.º 2009.º, do CC. Com a recente alteração legislativa nesta matéria, muitas foram as questões que antes se colocavam e que agora ficaram resolvidas. Desde logo, o n.º 2 do art.º 1905.º, do CC, passou a esclarecer que se entende que a pensão alimentícia fixada durante a menoridade vale, tendo em conta o art.º 1880.º, do CC, para depois da maioridade e até que o filho complete os 25 anos de idade¹⁷. Antes colocava-se a questão de saber até que ponto se poderia exigir dos pais o pagamento daquela pensão quando o filho não terminava a formação profissional por culpa sua (desleixo, descuido, negligência, falta de atenção). Havia quem entendesse que em situações como esta, deixava de ser exigível ao obrigado a alimentos o pagamento destas prestações, podendo o necessitado recorrer à obrigação geral de alimentos ou à Segurança Social, obtendo o mínimo indispensável ao seu sustento¹⁸¹⁹. Hoje este já não é um

11 Cfr. NEVES, J. Moreira; MARTINS, N. – Direito da Família e dos Menores, Oeiras, Instituto Nacional da Administração, 2007, pág. 80.

12 Cfr. MARTINS, R. – Menoridade, (In)capacidade e Cuidado Parental, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, págs. 202 e 203.

13 Cfr. KIRCH, A. Taiane; COPATTI, L. Copelli – “O Direito à Alimentação de Crianças e Adolescentes: uma discussão acerca do papel dos poderes do estado e da sociedade civil em prol da concretização”, Revista de Estudos Jurídicos UNESP, ano 17, n.º 26, agosto/dezembro 2013, Brasil, pág. 277.

14 Cfr. MARQUES, J. P. Remédio – Algumas Notas Sobre Alimentos (Devidos a Menores), 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. 112 a 114.

15 Cfr. MELO, H. Gomes; RAPOSO, J. Vasconcelos; CARVALHO, L. Batista; BARGADO, M. Carmo; LEAL, A. Teresa; D’

OLIVEIRA; F. – Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2ª edição, Lisboa, Quid Juris, 2010, pág. 95.

16 O procedimento para obtenção de alimentos a filho maior ou emancipado é instaurado na conservatória do registo civil (art.º 5.º, n.º 1, al. a) e art.º 6.º, do D. L. 272/2001, de 13 de outubro). Quando o requerido deduzir oposição e se mostrar impossível a obtenção de acordo, o processo é remetido ao tribunal de 1ª instância competente em razão da matéria no âmbito da circunscrição a que pertence a conservatória (art.º 8.º, do D. L. 272/2001, de 13 de outubro).

17 Alteração introduzida pela Lei n.º 122/2015, de 1 de setembro.

18 Neste sentido, ver o Ac. do TRL, de 06/05/2014 e o Ac. do TRP, de 04/04/2005. Entendemos no mesmo sentido, não se poder exigir dos progenitores um prolongamento injustificado do pagamento desta pensão de alimentos, quando os filhos não cumpriam com as suas obrigações de aproveitamento escolar justificando o sacrifício que os progenitores faziam para conceder aquelas quantias mensalmente.

19 Cfr. MARQUES, J. P. Remédio – Algumas Notas Sobre Alimentos (Devidos a Menores), ob. cit., págs. 115 e 116.

6 problema, na medida em que os progenitores estão vinculados a esta obrigação até os 25 anos de idade do filho, independentemente do seu aproveitamento escolar. Como causas de cessação desta obrigação, apresentam-se a conclusão da formação profissional, a sua interrupção e, ainda, a prova do obrigado da irrazoabilidade da sua exigência. Como já antes defendemos, deveria ter sido explícita a cessação desta obrigação pela falta injustificada de aproveitamento escolar, não chegando apenas a possibilidade de prova pelo obrigado da irrazoabilidade daquela obrigação.

Prevê ainda o art.º 1879.º, do CC, que este poder-dever pode cessar antes de atingida a maioridade. Os pais estão desonerados de prestar alimentos sempre que o filho menor possa sustentar-se pelo produto do seu trabalho²⁰.

O não pagamento da pensão alimentícia é uma das formas mais comuns de incumprimento das responsabilidades parentais. Nestes casos, um dos progenitores não paga a pensão de alimentos devida ao filho, no entanto, o outro progenitor não deve tentar forçar esse pagamento, como nos é comum verificar, com comportamentos que se traduzam no seu próprio incumprimento²¹. O objetivo seria que mesmo terminada a vida conjugal, tendo em vista o desenvolvimento harmonioso dos filhos, os progenitores conseguissem ultrapassar as suas divergências e cumprissem com as suas obrigações, sem nunca colocarem em causa a relação que os filhos têm com o outro progenitor. O facto de tentar confrontar o outro progenitor incumprindo as suas próprias obrigações não é solução, pelo contrário, só vai aumentar os conflitos entre eles e prejudicar o menor.

A prescrição destas dívidas de alimentos não começa nem corre enquanto os menores não tiverem quem os represente ou administre os seus bens, caso tenham, a prescrição contra o menor não se completa sem ter decorrido um ano a partir do termo da incapacidade (art.º 318.º, al.

b), e art.º 320.º, n.º 1, do CC).

1.1.1. ALIMENTOS PROVISÓRIOS E DEFINITIVOS

O direito a alimentos constitui uma necessidade básica e integrante do princípio da dignidade da pessoa humana, é uma necessidade pela qual o alimentado não pode esperar.

As características do direito em causa obrigam a que tenha de ser possível emanar desde logo uma decisão que produza efeitos imediatos, podendo não esperar por uma decisão final e que, por vezes, demasiado demorada face ao direito que visa proteger. A resposta a dar ao menor carecido tem de ser urgente. Para que a providência cautelar de alimentos provisórios seja requerida, é necessário que se encontrem reunidos dois pressupostos cumulativos: o requerente tem de ser titular de um possível direito a alimentos e não se pode encontrar em condições de aguardar que seja decretada decisão que estipule os alimentos definitivos. Esta providência só

20 Cfr. MARTINS, R., ob. cit., págs. 202 e 204.

21 Cfr. AMARAL, J. A. Pais – Direito da Família e das Sucessões, Coimbra, Almedina, 2014, pág. 230.

7 deve ser deferida quando o requerente não tenha capacidade de prover ao seu próprio sustento, o que no caso dos menores está à partida verificado²².

Enquanto não houver fixação de alimentos definitivos pode haver lugar à concessão de alimentos provisórios. Os alimentos podem assim avocar a natureza de definitivos ou provisórios (art.º 931.º, n.º 7, do CPC). Os alimentos provisórios são fixados segundo o prudente arbítrio do juiz (art.º 2007.º, n.º 1, do CC), em função daquilo que se considerar necessário para cobrir as despesas com o sustento, habitação, vestuário e as inerentes despesas da ação. Só são válidos até ao pagamento da primeira prestação definitiva (art.º 384.º, do CC), e nunca poderá existir restituição dos mesmos (art.º 2007.º, n.º 2, do CC). Os alimentos provisórios são devidos a partir do primeiro dia útil do mês subsequente à data da dedução do respetivo pedido (art.º 386.º, n.º 1, do CPC), enquanto os definitivos são devidos desde a propositura da ação ou desde o momento em que o devedor se constituiu em mora, caso já tenham os alimentos sido fixados por acordo ou pelo tribunal (art.º 2006.º, do CC). Os alimentos provisórios caducam nos prazos previstos no art.º 373.º, do CPC, nomeadamente, se a ação de alimentos definitivos não for proposta nos 30 dias seguintes à notificação da decisão que os tenha fixado, ou, se esta depois de proposta estiver parada mais de 30 dias por negligência do requerente, ou se vier a ser julgada improcedente por decisão transitada em julgado²³. O objetivo principal dos alimentos provisórios é o combate à indignidade de vida do alimentando durante o tempo que não obtém os alimentos definitivos. Este procedimento cautelar está previsto nos arts.º 384.º e ss., do CPC²⁴. Contudo, há jurisprudência que tem entendido que este procedimento cautelar não deve ser usado quando se trate de menores, mas deve seguir-se, neste caso, a ação de alimentos a menores prevista no RGPTC²⁵. Seguindo-se esta via, o pedido de alimentos não necessita de ser requerido, pois o tribunal quando as circunstâncias o justifiquem formula-o (art.º 28.º e art.º 37.º, n.º 5, do RGPTC).

Por outro lado, quando seja o alimentado a requerer alimentos provisórios já há quem entenda que poderá lançar-se mão do procedimento cautelar previsto no CPC, sendo este o que melhor se ajusta à necessidade de satisfação urgente das necessidades básicas do menor, pelo seu caráter célere²⁶. Não concordamos com esta posição na medida em que todos os meios devem estar disponíveis às partes, ainda para mais sendo o procedimento cautelar considerado mais célere,

22 Cfr. GONÇALVES, M. Carvalho – Providências Cautelares, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2016, págs.296 e 298.

23 Cfr. FERREIRA, F. Amâncio – Curso de Processo de Execução, 13ª edição, Coimbra, Almedina, 2010, pág. 500.

24 Cfr. BOLIEIRO, H.; GUERRA, P., ob. cit., págs. 240 e 241.

25 Neste sentido ver o Ac. do TRL, de 09/01/2007: “I - As medidas tutelares cíveis referentes a menores estão reguladas no Título III da OTM [atual Capítulo II do RGPTC] e a elas se deve recorrer, sempre que estas tenham por fim decidir sobre questões referentes a menores; II - Os alimentos provisórios devidos a menores observam as regras do preceituado no citado art.º 157.º, da OTM [atual art.º 28.º, do RGPTC], estando de todo afastados os princípios que dominam, designadamente, a fixação dos alimentos provisórios regulamentada no art.º 399.º e seg., do Código de Processo Civil [atuais arts.º 384.º e ss., do Código de Processo Civil]…”. Entendem estes que como estão em causa menores e é possível a fixação de alimentos provisórios por aquele diploma não há necessidade de recurso ao CPC.

26 Neste sentido ver SOTTOMAYOR, M. Clara, ob. cit., págs. 310 e 311.

8 mais até que a ação de alimentos prevista no RGPTC, e sendo este um processo urgente, não se justifica esta limitação.

Os alimentos definitivos são os estipulados a final nas ações de prestações de alimentos, podendo estes coincidir, ou não, com os já anteriormente instituídos a título provisório, e que serão substituídos por uma decisão definitiva. Caso estes coincidam, há uma conversão da natureza provisória em definitiva, devendo o julgador mencionar concreta e especificamente a medida e extensão desta prestação, não chegando a simples ratificação dos alimentos provisórios (art.º 615.º, n.º 1, al. b), do CPC). Os alimentos definitivos, tal como os provisórios, tendem a fixar um montante que cubra tudo o que é indispensável às necessidades primárias do beneficiário de alimentos (arts.º 2003.º e 2004.º, do CC), sendo normalmente fixados em prestações pecuniárias podendo, no entanto, existir acordo ou exceção legal em que as circunstâncias exigem que sejam prestados de outra forma (art.º 2005.º, n.º 1, do CC)²⁷.

Em 2013, foi introduzido no nosso CPC, no âmbito dos procedimentos cautelares, a figura de inversão do contencioso. Da exposição de motivos da reforma de 2013 resulta, como objetivo principal do legislador evitar a duplicação de procedimentos. Antes desta figura, exigia-se que os procedimentos cautelares fossem sempre dependentes de uma causa principal. Hoje, evita-se que haja a repetição de tudo o que foi apreciado e decidido no procedimento cautelar no âmbito da ação principal. Consagra-se assim o regime de inversão do contencioso conduzindo a que em determinadas situações, a decisão cautelar se possa consolidar em definitiva na composição do litígio, salvo demonstração do requerido de que aquela decisão não deveria ser a decisão definitiva. O juiz pode dispensar a propositura da ação principal, se estiver convicto da existência do direito acautelado e de que a natureza da providência cautelar é a apropriada à realização da composição definitiva do litígio.

O regime de inversão do contencioso é aplicável aos procedimentos de alimentos provisórios pois a sua natureza permite realizar a composição definitiva do litígio, isto é, possui natureza antecipatória dos efeitos da ação principal (art.º 376.º, n.º 4, do CPC). O instituto da inversão do contencioso no procedimento de alimentos provisórios não gera nenhuma perplexidade, na medida em que, o requerente pode articular ao Tribunal pedido no sentido em que os alimentos provisórios fixados pelo juiz se mantenham indeterminadamente, desde que o requerido não se oponha intentando a ação principal (art.º 371.º, do CPC).

O juiz irá socorrer-se dos critérios referidos nos arts.º 2004.º e 2007.º, do CC, para verificação da adequação da providência cautelar à realização definitiva do litígio e do cumprimento dos restantes requisitos legais para, a final, decretar a inversão do contencioso²⁸.

Do exposto podemos retirar quatro requisitos essenciais e cumulativos para que a inversão do contencioso possa ser admitida. Em primeiro lugar é necessário que exista um

27 Cfr. FERREIRA, F. Amâncio, ob. cit., pág. 500.

28 Cfr. FARIA, P. Ramos; LOUREIRO, A. Luísa – Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2014, pág. 321.

9 requerimento das partes para que possa ser autorizada a inversão do contencioso, em cumprimento pelo princípio do dispositivo (art.º 5.º, do CPC). De seguida, é indispensável que seja exigido o decretamento da providência cautelar para ser decretada a inversão do contencioso.

Posteriormente, tem de ser possível ao juiz formar uma convicção segura acerca da existência do direito a acautelar e, por fim, a natureza da providência tem de se mostrar adequada a realizar a composição definitiva do litígio (art.º 369.º, n.º 1, do CC)²⁹.

1.1.2. SUJEITOS

As relações obrigacionais estabelecem-se entre pessoas jurídicas. No caso da obrigação alimentar, entre pessoas jurídicas singulares, em que do lado ativo se apresenta o credor de alimentos e do lado passivo o devedor de alimentos. O primeiro é aquele em proveito de quem terá de efetuar-se a prestação podendo exigir ou pretender da outra parte o seu cumprimento, sobre o segundo recai a obrigação de realizá-la. Esta é uma obrigação de sujeito determinado, pois o credor e o devedor são desde logo identificados no próprio ato de constituição³⁰.

Será esta uma obrigação solidária ou conjunta? Será que na falta de cumprimento do dever de alimentos pelo progenitor obrigado, o menor se pode dirigir a qualquer dos devedores e exigir a totalidade da prestação?

A nenhum dos progenitores pode ser exigido mais do que aquilo que ele possa prestar, cada um vai contribuir na justa medida dos seus meios. É muito difícil a existência de um regime de solidariedade passiva para estes casos, em primeiro porque teria de resultar da lei ou de convenção entre as partes (art.º 513.º, do CC) e depois porque cada devedor só vai responder na medida das suas possibilidades.

No entanto, a regra também não é a da pura conjunção. O progenitor faltoso apenas vai responder ao limite máximo a que está obrigado a prestar.

Conclui-se assim, que a obrigação não é estritamente parciária ou conjunta, pois cada um dos progenitores está obrigado a responder pela parte que a outros cabe prestar, na falta ou insuficiência de meios económicos da parte faltosa, podendo sub-rogar-se nos direitos do credor, relativamente ao que prestou em excesso.

A obrigação geral de alimentos vincula as pessoas mencionadas no art.º 2009.º, n.º 1, do CC. No entanto, os sujeitos passivos da obrigação de alimentos aqui em causa são os ascendentes e os sujeitos ativos os descendentes, logo esta assume caráter especial. A obrigação de alimentos a menores resulta, como já foi afirmado supra, das responsabilidades parentais, do

29 Para mais desenvolvimentos acerca desta matéria ver SOUSA, M. Teixeira - “As providências Cautelares e a Inversão do Contencioso” in Instituto Português de Processo Civil, 13 de outubro de 2012, disponível em www.sites.google.com/site/ippcivil. – consulta efetuada em 4 de outubro de 2016.

30 Cfr. COSTA, M. J. Almeida - Direito das Obrigações, 12ª edição, Coimbra, Almedina, 2011, págs. 150 e 661.

10 próprio efeito jurídico da filiação (art.º 1878.º, n.º 1, do CC)³¹. Concluímos assim, que este dever de prestar alimentos ao filho menor cabe, em primeira linha, aos pais, sendo aquele o beneficiário direto deste dever fundamental.

1.1.3. MEDIDA DOS ALIMENTOS

Os critérios legais para o cálculo desta obrigação de alimentos são muito mais amplos que aqueles que constam do art.º 2003.º, do CC, abarcando também as despesas com a educação³².

É essencial na estipulação do valor da prestação alimentar, atender-se às possibilidades do obrigado a alimentos, às necessidades³³ do alimentado e às possibilidades do alimentado proceder à sua subsistência (art.º 2004.º, do CC). Para avaliar as possibilidades do obrigado deve contabilizar-se o conjunto de todos os rendimentos, qualquer que seja a sua origem, de forma a não abranger somente os relacionados com a sua atividade laboral, com todos os seus integrantes, fixos e oscilantes, mas também os ganhos de caráter eventual e outros meios de riqueza³⁴³⁵. Para CLARA SOTTOMAYOR³⁶, no cálculo da obrigação de alimentos também entram

“…os rendimentos de capital, poupanças, rendas provenientes de imóveis arrendados e o valor dos bens do devedor, que este progenitor terá de alienar em caso de desemprego ou se os seus rendimentos periódicos não forem suficientes para um montante de alimentos adequado às necessidades do alimentando”. Teremos que pesar a capacidade do devedor de alimentos ponderando também os encargos que o mesmo tem de suportar. Todavia, estes encargos vão ser ordenados pela sua importância, excluindo aqueles que não devem predominar sobre a obrigação alimentar, esta é uma maneira de o obrigado a alimentos não se colocar em posição que impossibilite a prestação alimentar. A irresponsabilidade financeira do obrigado a alimentos não pode ser fundamento de diminuição dos alimentos. A jurisprudência tem apontado mais alguns critérios para a determinação desta medida. Nesta linha, CLARA SOTTOMAYOR, refere a avaliação da capacidade económica do devedor, o desemprego do devedor e o valor económico das prestações de cuidado pelo progenitor residente com o menor. O tribunal deve averiguar o facto de o devedor de alimentos apresentar um nível de vida que não se coaduna com os valores declarados, se encontrar em situação de desemprego opcionalmente, sendo esta uma forma de

31 Cfr. MARQUES, J. P. Remédio, ob. cit., págs. 55 a 59, 182 e 183, 363 a 368.

32 Cfr. MELO, H. Gomes; RAPOSO, J. Vasconcelos; CARVALHO, L. Batista; BARGADO, M. Carmo; LEAL, A. Teresa; D’

OLIVEIRA; F., ob. cit., pág. 96.

33 Cfr. Ac. do TRG, de 11/07/2013: “V - Em sede de fixação de pensão de alimentos, há que ponderar que as necessidades dos filhos sobrelevam a disponibilidade económica do progenitor devedor de alimentos, devendo estes em momentos menos propícios adequar as suas despesas aos seus rendimentos, cientes que a assunção da responsabilidade parental impõe que as necessidades dos filhos tenham uma importância prevalecente e prioritária”.

34 Cfr. RODRIGUES, F. Pereira – Elucidário de Temas de Direito (Civil e Processual),1 ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pág. 46.

35 Cfr. SANTOS, M. A. Pereira – “O Dever (Judicial) de Fixação de Alimentos a Menores”, Julgar online, setembro de 2014, disponível em www.julgar.pt – consulta efetuada em 8 de setembro de 2016, pág. 16.

36 Cfr. SOTTOMAYOR, M. Clara, ob. cit., págs. 296.

11 não pagar a pensão alimentícia, e ainda, deve computar-se todo o tempo, paciência, sacrifícios que o progenitor convivente tem de suportar no seu quotidiano³⁷.

No que diz respeito às necessidades dos menores, tem de se ter em atenção todos as despesas necessárias ao seu desenvolvimento físico e intelectual, incluindo nestas a alimentação, vestuário e saúde bem como, toda a sua formação académica, de forma a poder o beneficiário usufruir de todas as suas capacidades. O nível de vida que o menor tinha antes da separação dos pais deve ser atendível, de forma a que não interfira na sua evolução pessoal³⁸. A quantia que o progenitor obrigado a alimentos contribuirá para o menor, nunca deverá ser inferior àquela que contribuía ou deveria contribuir antes da rutura da convivência com o outro progenitor³⁹. Além do custo de vida em geral, é primordial computar-se nesta medida a idade do menor pois, quanto mais velha for a criança, maiores são os encargos com ela relativamente à sua alimentação, vestuário, educação, vida social, atividades extracurriculares, saúde, entre outros⁴⁰.

Óbvio que a medida de alimentos que cada um dos progenitores terá de suportar, deverá calcular-se de acordo com a capacidade económica de cada um para suportar esse valor face aos seus rendimentos e encargos. Contudo, estas necessidades do menor prevalecem face à disponibilidade económica dos pais. A estes não cumpre apenas lhes dar aquilo que lhes sobra face às despesas que têm, mas sim, cabe-lhes dar o máximo de maneira a proporcionar as melhores condições económicas para um desenvolvimento estável e saudável. Em suma, neste cálculo devemos considerar toda a situação económica do progenitor e o seu modelo de vida, incluindo o esgotamento de todas as suas capacidades laborais de maneira a observar-se o cumprimento daquele dever fundamental⁴¹.

Tudo o que foi dito vale para os casos em que o menor não consegue prover ao seu sustento com o produto do seu trabalho, ou através de outros rendimentos (arts.º 1879.º e art.º 1896.º, n.º 1, do CC). É claro que a maior parte dos menores não possuem bens próprios nem trabalham, devido às várias exigências que isso implica. Mas isto não é assim tão linear, pois poderíamos pensar que nestes casos os pais ficariam desde logo desobrigados de prestar alimentos aos filhos mesmo que tivessem condições económicas para o fazer, o que na verdade não acontece. Nos casos em que os pais tenham possibilidades de financiar estas despesas, o património dos menores deve ser preservado para ser utilizado mais tarde num início de vida, ou em ensino superior, formações, evoluções profissionais que o menor venha a querer desenvolver futuramente (arts.º 1888.º a 1900.º, do CC).

37 Cfr. SOTTOMAYOR, M. Clara, ob. cit., págs. 297 e 301 a 304.

38 Neste sentido vai o Ac. do TRL, de 22/05/2014, ao afirmar que relativamente aos filhos “…os pais estão obrigados a proporcionar-lhes o mesmo padrão de vida que usufruem e não o estritamente necessário à satisfação daquelas necessidades básicas”.

39 Cfr. RODRIGUES, F. Pereira, ob. cit., págs. 47 e 48.

40 Cfr. SOTTOMAYOR, M. Clara, ob. cit., pág. 300.

41 Cfr. SANTOS, M. A. Pereira, ob. cit., págs. 17 a 19.

12 No nosso ordenamento jurídico não há uma fórmula para determinar este montante de alimentos. No entanto, entendemos que deveria existir uma fórmula que permitisse o cálculo deste quantitativo, nomeadamente, porque acabam por depender sempre de uma avaliação subjetiva e que, por vezes, que não é justa na maioria dos casos. Muitas são as situações que no nosso quotidiano aparecem em que os menores deixam de ter o nível de vida que tinham enquanto os pais viviam em comunhão conjugal. Todavia, não nos podemos esquecer também, neste cômputo, que as despesas dos progenitores ao haver a cessação do vínculo conjugal vão aumentar, mas mesmo assim, é sempre complicado para o julgador, tendo em conta todas as vertentes deste direito-dever, chegar a uma medida de alimentos que se adeque a ambas as partes. Assim, se existisse uma fórmula que permitisse o cálculo da medida alimentar o sistema seria muito mais justo e linear.

Uma das fórmulas que se tem aplicado nos EUA é a fórmula de Melson. Segundo esta, deve ser assegurado aos pais rendimento razoável para satisfazer as suas necessidades básicas, devem ser garantidas as necessidades básicas das crianças, e quando hajam rendimentos adicionais, os filhos têm o direito de partilhar dos mesmos para que possam beneficiar de um padrão de vida igual ao dos pais. Perante isto, o primeiro passo será calcular o rendimento líquido dos pais, de seguida, garantir aos pais uma reserva mínima de sobrevivência, posteriormente estabelecer as necessidades da criança e, por fim, aplica-se a cada pai um valor para satisfação destas com base nos rendimentos que cada um aufere⁴². Outra fórmula é a de Wisconsin onde o montante de alimentos é calculado com base no rendimento bruto do progenitor não convivente e o número de filhos. Há ainda a Tabela de Dusseldorf, modelo utilizado na Alemanha, que consiste numa tabela atualizada todos os anos. Esta tem por referência o custo médio de vida na Alemanha, os salários, e as necessidades normais dos menores, que variam consoante as idades.

Existe também um critério, utilizado no Reino Unido, que resulta da aplicação da lei previsto no Child Support, Act de 1991, em que a fixação dos alimentos e o seu cumprimento incumbe a uma entidade administrativa, a Child Support Agency⁴³.

Somos da opinião, tal como já afirmamos supra, que no nosso ordenamento jurídico deveria existir uma destas fórmulas. Aquela que pensamos ser a melhor e mais justa é a fórmula de Melson. Assim, ficaria sempre assegurado o mínimo de sobrevivência, quer ao progenitor obrigado quer ao alimentado, e quando houvesse rendimentos extra, estes seriam divididos por ambos de forma a que fosse assegurado ao menor o mesmo nível de vida que os pais têm.

1.2. FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS

Chegados aqui, há uma afirmação que terá de ser feita inevitavelmente: os principais efeitos que necessitam ser regulados após a dissolução da relação matrimonial, são os referentes

42 Cfr. SOTTOMAYOR, M. Clara, ob. cit., págs. 301 e 304 a 306.

43 Cfr. BOLIEIRO, H.; GUERRA, P., ob. cit., págs. 235 a 237.

13 às responsabilidades parentais. A regulação destas abarca, obrigatoriamente, a fixação dos alimentos devidos aos filhos menores bem como o modo de os prestar.

E caso não se conheça a situação económica do progenitor não convivente ou este não aufira quaisquer rendimentos? Terá de se fixar a pensão de alimentos?

Há quem defenda que devem ser sempre fixados os alimentos, independentemente, da precária ou desconhecida situação económica do progenitor a quem o menor não fique confiado⁴⁴. Entendem que aquele progenitor não deve ser desresponsabilizado pelo simples facto de a sua fonte de rendimentos ser diminuta, tendo de partilhar esses ganhos com o menor. As necessidades do progenitor não prevalecem às do menor, a ideia é que essa capacidade financeira venha a ser melhorada no futuro, de forma a que o progenitor consiga cumprir a sua obrigação de alimentos, acabando mesmo por funcionar como um incentivo para a procura pela melhoria da sua condição económica. Esta fixação é fundamental para recorrer ao FGADM⁴⁵.

Por outro lado, há quem entenda que nestes casos não deve ser fixada qualquer prestação de alimentos, sob pena de estarmos a violar o previsto no art.º 2004.º, do CC, que estabelece que os alimentos são proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e às necessidades daquele que houver de recebê-los, devendo antes ser intentada a ação de alimentos prevista no art.º 45.º, do RGPTC, para fixação de alimentos a pagar por alguns familiares ou terceiras pessoas aludidas no elenco do art.º 2009.º, do CC⁴⁶⁴⁷. BOLIEIRO e GUERRA⁴⁸

44 Neste sentido ver Ac. do STJ, de 22/05/2013: “…não tendo sido fixada a prestação de alimentos, a cargo do requerido, na sentença que regulou o exercício do poder paternal, não pode o Fundo de Alimentos Devidos a Menores assegurar o pagamento de prestações alimentares que, oportunamente, não foram estabelecidas, a pretexto da sua carência económica, o que seria suscetível de vedar ao filho carenciado o acesso a tal prestação social, com o argumento de que não existiria pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos ao menor”. Sendo certo que o artigo 2004.º, n.º 1, do Código Civil prescreve que “Os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los”, e no caso em apreço o pai, não possui condições económicas, por razões de ordem familiar, que lhe permitam contribuir, concretizar ou materializar o direito á prestação alimentar, nem por isso, como se procurou demonstrar supra, o órgão encarregado de determinar e definir o direito, se pode abster de afirmar a existência desse direito, no momento presente, permitindo a constituição de uma obrigação que, não podendo ser executada desde já, possibilite, a sua exequibilidade em momento posterior, ou quando existirem condições económicas para a prestação poder ser efetivamente concretizada.”, de 08/05/2013, de 29/03/2012 e Ac. do TRP, de 29/01/2013.

45 Cfr. RODRIGUES, F. Pereira, ob. cit., págs. 49 e 50.

46 Cfr. RAMIÃO, T. Almeida – Organização Tutelar de Menores Anotada e Comentada, 10ª edição, Lisboa, Quid Juris, 2012, págs. 193 a 197.

47 Neste sentido ver Ac. do TRP, de 29/05/2014: “O citado art.º 2004.º, n.º 1, do CC, estabelece uma correlação entre as necessidades e as possibilidades, pressupondo o conhecimento dos dois termos da equação: necessidades do alimentando e possibilidades do obrigado. Da mesma forma que não há fixação de alimentos sem necessidade do alimentando, também não pode haver em caso de falta de possibilidades do obrigado. O principal argumento a favor da fixação de alimentos mesmo em caso de desconhecimento total do paradeiro e situação do obrigado é de natureza pragmática: é necessária a fixação prévia de alimentos para, face ao (altamente previsível) incumprimento, ser possível recorrer ao Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores. Ora, inexistindo matéria factual que nos permita concluir,

14 criticam este argumento, na medida em que a decisão alimentícia poderia demorar demasiado tempo a ser proferida e consequentemente a intervenção do FGADM, além de mais, o recurso a outros familiares poderia resultar na mesma insuficiência de recursos económicos.

A maior parte da jurisprudência segue o entendimento que devem ser sempre fixados alimentos, independentemente da situação económica do progenitor não convivente. Percebemos da mesma forma. Os incentivos de procura de melhores condições de vida para cumprimento deste dever, passa também pela estipulação de uma quantia a cargo do progenitor. Além de mais, como nos afirma REMÉDIO MARQUES⁴⁹, este dever de prestar alimentos é sempre devido, independentemente dos seus recursos económicos e do estado de carência económica dos filhos, são direitos de caráter obrigatório e prioritário. Os alimentos a menores devem sempre ser fixados, mesmo que o progenitor esteja desempregado e não tenha meio de subsistência, acima de tudo pelo argumento usado nos Acórdãos, o recurso ao FGADM.

E onde vão estes alimentos ser fixados?

A Lei 61/2008, de 31 de outubro, veio dispensar o acordo prévio dos cônjuges relativamente à regulação do exercício das responsabilidades parentais. Caso já tenham chegado a acordo quanto a esta matéria, este seguirá junto com o processo de divórcio ou separação de pessoas e bens numa Conservatória do Registo Civil, caso contrário o processo de divórcio ou separação de pessoas e bens seguirá obrigatoriamente a forma de processo judicial^{50 51 52}.

quer pelas necessidades do alimentando, quer pelas possibilidades do obrigado, não se pode fixar qualquer quantia a título de alimentos e, acrescentamos, fazê-lo seria, não só uma temeridade como, também, um verdadeiro atentado às regras básicas enformadoras do nosso sistema jurídico-processual, que não permitem, em caso algum, que o Tribunal decida sem uma base sólida no que tange à factualidade consubstanciadora do direito a tutelar: fixar-se uma prestação de alimentos sem qualquer suporte factual, constituiria uma decisão completamente aleatória violadora, além do mais, do disposto nos artigos 664.º e 1410.º, do CPC, pois não obstante neste tipo de decisões o Tribunal não esteja sujeito a critérios de legalidade, mas antes de conveniência e oportunidade, isso não quer dizer que lhe seja permitido decidir sem factos e que ignore em absoluto as normas em vigor.”, de 11/12/2012 e Ac. do TRL, de 05/05/2011.

48 Cfr. BOLIEIRO, H.; GUERRA, P., ob. cit., pág. 252, nota 108.

49 Cfr. MARQUES, J. P. Remédio, ob. cit., págs. 72 e 73.

50 Nos casos em que o divórcio ou a separação de pessoas e bens corre termos na Conservatória do Registo Civil, o acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, quando existam filhos menores, deve ser junto ao requerimento de divórcio ou separação de pessoas e bens (art.º 1775.º, n.º 1, al. b), 2ª parte, art.º 1794.º do CC, art.º 272.º, n.º 1, al. c), 2ª parte do CRC e art.º 14.º, n.º 2 do D.L. n.º 272/2001, de 13 de outubro). Nestes casos, o processo é enviado ao MP junto do tribunal de 1.ª instância competente em razão da matéria no âmbito da circunscrição a que pertence a conservatória, para que este se pronuncie sobre o acordo no prazo de 30 dias. Caso o MP entenda que o acordo não acautela devidamente o interesse do menor, podem as partes alterar o acordo seguindo as sugestões do MP ou apresentar novo acordo (e terá de ser dada nova vista ao MP). Não se conformando as partes com as alterações do MP, o conservador recusa a homologação e o processo é remetido integralmente, pela conservatória, para o tribunal (art.º 1776.º- A, art.º 1778.º, art.º 1794.º do CC e art.º 14.º, n.º 4, 5 e 7 do D.L. n.º 272/2001, de 13 de outubro). A eventualidade deste acordo não ser apresentado ou não ser homologado gera a incompetência da Conservatória do Registo Civil (art.º 12.º, n.º 1, al. b) do D.L. n.º 272/2001, de 13 de outubro).

15 Resumindo, no caso de falta de acordo ou caso este não acautele aquilo que é pretendido, é ao tribunal que cabe esta regulação das responsabilidades parentais (art.º 1775.º a 1778.º-A e art.º 1794.º do CC). O tribunal passa a poder regular os mesmos pontos que os pais tinham a faculdade de fazer constar no acordo⁵³.

Em síntese, o divórcio ou separação de pessoas e bens por mútuo consentimento pode ser instaurado na conservatória do registo civil e aí ser decretado; pode ali ser instaurado mas ser remetido para o tribunal quando as partes insistam em apresentar acordos que não acautelem os interesses dos menores; pode ser requerido no tribunal quando ambos os cônjuges têm o propósito de se divorciar ou separar, mas não estão de acordo, por exemplo, quanto às responsabilidades parentais; pode iniciar-se, desde logo, no tribunal como divórcio ou separação de pessoas e bens sem consentimento de um dos cônjuges e depois ser convertido em divórcio ou separação de pessoas e bens por mútuo consentimento, correndo ali os seus trâmites⁵⁴.

Assim sendo, o requerimento de divórcio ou separação de pessoas e bens pode ser apresentado pelos pais diretamente no tribunal, acompanhado de acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais. Ou seja, este exercício poderá ser regulado por acordo dos pais sujeito a homologação do tribunal, e só na sua falta, é que será totalmente estatuído pelo tribunal competente. Vamos estudar a apresentação de requerimento no tribunal competente.

1.2.1. ACORDO

Os pais devem apresentar ao tribunal o acordo a que chegaram, abrangendo os aspetos necessários a acautelar os interesses dos filhos para ser judicialmente homologado (art.º 1905.º, do CC e art.º 34.º, do RGPTC).

51 O divórcio e a separação de pessoas e bens correrá os seus termos no tribunal, caso os cônjuges não estejam de acordo em relação às matérias complementares previstas no art.º 1775.º do CC (art.º 1773.º, n.º 2 e art.º 1794.º do CC) ou no caso de divórcio ou separação de pessoas e bens sem consentimento de um dos cônjuges, com fundamento nas causas previstas no art.º 1781.º do CC (art.º 1794.º do CC). Assim, o divórcio ou separação de pessoas e bens sem consentimento será sempre judicial (litigioso), enquanto que o divórcio ou separação de pessoas e bens pode ser por mútuo acordo quanto à dissolução do matrimónio e quanto aos acordos complementares – divórcio ou separação de pessoas e bens por mútuo consentimento administrativo, ou pode ser por mútuo consentimento quanto à decisão de rutura da vida conjugal, mas litigioso quanto às matérias complementares previstas no art.º 1775.º do CC, nomeadamente, quanto ao acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais quando existam filhos menores – divórcio ou separação de pessoas e bens de mútuo consentimento judicial. As regras processuais do divórcio ou separação de pessoas e bens por mútuo acordo segue a forma de processo especial previsto nos arts.º 994.º a 999.º do CPC, e o divórcio ou separação de pessoas e bens sem consentimento de um dos cônjuges segue também a forma de processo especial, encontrando-se regulado nos arts.º 931.º e 932.º do CPC.

52 Cfr. COLAÇO, A. – Novo Regime do Divórcio, 3ª edição, Coimbra, Almedina, 2009, pág. 49.

53 Cfr. RODRIGUES, H. M. Leite – Questões de Particular Importância no Exercício das Responsabilidades Parentais, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pág. 60.

54 Cfr. CRUZ, R. Martingo – Direito da Família, Barcelos, Instituto Politécnico do Cávado e do Ave, fevereiro de 2013, págs.

201 a 208.