DEFENSORIA REGIONAL DE DIREITOS HUMANOS NO ESPÍRITO SANTO
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SENHOR(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DE VITÓRIA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(PAJ/DPU n. 2017/017-01678)
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, por seu órgão de execução, no exercício das suas funções constitucionais (CF/1988, art. 134, caput) e legais (LC 80/1994 e LC 132/2009), na figura do Defensor Regional de Direitos Humanos, vem, perante Vossa Excelência, com base no art. 1º, IV e art. 5º, II da Lei 7.347/1985 e no art. 4º, VII da LC 80/1994, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
c/c Pedido de Tutela Provisória de Urgência
em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), autarquia previdenciária federal, situada na Rua Pedro Fonece, s/nº, Bairro Ilha de Monte Belo, Vitória/ES, CEP: 29.040-570, devidamente representada pela Advocacia-Geral da União, via Procuradoria Federal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I. RESUMO DOS FATOS
A Defensoria Pública da União, legitimada constitucional e infraconstitucionalmente à tutela coletiva de direitos (art. 134, caput, da CF/1988; art. 5º, II da Lei 7.347/1985; art. 4º, VII da LC 80/1994), no desempenho de suas funções institucionais, deparou-se com diversos casos em que o INSS tem negado, administrativamente, pedidos de concessão do benefício de prestação continuada (BPC) a que se refere o art. 203, V da CF/1988 e o art. 20 da Lei 8.742/1993, atuando em total dissonância com precedentes consolidados pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recursos Extraordinários.
Assim porque a autarquia insiste em aplicar estritamente o critério de miserabilidade enunciado no art. 20, §3º, da Lei 8.742/1993 (LOAS), desconsiderando que, no
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contexto do RE 567.985/MT, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do dispositivo legal sublinhado.
Ademais, o INSS mantém interpretação restritiva do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), de modo a obstaculizar sua aplicabilidade aos benefícios de prestação continuada concedidos às pessoas com deficiência, bem como resiste em reconhecer que não devem ser computados para fins de cálculo da renda per capita tanto benefícios assistenciais quanto benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Há, portanto, afronta ao entendimento firmado pelo STF no RE 580.963/PR.
Ambas as situações geram a replicação de demandas individuais no seio da Defensoria Pública da União e afetam direitos humanos fundamentais de inúmeros indivíduos, principalmente daqueles expostos a múltiplas vulnerabilidades e que, por tal razão, não têm condições de ingressar na justiça (onde a situação é, via de regra, diante de forte jurisprudência, revertida).
Por conseguinte, resta patente que as interpretações conferidas pela Administração, ao art. 20, §3º, da Lei 8.742/1993 e ao art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 não se mostram compatíveis com a Constituição da República Federativa de 1988 – orientada axiologicamente pela dignidade da pessoa humana – e, em especial, com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário. Isso porque, essencialmente, revelam-se atentatórias ao princípio da proibição da concretização deficitária e ao princípio da igualdade.
Nesse contexto, as atuações acima narradas têm proporções coletivas aptas a ensejar o manejo da referenciada Ação Civil Pública, fundamentando-se no art. 1º, IV, da Lei 7.347/1985; o que se tornou imprescindível, diante da impossibilidade de resolver a questão sem recurso ao Poder Judiciário.
Inclusive, a DPU ingressou com a Ação Civil Pública n. 2009.38.00.005945-2, junto à Justiça Federal em Minas Gerais, e obteve o deferimento de parcela do pleito buscado (haja vista que o pedido inicial era apenas parcialmente semelhante), contudo a sentença proferida teve seus efeitos limitados ao órgão prolator. Assim sendo, impõe-se o ingresso da presente demanda.
II. FUNDAMENTOS DOS PEDIDOS
1. O DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL À ASSISTÊNCIA SOCIAL E O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (BPC)
No Brasil, sabe-se que a assistência aos desamparados vem contemplada expressamente no art. 6º da Constituição Federal enquanto direito humano fundamental social, qualificando-se, essencialmente, como de segunda geração/dimensão e, portanto, positivo, no sentido de demandar prestações estatais. Sublinha-se que a sua predisposição à coletivização decorre do princípio da solidariedade afeto à seguridade social.
No âmbito do sistema global de proteção dos Direitos Humanos, o art. 11.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 591/1992, resguarda a toda pessoa um nível de vida adequado, contemplando, especialmente, a alimentação, a vestimenta e a moradia.
Art. 11.1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequando para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria continua de suas
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3 de 13 condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.
Ainda no contexto da Organização das Nações Unidas (ONU), o art. 28.1 da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 6.949/2009 em consonância com a sistemática do art. 5º, § 3º, da CF/1988, ou seja, com status de emenda constitucional – reconhece o direito das pessoas com deficiência a um padrão adequado de vida.
Art. 28. 1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência a um padrão adequado de vida para si e para suas famílias, inclusive alimentação, vestuário e moradia adequados, bem como à melhoria contínua de suas condições de vida, e tomarão as providências necessárias para salvaguardar e promover a realização desse direito sem discriminação baseada na deficiência.
Inclusive, dentre os Princípios das Nações Unidas para as Pessoas Idosas, destacam- se os princípios 1 e 12 que contemplam o acesso a direitos sociais básicos (alimentação, água, alojamento, vestuário e saúde, com a garantia de rendimentos, apoio familiar, comunitário e autoajuda), com resguardo a serviços sociais e jurídicos.
1. Os idosos devem ter acesso a alimentação, água, alojamento, vestuário e cuidados de saúde adequados, através da garantia de rendimentos, do apoio familiar e comunitário e da auto-ajuda.
12. Os idosos devem ter acesso a serviços sociais e jurídicos que reforcem a respectiva autonomia, protecção e assistência.
Ademais, no âmbito do sistema interamericano de proteção dos Direitos Humanos, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de São Salvador), incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 3.321/1999, atentou-se, especialmente, à proteção das pessoas idosas (artigo 17) e das pessoas com deficiência (artigo 18).
Há, portanto, dever do Estado de prover assistência aos desamparados, de modo que compete aos poderes públicos a realização de políticas públicas para remediar, ainda que minimamente, a situação de miséria daqueles que infelizmente acabaram relegados a essa condição.
Dessa forma, nos termos do art. 203, caput, da CF/1988, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, relacionando-se intimamente ao mínimo existencial, principalmente no que tange ao benefício de prestação continuada (BPC) – que consiste na garantia de um salário mínimo à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (art. 20 da Lei 8.742/1993).
O resguardo constitucional do benefício de prestação continuada confere especialização aos princípios maiores da solidariedade social e da erradicação da pobreza contemplados ao patamar de objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil no artigo 3º, incisos I e III, da CF/1988. Daí ostentar a natureza de direito humano fundamental.
Pelo exposto, o benefício de prestação continuada associa-se estreitamente ao mínimo existencial, na medida em que, para a tutela da dignidade da pessoa humana, resguardam-se condições materiais mínimas de existência. Parte-se do pressuposto de que existe certo grupo de prestações essenciais básicas que se deve fornecer ao ser humano para simplesmente ter capacidade de sobreviver e que o acesso a tais bens constitui direito subjetivo
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de natureza pública, com vistas a viabilizar o acesso ao direito geral de liberdade e, também, a fruição de direitos sociais básicos.
2. CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE: INSUFICIÊNCIA DO CRITÉRIO DETERMINADO PELO ART. 20, §3º DA LEI 8.742/1993
O benefício de prestação continuada confere proteção social à pessoa com deficiência e ao idoso incapazes de garantir a própria subsistência ou de tê-la garantida pela família, consubstanciando a solidariedade social, a erradicação da pobreza, a assistência aos desamparados e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana. Termos em que se destaca o art. 203, V, da CF/1988:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
O referenciado preceito constitucional conferiu à lei a possibilidade de sua regulamentação. Nesse sentido, o art. 20 da Lei 8.742/1993, pormenorizando o dispositivo constitucional, fixou requisitos à concessão do benefício assistencial e, dentre eles, determinou a demonstração da condição de miserabilidade de acordo com critério renda, em consonância com o que dispõe o seu §3º.
Art. 20, §3º. Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
Sublinha-se que o requisito financeiro para determinação da condição de miserabilidade estabelecido pela Lei 8.742/1993 teve sua constitucionalidade contestada, sob o argumento de que permitiria que situações de evidente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.
Assim, o art. 20, §3º, da Lei 8.742/1993 foi objeto de controle concentrado abstrato de constitucionalidade por meio da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do ato normativo impugnado.
Entretanto, a decisão acima exposta não colocou fim à controvérsia e, recentemente, o próprio plenário do Supremo Tribunal Federal, no contexto do Recurso Extraordinário nº 567.985/MT com repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade incidental parcial e sem pronúncia de nulidade do dispositivo legal sublinhado, fundamentando-se no processo de inconstitucionalização proveniente de inegáveis mudanças fáticas e jurídicas. Colaciona-se a ementa:
Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao
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5 de 13 fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.
Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou- se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4.
Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art.
20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013).
No julgamento do RE nº 567.985/MT, assentou-se que a fixação normativa apenas do critério financeiro, demonstra o descuido do legislador com outros elementos fáticos imprescindíveis à apreciação da condição de miserabilidade, gerando situações concretas de inconstitucionalidade consideradas atentatórias ao princípio da proibição da concretização deficitária.
Isso porque, a adoção estrita do critério renda fixado pelo art. 20, §3º, da Lei 8.742/1993 representa insuficiência no dever, estabelecido constitucionalmente, de plena e efetiva proteção dos direitos humanos fundamentais. Assim, viola o princípio da proibição da concretização deficitária pelo fato de resultar em situações em que a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e do dever específico de proteção das pessoas com deficiência e idosos – em condições de múltiplas vulnerabilidades – encontra-se aquém do texto constitucional.
Apesar de ter sido declarada a inconstitucionalidade incidental parcial, o art. 20,
§3º, da Lei 8.742/1993 permanece válido, isso porque não houve pronúncia de sua nulidade.
Nesse sentido, o STF não fixou um novo parâmetro a ser observado, entretanto, asseverou que o critério de renda mensal per capita inferior ¼ do salário mínimo há de ser conjugado com outros fatores indicativos da condição de miserabilidade do indivíduo ede sua família.
Verifica-se que o STF consolidou o entendimento no sentido de que o critério renda é insuficiente à contemplação da condição de miserabilidade, de modo que o indeferimento do pedido de concessão de benefício de prestação continuada, em sede administrativa – ou seja, no próprio domínio do INSS –, há de ser fundamentado não só na apreciação econômica, mas também de outros fatores que influenciam diretamente na referenciada condição.
Ademais, a Lei 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência) incluiu o parágrafo 11 ao art. 20 da Lei 8.742/1993 de
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modo a permitir a utilização de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade, termos em que, destaca-se:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015).
Por todo o exposto, conclui-se que o fato de a renda per capita mensal familiar ser superior a ¼ do salário mínimo não releva motivação idônea ao pronto indeferimento administrativo do pedido de concessão do benefício de prestação continuada, sendo imprescindível a apreciação, por outros meios, da condição de miserabilidade, com comprovação das CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICAS pela realização de PERÍCIA SOCIAL, ou sendo esta inviável, pela execução de ENTREVISTA SOCIAL, no próprio âmbito do INSS.
Inclusive, sublinha-se que no mesmo sentido do que fora acima explanado, a Súmula nº 79 da TNU dispõe que, em sede de ações judiciais em que se requer benefício assistencial, há necessidade de comprovação das CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICAS – ou seja, verifica-se a condição de miserabilidade para além do critério renda, termos em que, destaca-se:
Súmula 79, TNU. Nas ações em que se postula benefício assistencial, é necessária a comprovação das condições socioeconômicas do autor por laudo de assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de justiça ou, sendo inviabilizados os referidos meios, por prova testemunhal.
Também nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça, exarou o seguinte julgado, em sede de recurso especial repetitivo:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO
BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. 3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel.
para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001). 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável. 5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja,
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7 de 13 presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. [...] (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)
Não obstante a evolução legislativa e jurisprudencial acima narrada, o Decreto n.
6.214/2007, que regulamenta o benefício de prestação continuada da assistência social devido à pessoa com deficiência e ao idoso, permanece com a seguinte inflexível, inconstitucional e ilegal prescrição:
Art. 15. A concessão do benefício dependerá da prévia inscrição do interessado no CPF e no CadÚnico,este com informações atualizadas ou confirmadasem até dois anos, da apresentação de requerimento, preferencialmente pelo requerente, juntamente com os documentos ou as informações necessárias à identificação do beneficiário. [...]
§ 5º Na hipótese de ser verificado que a renda familiar mensalper capitanão atende aos requisitos de concessão do benefício, o pedido deverá ser indeferido pelo INSS, sendo desnecessária a avaliação da deficiência.
Na prática, essa normativa redunda em que, via de regra, a análise da miserabilidade resuma-se a uma análise formalista e cadastral da renda básica familiar per capita, distante portanto do acurado exame que os tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entendem necessário. Contexto que acaba por transferir ao Judiciário a missão de corrigir um comportamento notoriamente ilegal da instância administrativa.
Isso quando a Lei 8.742/1993 expressamente diz que a assistência social tem por objetivos, dentre outros, a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Assim, questiona-se: porque no âmbito administrativo – do próprio INSS – o indeferimento do benefício de prestação continuada ocorre apenas com a verificação do critério renda sem que sejam apreciadas as condições socioeconômicas?
Ora, para o adequado tratamento da problemática, com atenção ao precedente consolidado pelo STF, revela-se imprescindível a transposição do entendimento sumulado pela TNU também ao âmbito dos requerimentos administrativamente realizados perante o INSS, evitando-se com isso inúmeras demandas que, inevitavelmente, são revertidas em sede judicial.
Razão pela qual, diante de pedidos administrativos de concessão de benefício de prestação continuada, impõe-se que o INSS aprecie o critério de renda familiar conjugado a específica averiguação sobre as condições socioeconômicas do assistido, a serem verificadas por ocasião de PERÍCIA SOCIAL, ou sendo esta inviável, pela realização de ENTREVISTA SOCIAL, no âmbito administrativo.
3. ART. 34, §ÚN, DA LEI 10.741/2003: RENDA FAMILIAR PER CAPITA SEM COMPUTAR OS BENEFÍCIOS ASSISTENCIAIS PERCEBIDOS POR PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, NO VALOR DE ATÉ UM SALÁRIO MÍNIMO
Com a promulgação da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), foi aclarado, pelo legislador ordinário, critérios para a concessão do benefício de prestação continuada. Isso porque, o art. 34, §ún, da referenciada Lei dispôs que, para a concessão do BPC ao idoso,
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deveria ser desconsiderado, no cálculo da renda per capita familiar, o benefício assistencial recebido por outro membro de mesmo grupo, no valor de um salário mínimo, termos em que, destaca-se:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
O INSS, adotando uma interpretação restritiva, passou a entender que somente aquelas pessoas que tivessem em seu grupo familiar um titular do benefício assistencial, - e somente deste benefício - seriam contempladas pela legislação mais benéfica. Também desconsiderou a situação da pessoa com deficiência.
Ainda hoje, o INSS insiste em adotar interpretação estrita, obstaculizando a aplicabilidade do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.731/2003 às pessoas com deficiência, bem como resiste em reconhecer que não devem ser computados para fins de cálculo da renda per capita tanto benefícios assistenciais quanto benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo.
Assim procede a autarquia por força de outra ilegal exigência regulamentar, consoante previsto no art. 4º, VI, c/c art. 19, parágrafo único, do Decreto 6.214/2007, senão vejamos:
Art. 4º Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se: [...]
VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro- desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19.
Art. 19. [...] Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4o, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.
Há, portanto, clara situação atentatória ao princípio da igualdade.
Ambas as situações de risco social que autorizam o recebimento do benefício de prestação continuada – quais sejam, a idade avançada e a condição de pessoa com deficiência – foram tratadas de maneira idêntica no art. 203, V, da Constituição Federal, não existindo razão para o tratamento diferenciado imposto pelo INSS.
E mais, a natureza jurídica do benefício percebido pela família – se assistencial ou previdenciário – nunca poderia ser considerado como elemento discriminador na espécie por estar dissociado da finalidade do amparo social a quem dele necessita. Isso porque não é a natureza jurídica do benefício que irá revelar a necessidade de amparo a ser prestado pelo Estado, mas sim a expressão econômica do mesmo.
Assim, não se mostra compatível com a ordem constitucional (e muito menos com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro) a diferenciação da natureza da renda percebida, num dado grupo familiar, seja pelas
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pessoas com deficiência, seja pelos idosos, quando em resumo, tal renda, em termos reais, é absolutamente igual.
Diante da primazia dos direitos humanos fundamentais, como é o caso do direito ora questionado, a única interpretação possível é no sentido de que toda e qualquer renda, no valor de um salário mínimo, percebida pelo idoso ou pela pessoa com deficiência da família daquele que pretende também perceber benefício assistencial deve ser desprezada para fins de cálculo da renda per capita prevista no art. 20 da Lei 8.742/1993.
Não há dúvida que a renda, até o montante de um salário mínimo, do idoso e da pessoa com deficiência não pode ser considerada para fins de apuração de renda per capita do grupo familiar de outro idoso ou de pessoa com deficiência que requeira o amparo assistencial do Estado Brasileiro. Trata-se de única interpretação possível frente à Constituição Federal de 1988.
No mais, não se pode olvidar que a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência bem como seu Protocolo Facultativo foram os primeiros Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pela sistemática do art. 5º, §3º da CF/88, com status de emenda constitucional.
Assim, tendo a referenciada Convenção sido introduzida ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 6.949/2009, portanto, posterior à Lei 8.742/1993 e à Lei 10.741/2003, e tendo suas normas adquirido status constitucional, é de se entender que qualquer disposição que atente contra o direito à vida (entenda-se, nível de vida adequado – alimentação, moradia e vestimenta), ou que promova discriminação indevida, há de ser considerada não recepcionada pela ordem jurídica brasileira.
Veja, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência veda, expressamente, qualquer espécie discriminação, especialmente aquela que visa reduzir a margem de proteção à pessoa com deficiência. Dessa forma, não só o idoso merece ser beneficiado, mas também a pessoa com deficiência, vez que a Constituição Federal lhes outorgou tratamento similar, a teor do disposto no seu art. 203, V.
Pelo exposto, o INSS, ao tratar casos absolutamente idênticos de forma desigual – sem qualquer razoabilidade –, vem criando situação inconstitucional, uma vez que explicitamente ofensiva ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF/1988).
Ainda, reforça-se que o benefício assistencial ou previdenciário equivalente ao valor de um salário mínimo, percebido por membro do grupo familiar, não compõe a renda familiar para fins de verificação do limite estabelecido pelo art. 20, §3º da Lei 8.472/1993, pois se trata de valor destinado às necessidades específicas do idoso ou da pessoa com deficiência, e não ao sustento do grupo familiar.
Inclusive, com atenção às razões que aqui foram aduzidas, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, declarou a inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da 10.741/2003, considerando não haver razão para a discriminação de pessoas com deficiência em relação aos idosos, bem como para não englobar também benefícios previdenciários percebidos no valor de até um salário mínimo. Destaca-se a ementa:
Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria
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10 de 13 manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que: “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela Lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.
Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a Lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial inconstitucional.
5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 580963, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013).
Por tudo, percebe-se que a demanda trazida na presente ação civil público encontra- se suficientemente pacificada nos tribunais, no entanto, por não existir provimento vinculante por parte do judiciário, a autarquia escolheu a conduta que implica replicação de demandas, litigiosidade e ofensa a direitos fundamentais dos assistidos, o que merece imediata correção.
III. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando existirem elementos da probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Inclusive, o art. 12 Lei 7.347/1985 estabelece a possibilidade de concessão de mandado liminar, nos casos de possibilidade de dano irreparável ao direito em conflito, decorrente da natural morosidade na solução da lide.
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No caso em questão, como visto, a concessão da tutela provisória de urgência é de todo viável e necessária, vez que se constatam ambos os requisitos legais.
No conteúdo desta inicial, demonstrou-se a probabilidade do direito alegado, uma vez evidenciadas atuações administrativas, por parte do INSS, qualificadas como interpretações restritivas, ilegais e inconstitucionais, tanto do disposto no art. 20, §3º da Lei 8.742/1993 quanto do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003.
Tais situações acarretam, dentre outras consequências, tratamentos desiguais e injustos, quando da análise da renda per capita familiar, para fins de concessão ou não de benefício assistencial de prestação continuada, gerando um descrímen sem qualquer fundamento ou razoabilidade, em explícita ofensa a diversos princípios constitucionais, dentre os quais, o princípio da isonomia (em perspectiva material) e o princípio da proibição da concretização deficitária.
Ademais, a manutenção das interpretações conduzidas pelo INSS, importa em ofensa direta aos direitos fundamentais protegidos pela norma constitucional – direito à vida, à seguridade social, à um "nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas", o que se constitui em risco de dano irreparável.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo também é manifesto. Isso porque, o INSS vem sistematicamente negando o benefício de prestação continuada a pessoas desamparadas – idosos ou pessoas com deficiência –, que fariam jus ao auxílio, nos termos das disposições constitucionais e legais pertinentes. Muitas delas, senão a grande maioria, em situação de extrema pobreza e múltiplas vulnerabilidades, portanto, em situação de risco social.
Dessa forma, a concessão do pedido de tutela provisória de urgência nesta ação civil pública – cujos requisitos estão presentes – é o mecanismo processual mais eficaz para a promoção célere e efetiva da coibição – ou pelo menos mitigação – das práticas abusivas perpetradas.
A orientação interna do INSS, já diversas vezes declarada ilegal pelo Poder Judiciário, só vem contribuindo para o aumento da litigiosidade e, também, para o aumento da litigiosidade contida.
A negativa em conceder o benefício às pessoas com deficiência obriga-os que se socorram do Judiciário, ocasionando a eles a obrigação de contratar advogado. Com isso, além da maior lentidão na fruição do benefício, muitas pessoas com deficiência ainda tem o gasto com advogado para conseguir valer seus direitos, não obstante o importante papel da gratuidade do Juizado Especial.
Certo é, ademais, que inúmeros deles deixam de usufruir do benefício a que teriam direito por lei diante da negativa por parte do INSS. De efeito, seja por desconhecimento, descrédito nas instituições, custo processual, demora processual etc., deixam de demandar em juízo e se resignam com a negativa administrativa, o que apenas contribui com o aumento da litigiosidade contida e insatisfação social.
Portanto, requer-se que conceda tutela provisória de urgência a fim de obrigar o INSS a:
a) quando da análise da condição de miserabilidade, realizar a verificação das condições socioeconômicas, por perícia social, ou sendo esta inviável, pela execução de entrevista social;
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b) deixar de considerar no cálculo da renda per capita do cidadão que requeira o benefício de prestação continuada (seja ele idoso ou pessoa com deficiência), possível renda auferida, no valor de até um salário mínimo, por outro idoso ou pessoa com deficiência do seu grupo familiar, qualquer que seja a natureza de tal renda (assistencial ou previdenciária).
IV. PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante todo o exposto, a Defensoria Pública da União requer:
a) A citação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, na figura da Procuradoria Federal Especializada para, querendo, responder a presente Ação Civil Pública (art. 242, §3º, CPC);
b) A concessão da tutela antecipada de urgência, nos moldes em que requerida;
c) A intimação do Ministério Público Federal (art. 5º, §1º, Lei 7347/1985);
d) A procedência do pedido para condenar o INSS a:
a. APRECIAR, por outros meios, a condição de miserabilidade imprescindível à concessão do benefício de prestação continuada, de modo que ao lado do critério renda haja comprovação das CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICAS pela realização de PERÍCIA SOCIAL, ou sendo esta inviável, pela execução de ENTREVISTA SOCIAL;
b. ABSTER-SE de considerar para o cálculo da renda per capita do cidadão que requereira o benefício assistencial (idoso ou pessoa com deficiência), possível renda auferida no valor de até um salário minimo, por outro idoso ou pessoa com deficiência do seu grupo familiar, qualquer que seja a natureza de tal renda (benefício assistencial, benefício previdenciário ou outra fonte), independentemente de renuncia de qualquer benefício;
c. REVISAR, em 60 dias, os pedidos anteriormente indeferidos, respeitada a decadência decenal;
e) A imposição de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento da tutela proferida, com base no art. 11, Lei 7.347/1985, cujo valor deverá ser pago aos beneficiários ou, subsidiariamente, ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos de que trata a lei 7.347/1985;
f) A condenação do INSS, nos termos de decisão proferida pelo Plenário do STF (STF. Plenário. AR 1937 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/06/2017, Acórdão Eletrônico DJe-175 DIVULG 08-08-2017 PUBLIC 09-08-2017), ao pagamento de todas as custas e despesas processuais e de honorários para a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (CNPJ 00.375.114/0001-16), na Caixa Econômica Federal (Conta Governo 10.0000-5, Agência 002, Operação 006);
Outrossim, protesta-se por todos os meios de provas admitidos em Direito.
Dá-se a causa o valor simbólico de R$ 1.000,00, sem prejuízo do quantum a ser avaliado concretamente nos autos.
Vitória/ES, 15 de dezembro de 2017.
JOÃOMARCOSMATTOSMARIANO Defensor Público Federal
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RICARDO FIGUEIREDO GIORI Defensor Público Federal
LETÍCIA RAYANE DOURADO PINTO Advogada Voluntária
OAB/RJ 198.197
JAQUELINE FARIAS DOS SANTOS Acadêmica de Direito
