imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI), é um imposto de competência municipal e distrital, desde a promulgação da Constituição de 1988.
O fato gerador do imposto está definido nos três incisos do Artigo 35 do Código Tributário Nacional:
LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, conforme determina o Artigo 38 do Código Tributário Nacional:
LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.
Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Todavia, a alíquota do imposto implica em um estudo mais atencioso, como se explica.
A Constituição de 1946 nada discorreu sobre a alíquota máxima do ITBI. Após a entrada em vigor do Ato Institucional Nº 1, estabeleceu-se que as disposições da Constituição de 1946 estariam mantidas, exceto as expressamente alteradas.
ATO INSTITUCIONAL Nº 1, DE 9 DE ABRIL DE 1964.
Art. 1º. São mantidas a Constituição de 1946 e as Constituições Estaduais e respectivas Emendas, com as modificações constantes deste Ato.
Sendo assim, a matéria na época de tal constituição e do AI-1 era regulada pelo Código Tributário Nacional, que dizia:
LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.
Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação.
Não tendo sido feita resolução do Senado regulando a matéria, foi outorgado o Ato Complementar Nº 27 de 1966, que tinha status de lei complementar aos atos institucionais e determinou que a alíquota máxima do ITBI seria provisoriamente de 1% (um por cento) até que o Senado se pronunciasse.
ATO COMPLEMENTAR Nº 27, DE 8 DE DEZEMBRO DE 1966. Art. 8º. Até que sejam fixados pelo Senado Federal os limites a que se refere o Artigo 39 da Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, ficam estabelecidas, para a cobrança do imposto a que se refere o Artigo 35 da mesma, lei, as seguintes alíquotas máximas:
I - Transmissões compreendidas no sistema financeiro da habitação a que se refere a Lei Nº 4.380, de 21 de agosto de 1964 e legislação complementar: 0,5%
II - Demais transmissões a título oneroso: 1,0% III - Quaisquer outras transmissões: 2,0%.
A Constituição Federal de 1967 em seu Artigo 24, §2º, estabelecia que a alíquota máxima do ITBI seria regulada pelo Senado nos termos da lei. Sendo assim, continuou em vigor a alíquota máxima de 1%, tendo em vista que a norma com status de lei complementar determinava a alíquota máxima de 1%.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967. Art. 24. Compete aos Estados e ao Distrito Federal decretar impostos sobre: I - transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza e acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre direitos à aquisição de imóveis; (...).
§2º. O Imposto a que se refere o inciso I compete ao Estado da situação do imóvel; ainda que a transmissão resulte de sucessão aberta no estrangeiro, sua alíquota não excederá dos limites fixados em resolução do Senado Federal, nos termos do disposto na lei, e o seu montante será dedutível do imposto cobrado pela União sobre a renda auferida na transação.
Uma vez publicada a Constituição de 1969, em seu Artigo 23 foi mantida a disposição de que a alíquota máxima do ITBI deve ser fixada pelo Senado, na forma da lei. Sendo assim, continuou mantida a alíquota máxima de 1%, tendo em vista que o Senado não se manifestou.
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1, DE 17 DE OUTUBRO DE 1969 Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza e acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição; e (...)
§2º. O imposto de que trata o item I compete ao Estado onde está situado o imóvel, ainda que a transmissão resulte de sucessão aberta no estrangeiro; sua alíquota não excederá os limites estabelecidos em resolução do Senado Federal por proposta do Presidente da República, na forma prevista em lei.
O Senado Federal só regulou a matéria anos depois, através da Resolução Nº 99/1981, que determinou a alíquota máxima de 2% para transmissões onerosas inter
vivos.
RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL Nº 99, DE 1981
Art. 1º. As alíquotas máximas do imposto de que trata o inciso I do Art. 23 da Constituição Federal, serão as seguintes, a partir de 1º de janeiro de 1982: I - transmissões compreendidas no sistema financeiro de habitação a que se refere a Lei Nº 4.380, de 21 de agosto de 1964 e legislação complementar: a) sobre o valor efetivamente financiado: 0,5% (meio por cento); b) sobre o valor restante: 2% (dois por cento),
II - demais transmissões a título oneroso: 2% (dois por centro);
III - quaisquer outras transmissões: 4% (quatro por cento). Art. 2º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º. Revogam-se as disposições em contrário.
A alíquota máxima do imposto foi, portanto, de 1% desde a entrada em vigor do Ato Complementar Nº 27/1966 até 1ºde janeiro de 1982, quando começou a eficácia da Resolução do Senado Nº 99/1981, eficácia esta que perdurou até o início da eficácia da Constituição de 1988.
A Constituição Federal de 1988 nada falou sobre a alíquota máxima do ITBI. Entrando em vigor este diploma constitucional, deve-se verificar se a Resolução do Senado Nº 99/1981 foi recepcionada como lei complementar com base no Artigo 146, II da CF/1988, que trata da possibilidade deste tipo de lei limitar o poder de tributar.
Esta tese encontra até respaldo na jurisprudência do STF, que já declarou como recepcionado o inciso III, do Art. 1º da Resolução do Senado Nº 99/1981.1 Todavia,
o inciso III, do Art. 1º desta Resolução trata do ITCMD, que a própria Constituição determina que pode ser regulado pelo Senado Federal, mesmo na égide da Constituição de 1988. Quanto aos incisos I e II da Resolução do Senado Nº 99/1981, ainda não houve um pronunciamento da Corte, não se sabendo claramente se eles foram recepcionados ou não.
A questão que se põe é que na época anterior à Constituição de 1988 o Senado era a autoridade competente para impor a alíquota máxima do ITBI, conforme dispõe a CF/1969. O conteúdo da norma, então, foi recepcionado como lei complementar pela atual ordem jurídica, com fulcro no Artigo 146, II da CF/1988. Ele não viola a Constituição de 1988.
Mas, tendo em vista que há vozes que indicam que o artigo não foi recepcionado pela Constituição, em especial a Procuradoria do Município do Rio de Janeiro, alegando em suma que a resolução do Senado não foi recepcionada, deve-se ressaltar que o Ato Complementar Nº 27/1966 pode ser declarado como recepcionado pelo mesmo motivo, é uma regulamentação ao poder de limitar, com status de lei complementar, lastreada no Artigo 146, II da CF/1988.
Caso se considere, por exemplo, que a Constituição só permite que resoluções do Senado tratem de alíquotas máximas quando expressamente previsto na Constituição, o que seria estranho, por violar as técnicas de recepção dos operadores do Direito, que mantêm a o conteúdo das normas jurídicas do ordenamento em detrimento da forma, a não ser que o conteúdo seja proibido, não haveria problema, buscar-se-ia aplicar o Ato Complementar Nº 27/1966, posto que está em vigor até hoje, sendo uma norma que sempre será usada até que seja revogada, o que não aconteceu ainda. Afinal, se o Senado não regulou a matéria de maneira válida para a Constituição de 1988, a alíquota é de 1% após a entrada em vigor desta.
Há duas normas que regulam a alíquota máxima do ITBI que se encontram em vigor, coexistindo no ordenamento: o Ato Complementar Nº 27/1966 e a Resolução do Senado Nº 99/1981. A mais recente não revogou o texto da primeira, que deve ser declarada eficaz caso seja declarada a não-recepção da Resolução do Senado Nº 99/1981. Não houve revogação tácita ou expressa, pois o Ato Complementar Nº
27/1966 é uma norma de regime de transição com status de lei complementar. Ela é aplicável quando não há uma outra norma regulando o assunto.
Todavia, parece que a Resolução do Senado Nº 99/1981 é totalmente constitucional, tendo em vista que seu conteúdo foi recepcionado como lei complementar pela ordem jurídica atual, com base no Artigo 146, II da CF/1988.
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