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PREGÃO ELETRÔNICO N 010/2018 PROCESSO N 562/2018

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ILUSTRÍSSIMA SENHORA PREGOEIRA DO DEPARTAMENTO DE LICITAÇÕES DA FUNDAÇÃO DA ÁREA DE SAÚDE DE CAMPINAS – FASCAMP.

PREGÃO ELETRÔNICO N° 010/2018 PROCESSO N° 562/2018

SINDPLUS ADMINISTRADORA DE CARTÕES, SERVIÇOS DE CADASTRO E COBRANÇA EIRELI, pessoa jurídica de direito privado,

devidamente inscrita no CNPJ sob o n.º 07.907.815/001-06, localizada na Rua Aniloel Nazareth, n.º 3.770, Jd. Fuscaldo, CEP 15061-330, na cidade de São José do Rio Preto/SP, vem respeitosamente à presença de Vossa Senhoria, interpor RECURSO

ADMINISTRATIVO, pelas razões fáticas e fundamentos a seguir expostos. 1 - OBJETO DA LICITAÇÃO.

O Pregão Eletrônico em referência tem por objeto a “contratação de

empresa para administração, gerenciamento, emissão, distribuição e fornecimento de Vale Refeição e Vale Alimentação, em forma de cartão eletrônico, magnético ou de similar tecnologia, equipado com chip de

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segurança, para atender as necessidades do Hospital Regional Piracicaba Dra. Zilda Arns – HRP”.

O presente recurso apresenta questões pontuais que viciam o ato licitatório, por discreparem do rito estabelecido na lei 8.666/1993 (com alterações posteriores), vez que não houve a observância do quanto disposto no edital convocatório.

2 – DA ACEITAÇÃO DE PROPOSTA FORA DO PRAZO ESTABELECIDO NO EDITAL – NÃO ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

Conforme se verifica do edital convocatório, previa aquele instrumento, que o período de recebimento das propostas seria dos dias 25/06 às 16hs00min ao dia 05/07 às 14hs30min, vejamos:

“O período de recebimento das propostas será do dia 25/06/2018 às 16hs00min até dia 05/07/2018 às 14hs30min”

Ocorre, que conforme se verifica no registro dos recebimentos das propostas, as empresas SODEXO, TRIVALE E POLICARD deixaram de obedecer referido prazo, descumprindo assim o edital de regência, vejamos;

Participantes

Data Hora Participante CNPJ/CPF

21/06/2018 15:34:38 SODEXO PASS DO BRASIL SERVIÇOS E COMÉRCIO S.A. / Licitante 1 69.034.668/0001-56 25/06/2018 14:54:54 TRIVALE ADMINISTRAÇÃO LTDA / Licitante 2 00.604.122/0001-97

25/06/2018 15:30:46 Policard Systemas e Serviços S/A / Licitante 3 00.904.951/0001-95

Conforme se visualiza, as empresas acima mencionadas não respeitaram o período estabelecido no edital, para a apresentação das propostas, e ainda assim tiveram suas propostas classificadas, o que não se pode admitir.

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Conforme se vislumbra do edital convocatório, o qual o ente Público encontra-se vinculado, restou claro qual seria o período de apresentação das propostas, ou seja, qualquer proposta apresentada fora do prazo ali estabelecido deveria ter sido sumariamente inabilitada.

A intenção do ente Público de estabelecer um período para o recebimento das propostas, gerou uma regra no edital, regra a qual todas empresas participantes deveriam obedecer e respeitar, sob pena de tornar as diretrizes ali constantes letra morta e meramente ilustrativa.

Ao estabelecer um período, no qual as empresas deveriam apresentar suas propostas, pretendia o ente Público criar uma regra, na qual, a empresa que credenciasse dentro daquele limite estabelecido estaria em conformidade com as normas trazidas no edital, e ainda estariam em igualdade de condições com os demais participantes que poderiam cadastrar suas propostas dede as 16:00 horas do dia 25/06 até às 14hs30min do dia 05/07/2018.

Desta forma, a empresa que realizasse o cadastramento da proposta antes e ou depois do período ali estabelecido estaria agindo em desconformidade com o edital devendo ter sua proposta desclassificada.

Assim, ao permitir que as empresas acima elencadas ofertassem propostas FORA DO PERÍODO ESTABELECIDO NO EDITAL, alterou o ente público as regras do edital, em detrimento aos demais licitantes, que ficaram obrigados a respeitarem o período de apresentação das propostas estabelecidas no edital.

Temos, portanto, que em total descumprimento com as normas editalícias, as empresas SODEXO, TRIVALE E POLICARD tiveram sua proposta aceitas, embora claramente apresentadas fora do período estabelecido no edital, o que

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prejudica as demais empresas participantes, ferindo o princípio administrativo da vinculação ao ato convocatório, isonomia e legalidade.

Ainda, a situação mais grave no presente caso, é que a empresa SODEXO, que cadastrou sua proposta bem antes no período permitido no edital, ou seja, bem antes das 16h do dia 25/06, foi declarada vencedora justamente em razão de ter sido a primeira a apresentar sua proposta que se deu exatamente às 15h34min do dia 21/06/2018.

Referida situação se mostra totalmente ilegal e arbitrária, de modo que o ente Público prestigiou a empresa descumpridora de prazo com a vitória, no certame, demonstrando que a empresa se beneficiou com sua própria torpeza, em detrimento das outras que cumpriram o prazo ali estabelecido e foram desclassificadas, por terem apresentado as propostas tardias.... VERDADEIRO ABSURDO.

Importante, mencionar que o ente Público está vinculado e deve obedecer estritamente às regras insculpidas por ele mesmo no edital, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório possui extrema relevância, na medida em que vincula não só a Administração, como também os administrados e os demais entes Públicos às regras nele estipuladas.

Desta feita, em se tratando de regras constantes de instrumento convocatório, deve haver vinculação a elas. É o que estabelecem os artigos 3º, 41

e 55, XI, da Lei nº 8.666/1993, verbis:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da

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moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e

condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a

dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; [grifos acrescidos]

Trata-se, na verdade, de princípio inerente a toda licitação e que evita não só futuros descumprimentos das normas do edital, mas também o descumprimento de diversos outros princípios atinentes ao certame, tais como o da transparência, da igualdade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade, da probidade administrativa e do julgamento objetivo.

Nesse sentido, vale citar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. Além de mencionado no art. 3º da Lei n 8.666/93, ainda tem seu sentido explicitado, segundo o qual “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de

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avalição constantes do edital. O princípio dirige-se tanto à

Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a documentação exigida, serão considerados inabitados e receberão de volta, fechado, o envelope-proposta (art. 43, inciso II); se deixarem de atender as exigências concernentes a proposta, serão desclassificados (artigo 48, inciso I). PIETRO, Maria Sylvia

Zanella Di. Direito Administrativo. 13. Ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 299 Quando a Administração estabelece no edital as condições para participar da licitação, o participante que concordar com tais termos se verá vinculado estritamente as normas ali constantes,

sendo totalmente ilegal e arbitrário

alterar as condições inicialmente constantes no instrumento convocatório,

sob pena de haver insegurança jurídica, e contrariedade ao princípio da

legalidade, e da isonomia

.

No presente caso, verifica-se, que o ente Público, houve por bem alterar, de maneira arbitrária as normas constantes do edital, permitindo que as empresas SODEXO, TRIVALE, E POLICARD ofertassem propostas fora do período estabelecido no edital, o que se demonstra totalmente ilegal.

Nesse sentido é a lição de José dos Santos Carvalho Filho;

A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador

e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.

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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 246.

Como bem destaca Fernanda Marinela, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório leva à assertiva de que o edital é a lei interna da licitação:

Como princípio específico da licitação, tem-se a vinculação ao instrumento convocatório. O instrumento, em regra, é o edital que

deve definir tudo que é importante para o certame, não podendo o Administrador exigir nem mais nem menos do que está previsto nele. Por essa razão, é que a doutrina diz que o edital é lei interna da

licitação, ficando a ele estritamente vinculada, conforme previsto no

art. 41 da lei. [grifos acrescidos] MARINELA DE SOUSA SANTOS,

Fernanda. Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2006, p. 264. Portanto, no presente caso, temos que a alteração posterior das regras do edital sendo permitido a oferta de propostas fora do período estabelecido no edital, se mostra contrário com a Legislação, e com o principio da vinculação ao ato convocatório, necessitando a imediata correção pelo ente Público, o que desde já se requer.

Nesse sentido imperioso que esta Municipalidade desclassifique as propostas das empresas, SODEXO, TRIVALE, E POLICARD, uma vez que apresentadas fora dos períodos estabelecido no edital, e ao qual todos os participantes estão vinculados.

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3 – DO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS CRITÉRIO DE DESEMPATE – DESCUMPRIMENTO DA LEI 8.666/93

Em razão do edital não admitir taxa negativa, todas as propostas ofertadas com lances de 0%, foram classificadas, ficando todas elas empatadas ainda na fase de PROPOSTA, portanto não houve o início da fase de lances, já que não seria possível que as empresas ofertassem preços menores do que 0%.

Ocorre, que a Ilustre pregoeira, ao se deparar com tal situação, agiu de forma contrária a Lei, declarando como vencedora a empresa que “primeiro cadastrou sua proposta no sistema”.

Tal situação se mostras totalmente arbitrária, ilegal, vez que a empresa SODEXO, conforme já tratado no tópico acima deveria ter sido desclassificada, em razão de ter apresentado sua proposta fora do interstício estabelecido pelo Município, ou seja, a empresa SODEXO, em razão de ter apresentado proposta bem antes do período estabelecido n edital, fora beneficiada por justamente ter APRESENTADO SUA PROPOSTA ANTES DAS DEMAIS, o que se mostra absurdo.

Ademais, referidos critério de desempate adotado pela Ilustre Pregoeira, é totalmente contrário a Lei, que prevê que em casos de empate, deverá o pregoeiro promover o sorteio entre as empresas, vejamos;

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

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(...)

§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

Conforme, claramente estabelece a Lei 8.666/93, aplicada supletivamente ao pregão eletrônico, o critério que deverá ser adotado pelo ente Público no caso de empate ainda na FASE DE PROPOSTAS, como no presente caso, é o sorteio.

Assim, verifica-se que de maneira arbitrária a Ilustre Pregoeira, houve por bem, classificar a vencedora com base no item 6.1.2 do edital, vejamos;

Pregoeiro: Srs. licitantes, com base no item 6.12 do edital - Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro, indico o licitante 1 como vencedor, o qual tem sua proposta registrada em 21/06/2018 às 15:34:38.

Vejamos o item 6.12 do edital;

6.12. Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro.

No entanto, mais uma vez a Senhora Pregoeira, agiu de forma contraria ao edital que previa o critério de desempate por ela adotado, somente na fase de lances, o que no presente caso nem ocorreu, sendo que as empresas estavam empatadas ainda na FASE DAS PROPOSTAS, e portanto, nesse caso nos termos da Lei o critério a ser utilizado era o sorteio.

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Nesse sentido verifica-se que a jurisprudência é clara;

PREGÃO – ELETRÔNICO – EMPATE DAS PROPOSTAS – CRITÉRIO DE DESEMPATE NÃO DEFINIDO NO EDITAL OU NAS NORMAS DE REGÊNCIA – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.666/93 – SORTEIO – CABIMENTO – TRF 4ª REGIÃO. Trata-se de reexame de sentença que concedeu segurança para anular o resultado de pregão eletrônico e determinar a realização de sorteio para desempate do certame, nos moldes do art. 45, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.666/93. A impetrante se insurgiu contra o critério de desempate em razão da ordem de apresentação das propostas aplicado pelo Comprasnet. Sustentou que tal metodologia não estava prevista no edital ou no Decreto nº 5.450/05, razão pela qual deveria ser observado o disposto na Lei nº 8.666/93, que prevê o desempate mediante sorteio. A relatora, ao apreciar o caso, adotou os fundamentos elencados na sentença em reexame: “a lei instituidora do pregão, seja ele presencial ou eletrônico – Lei nº 10.520/2002 –, nada referiu acerca dos critérios de desempate desta modalidade de licitação. Assim, em observância ao disposto no artigo 9º da referida norma, há que ser observado, para fins de desempate dos licitantes, os critérios estabelecidos pela Lei nº 8.666/93. É verdade que o pregão eletrônico foi regulamentado pelo Decreto nº 5.450/2005, cujo artigo 24, § 4º, estabelece a ordem de apresentação dos lances como critério de desempate […] Ocorre, todavia, que no Pregão Eletrônico nº 024/2016, cujo objeto era a contratação de Leiloeiro Oficial para prestar serviços junto ao (omissis), não houve lances, mas apenas propostas, todas no patamar de 5% da taxa de comissão cobrada sobre os valores arrematados, em conformidade ao estabelecido no ‘item 7.5.1’ do edital. E o sistema COMPRASNET, contrariamente ao previsto no § 4º do artigo 24 acima citado, converteu todas aquelas propostas em lances iguais e exatamente

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no mesmo horário – 09:01:45:203 (Evento 1, ATA4, p. 2). Assim procedendo, o próprio sistema criou uma situação de empate na fase de lances, a ser resolvida nos termos da Lei nº 8.666/93, ou seja, por sorteio, já que tal hipótese – lances iguais, apresentados no mesmo horário – não foi prevista na Lei nº 10.520/2002 ou no Decreto nº 5.450/2005, e tampouco no edital do Pregão Eletrônico 024/2016”. Diante dessas razões, a relatora entendeu que “não merece reforma a sentença que, no caso concreto, aplicou, subsidiariamente, as normas da Lei nº 8.666/93 ao Pregão Eletrônico”, negando provimento à remessa oficial. (TRF 4ª Região, RN nº 5004136-57.2016.4.04.7206). (TRF 4ª Região, RN nº 5004136-57.2016.4.04.7206)

Portanto, em razão do todo o acima exposto, requer, seja anulado o presente certame, devendo ser desclassificada as empresas que cadastraram suas propostas fora do interstício estabelecido no edital, e ainda, que seja adotado como critério de desempate na fase de PROPOSTAS, o sorteio, assim como definido em Lei.

4- DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS.

Diante do exposto, a empresa recorrente, qual seja SINDPLUS ADMINISTRADORA DE CARTÕES, SERVIÇOS DE CADASTRO E COBRANÇA EIRELI, requer que Vossa Senhoria julgue totalmente procedente o

presente Recurso Administrativo, para que seja declarada nula as propostas das

empresas SODEXO, POLICARD E TRIVALE, já que apresentadas intempestivamente, e ainda, que seja adotado como critério de desempate na fase de PROPOSTAS, o sorteio, assim como definido em Lei.

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Em síntese, requer sejam analisados os pontos debatidos neste recurso, com a correção almejada e necessária do ato licitatório, para que se afaste qualquer antijuridicidade que macule todo o procedimento.

Por derradeiro requer que todas as intimações referentes ao presente recurso sejam feitas exclusivamente em nome do Dr. Rafael Prudente Carvalho Silva OAB/SP nº.288.403, sob pena de ineficácia dos atos processuais.

Nestes Termos Pede deferimento.

São José do Rio Preto/SP, 09 de Julho de 2018.

SINDPLUS ADMINISTRADORA DE CARTÕES, SERVIÇOS DE CADASTRO E COBRANÇA EIRELI

Rafael Prudente Carvalho Silva OAB/SP 288.403

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