UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE: O PORQUÊ DE ESSES FATOS

SEREM LÍCITOS

Prof.

Francis Rajzman

Rio de Janeiro 2010

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE: O PORQUÊ DE ESSES FATOS

SEREM LÍCITOS

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre, Universidade Candido Mendes, como condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo Penal Por: Marcelo Corrêa de Assis

Rio de Janeiro 2010

AGRADECIMENTOS

A todos aqueles que de alguma forma colaboraram para que eu completasse mais uma etapa importante para minha carreira profissional e em especial aos amigos de turma Leonardo Augusto, Ricardo Gonçalves e Ângela Diniz, além dos amigos especiais Dr Carlos Melo, Drª Sucena Geara R. Lira, Drª Suzilady Geara R. Miranda e Dr. Anderson M.S. Geara e também aos professores(as) Marcos Thompson e Valesca Rodriguez.

DEDICATÓRIA

Essa pesquisa é dedicada aqueles que sempre me ensinaram a trilhar o caminho certo e nunca duvidaram da minha real capacidade: minha mãe Maria de Lourdes Corrêa de Assis, meu pai Sebastião de Assis e meu irmão Marcus Vinícius Neves de Assis.

“A pessoa que acha a sabedoria, que adquiri a capacidade de avaliar o certo e o errado, essa é feliz. Porque isso é melhor do que grandes riquezas . A sabedoria vale mais do que jóias e ouro. Nada se lhe pode comparar”.

RESUMO

Esse estudo aborda a questão da importância dos quesitos subjetivos que levam as excludentes de ilicitude serem válidas em um processo, além dos quesitos objetivos. E também , ligado a mesma questão tem como objetivo alertar a importância que os juristas e profissionais de direito têm que dar ao analisar as justificantes de cada caso. Para alcançar esse objetivo foi feita uma breve introdução justificando a relevância desse estudo, devido a grande quantidade de casos que tem utilizado as excludentes de ilicitude em favor da defesa do agente (réu); depois passou-se ao primeiro capítulo, onde foi feito um estudo dobre a teoria do crime , passando-se aos capítulos seguintes onde foi definido e exemplificado: fato típico, ilicitude e culpabilidade e finalizando com o capítulo cinco onde são colocadas as excludentes de ilicitude segundo o código penal, definidas, comentadas e exemplificadas por vários autores , como por exemplo: Capez, toledo, Mirabete, Jesus entre outros.

METODOLOGIA

A pesquisa foi feita através de consultas bibliográficas em livros voltados para assuntos sobre Direito em Geral, Direito Penal, Análise de casos jurídicos, e nos Códigos de Leis existentes em nosso país , além de artigos de revistas, e sites da internet ligados ao tema .

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...

CAPÍTULO I

TEORIA DO CRIME...

1.1 Conceito de crime...

CAPÍTULO II

FATO TÍPICO...

CAPÍTULO III

ILICITUDE...

3.1 Espécies de Ilicitude...

CAPITULO IV

CULPABILIDADE...

CAPÍTULO V

CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE...

5.1 Estado de Necessidade...

5.1.1 Teorias do Estado de necessidade... 29

5.2 Legítima Defesa...

5.3 Estrito Cumprimento do Dever Legal...

5.4 – Exercício Regular de Direito...

CONCLUSÃO...

INTRODUÇÃO

Atualmente não são poucos os casos de “crimes” que ocorrem e a defesa baseia-se em alguma das excludentes de ilicitude para defender o réu. Uma das ocorrências mais observada, inclusive na mídia, é o caso de homicídio praticado em “legitima defesa”, onde segundo Capez (2004), “ o fato é típico, mas não é ilícito, daí resulta que não há crime. Para ilustrar pode-se citar um caso narrado por Damásio de Jesus (2007) , em que o sujeito pretendendo matar seu inimigo o encontra em um matagal e sem que ele perceba atira várias vezes, matando-o, posteriormente fica provado que a vítima do homicídio tinha aos seus pés uma mulher que estava prestes a ser estuprada pela vítima do homicídio e conclui que nessa hipótese o atirador não estará coberto pela “legitima defesa de terceiros”, porque ele não sabia da situação justificante. Porém entende-se que o advogado do atirador poderia facilmente usar essa excludente como defesa e conseguir deixar livre um criminoso.

Sobre a questão justificante, citando Raul Eugênio Zaffaroni, “as condutas justificantes também são voltadas para determinada finalidade, portanto, a conduta amparada pela justificante deve ser dotada de dolo acerca da situação concreta excludente pelo tipo permissivo.”

O objetivo desse trabalho é analisar alguns dos aspectos principais da teoria do crime, mais precisamente intuito de esclarecer alguns pontos relativos ao assunto tratado nos artigos 23, 24 e 25 do código penal brasileiro. Os artigos em destaque versam sobre os excludentes de antijuridicidade, ou seja, aquelas situações em que não há crime, mesmo havendo fato típico. Sendo quatro a saber: Estado de Necessidade, Legitima Defesa, Exercício Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal. Para isso apresenta-se o conceito de crime, do fato típico, da ilicitude e da culpabilidade, para que se possa alertar ao estudioso de direito que,

uma vez adotada a teoria que exige o elemento subjetivo nas excludentes de ilicitude, indispensável que se passe a quesitar referido elemento nos Conselhos de Sentença, sob pena de se acabar por considera-lo como sendo presumido em toda e qualquer alegação de excludente de ilicitude, o que certamente favorecerá à defesa uma vez que não precisará se preocupar com a sua comprovação.

CAPÍTULO I

TEORIA DO CRIME

1.1– Conceito de crime

Ferreira define assim crime: “ Violação culpável da lei penal”. ( FERREIRA, 2002 , p.56). É dessa forma que se encontra a definição de crime em vários dicionários da língua portuguesa . Porém existem pequenas variações nessas definições quando se trata de defini-lo dentro do direito.

Para Plácido e Silva, crime é definido legalmente como:

“A infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. A doutrina define crime como o "fato proibido por lei sob ameaça de uma pena" ( PLACIDO e SILVA, 2002, p.30)

Já Costa define crime como: “Toda violação imputável dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva da lei penal, punida com detenção ou reclusão.” ( GOMES, 1998, p.39). Ainda existe o conceito para fins estatísticos da área da justiça, que é ,segundo a 113ª Deliberação do Conselho Superior de Estatística, 10 de Dezembro de 1996: “Todo o fato descrito e declarado passível de pena criminal por lei anterior ao momento da sua prática”.

Capez, cita que: “o crime pode ser conceituado sob os aspectos material e formal ou analítico”. ( CAPEZ, 2004, p.105). Continuando com os ensinamentos de Capez (2004), serão conceituados os aspectos citados acima.

O aspecto material é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

Já no aspecto formal o conceito de crime resulta de mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta a sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana.

O aspecto analítico é aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua pratica, isto é se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito.

Oliveira resume assim seu conceito de crime:

a) Conceito formal: “crime é um fato típico e antijurídico; b) Conceito material: “ crime é a ação ou omissão imputável a uma pessoa, descrita na lei penal, que ofenda ou ponha em perigo interesse juridicamente protegido, tendo por conseqüência uma pena”; c) conceito sintomático: “crime é a conduta humana, prevista na lei penal, que evidencia a personalidade do agente, acarretando uma pena, cujo objetivo é a proteção de interesses juridicamente tutelados”. (OLIVEIRA, 2004, p. 4)

O conceito de ser considerado ou não um crime, ainda é abordado por duas teorias de forma diferente a Finalista e a Naturalista ou Casual, e conforme a teoria utilizada a culpabilidade irá ou não caracterizar um fato como “crime”.

Na opinião de Camargo:

Os adeptos do finalismo iniciado por Welzel, passaram a considerar o dolo e a culpa não como espécies de culpabilidade, mas sim como formas de conduta, posto que o que seria doloso ou culposo é a conduta inicial do agente. O dolo para teoria causal era normativo, posto que ao “querer do agente” agregava-se a necessidade da “consciência da ilicitude” passou a agregava-ser simplesmente natural, ou seja, agora sem esse elemento normativo, para ser apenas simples “querer” do agente. A consciência da ilicitude foi parar na culpabilidade, mas recebida como Potencial Consciência da Ilicitude. (CAMARGO, 2007, p.1).

Observando as principais novidades do finalismo. Damásio de Jesus (1999) ensina que os adeptos desta teoria consideram o conceito analítico do crime como sendo o fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade um juízo de reprovação do sujeito ligado a fato típico e ilícito, portanto para a existência de crime bastaria que o sujeito cometesse um fato típico e ilícito. Alguns autores dentre eles Francisco de Assis Toledo (1994), também adepto ao finalismo, consideram que o crime não tem apenas esses dois elementos e sim três, posto que a culpabilidade também seria elemento da existência do crime, são os adeptos da chamada teoria tripartite do delito.

Capez (2004), explica que entende que: “Crime é fato típico e ilícito (ou antijurídico) por varias razões” (p.106), e dá os seguintes esclarecimentos para que possa afirmar esse fato. Começando colocando que a Teoria Naturalista ou Causal, mais conhecida como Teoria Clássica, concebida por Franz von Litz, dominou todo século XIX, fortemente influenciada pelo positivismo jurídico. Nessa teoria , o fato típico resultava de mera comparação entre a conduta objetivamente realizada e a descrição legal do crime, sem analisar qualquer aspecto de ordem interna, subjetiva. Para os seus defensores, crime só pode ser fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável, uma vez que, sendo o dolo e a culpa imprescindíveis para a sua existência e estando ambos na culpabilidade, por óbvio esta última se tornava necessária para integrar o conceito de infração penal.

Sendo assim o autor citado acima afirma:

Todo penalista clássico, portanto forçosamente precisa adotar a concepção tripartida, pois do contrário teria que admitir que o dolo e a culpa não pertenciam ao crime, o que seria juridicamente

impossível de sustentar. Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que dolo e culpa integravam o fato típico e não a culpabilidade. A partir daí, com a saída desses elementos, a culpabilidade perdeu a única coisa que interessava ao crime, ficando apenas com elementos puramente valorativos. Com isso, passou a ser mero juízo de valoração externo ao crime, uma simples reprovação que o Estado faz sobre o autor de uma infração penal. Com efeito, a culpabilidade, em termos coloquiais, ocorre quando o Estado aponta o dedo para o infrator e lhe diz: você é culpado e vai pagar pelo crime que cometeu! Ora, isso nada tem que ver com o crime. É apenas uma censura exercida sobre o criminoso. Conclusão: a partir do finalismo, já não há como continuar sustentando que crime é todo fato típico, ilícito e culpável, pois a culpabilidade não tem mais nada que interessa ao conceito de crime. Welzel não se apercebeu disso e continuou sustentando equivocadamente a concepção tripartida, tendo, com isso, influenciando grande parte dos finalistas, os quais insistiram na tecla errada. ( CAPEZ, 2004, p.106-107)

O fato de saber se o crime é composto de apenas dois elementos (teoria bipartite) ou de três (tripartite) tem sua importância demonstrada pelo clássico exemplo de Damásio de Jesus (1999) e mais precisamente no tocante ao delito de receptação dolosa de produtos roubados por um menor de idade, posto que considera-se a culpabilidade como sendo elemento do crime, o menor, por ser inimputável, portanto sem culpabilidade, não teria cometido crime algum e conseqüentemente quem adquirir dolosamente os bens por ele roubados não terá cometido receptação. Agora , adotando-se a teoria bipartite do conceito de delito, observa-se que o menor cometeu um fato típico e ilícito, portanto um crime e mesmo não sofrendo regime de reprovação de sua conduta, ou seja, não tendo culpabilidade, quem adquirir o produto do delito poderá responder por crime de receptação, ainda que o menor não responda pelo crime principal. Através de pesquisas de várias doutrinas e estudos de vários casos verifica-se que este é o posicionamento da maioria da doutrina brasileira, como se observa analisando as obras de Fernando Capez, Luiz Régis Prado e o próprio Damásio de Jesus, sendo assim, este será o conceito seguido no presente estudo.

Uma vez analisado o que seria o crime para a teoria finalista, passa-se a apresentar uma breve síntese de seus três elementos que seriam: o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade, e é nesta última que se discute as causas excludentes de ilicitude.

Se há uma lei penal editada pelo Estado, proibindo determinada conduta, e o agente a viola, se ausente qualquer causa de exclusão da ilicitude ou dirimente da culpabilidade, haverá crime.

CAPITULO II

FATO TÍPICO

Um fato típico decorre do enquadramento de um fato jurídico no tipo penal. Tipo, por conseguinte, é a descrição concreta da conduta proibida, ou seja, do conteúdo ou da matéria da norma. Assim, a conseqüência da exclusão da conduta será a não ocorrência de um fato típico, uma vez que ela, a conduta, é seu elemento.

Capez conceitua fato típico como: “o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal” (CAPEZ, 2004, p.108).

Mais precisamente o fato típico é composto de quatro elementos: a conduta dolosa ou culposa; o resultado (só nos casos materiais); nexo casual (só nos crimes materiais) e a tipicidade ( que a conduta esteja anteriormente prevista em uma lei penal).

Logo o fato típico é um comportamento humano que provoca um resultado (em regra) e é previsto em lei como infração. O ato lesivo tem que estar descrito em lei.

Assim, pode-se dar como exemplo, o sujeito que fazendo uso de uma arma de fogo, dispara contra terceira pessoa, dando causa ao seu óbito, cometeu fato típico, visto que: a) realizou uma conduta comissiva dolosa ou culposa (disparo da arma de fogo); b) essa conduta gerou uma conseqüência (nexo casual); c) a conseqüência foi o óbito de terceiro (resultado) e d) há previsão legal da conduta do agente no Art. 121 do Código Penal.

É interessante lembrar que o fato de uma conduta ser dolosa ou culposa vai influenciar e muito no julgamento de um crime, porém ambos os fatos não são considerados comportamentos típicos porque não existe previsão para eles. São irrelevantes penais, porém nota-se que essas singelas condutas são inseparáveis a vontade, a finalidade e o dolo e a culpa. No caso da conduta dolosa, a vontade e a finalidade já são as de produzir um resultado típico, enquanto na culposa, a vontade e a finalidade não buscam um resultado típico, mas este ocorre assim mesmo devido a violação de um dever de cuidado que qualquer pessoa mediana estaria obrigada a observar. Ocorrendo, portanto, conduta voluntária e finalística, que produza um resultado doloso ou culposo, previsto na lei penal como crime, surgirá assim um fato relevante sob a ótica do Direito Penal.

Camargo coloca quanto a isso a questão da culpa desta forma:

A culpa, também passa a ser vista como forma de conduta, posto que o agente mesmo não o querendo, mas por imprudência, imperícia ou negligência dá causa ao resultado, responde pelo delito de forma culposa, se prevista no tipo penal, posto que violou o dever objetivo de cuidado. Para saber se o sujeito agiu ou não com culpa, deve ser feito um juízo de valor sobre sua conduta, isto é, se a média da sociedade agiria da mesma forma que o agente e em caso de resposta afirmativa, o causador do resultado não deve ser responsabilizado. Por sua vez, se constatado que o correto seria ou agir ou mesmo um agir mais cuidadoso, haverá responsabilidade pela conduta culposa do agente. (CAMARGO,2007)

Observa-se que em razão da necessidade de se fazer esse juízo de valor acerca da conduta do sujeito causador do resultado, a culpa passou a ser elemento normativo da conduta.

Pela forma que foi colocada a questão de conduta anteriormente, CAPEZ , (2004), a princípio define conduta como: “ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade” ( p.108) , e depois de algumas considerações refaz , o conceito de conduta chegando a seguinte conclusão:

Conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como crime” (CAPEZ, 2004, p.110)

Resumindo, o fato típico é uma ação ou omissão que provoca um resultado, no qual este é contrário ao direito, o fato típico abrange:

1- Conduta (dolosa ou culposa voluntária e consciente voltada para determinada finalidade).

2- Resultado (é importante lembrar que nos crimes de mera conduta, a simples conduta já gera a consumação do crime, como é o caso da violação de domicilio, ato obsceno, desobediência entre outros no qual a consumação se dá no momento em que ação é praticada

3- Nexo causal (é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado, vale ressaltar que nos crimes de mera conduta e nos formais não é exigido à produção do resultado para sua consumação. Ex.: se eu coloco a mão no fogo, ela vai queimar, logo há um nexo casual física entre a conduta de colocar a mão no fogo e o resultado “mão queimada”)

4-Tipicidade (é o enquadramento do caso concreto a norma penal descrita em abstrato.). Para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.

No entanto hipoteticamente se o marido enciumado atira em sua mulher com uma arma de fogo e esta vem a falecer, eis que temos um fato típico, pois houve uma conduta; ação dolosa contra a vida, temos o resultado que foi a morte, houve uma conseqüência o liame entre a conduta e o resultado denominado como nexo causal e eis que temos a tipicidade que é o enquadramento do fato a uma norma já existente pelo ordenamento, descrita no art. 121, CP.

Acontece que apesar de todos esses requisitos ainda sim não há crime, posto que o nosso direito penal adota a teoria bipartite do crime no qual só interessa o fato típico quando acompanhado da antijuridicidade (ilicitude)

CAPÍTULO III

ILICITUDE

Verificando definição de ilicitude no dicionário da língua portuguesa encontra-se definição para “ilícito”, encontra-sendo ela: “não lícito; proibido pela lei; contrario a moral e/ou ao direito.” ( FERREIRA, 2002, p.293). Dando diretamente a impressão para qualquer leigo de algo errado.

Capez (2004), esclarece que a doutrina utilizar-se do termo “antijuricidade” como sinônimo de ilicitude. Seu emprego, contudo, é impróprio, pois não traduz com precisão o vocábulo alemão Rechtwidrigkeit (contrariedade ao direito). Além disso, a Parte Geral do Código Penal, acertadamente, adotou o termo “ilicitude”, quando, por exemplo, no art. 21, fala de “erro sobre a ilicitude do fato”, e, no art. 23, de “causas de exclusão de ilicitude.

Porém em direito tem-se conceitos e definições bem mais complexas para a ilicitude.

Lima, esclarece quanto ao termo ilícito no direito com o seguinte argumento: Ao disciplinar, qualificar e julgar as relações sociais, os pontos de referência do direito são, acima de tudo, critérios de utilidade social, e não critérios de natureza estética, moral ou filosófica. No campo do direito, a apreciação do sentido social da conduta e dos fatos detém-se nos limites de suas vantagens ou desvantagens para coexistência dos indivíduos. Fundamentalmente, o direito está interessado nas repercussões sociais da conduta e dos fatos, e não nos pensamentos ou razões de natureza subjetiva que inspiraram as ações ou o comportamento. Ao direito importa, antes de tudo, a ordem, a segurança da sociedade. Sua vocação é a disciplina da vida social, dentro da qual os indivíduos devem acomodar-se e, de tal modo, que as angustias, as perplexidades, as reações contraditórias e pessoais de cada qual não prejudiquem o funcionamento do sistema estabelecido de

legalidade. A ordem jurídica, portanto, não poderia basear-se em noções destituídas de objetividade legal. Nesse caso estariam a noção de bem , de mal, de justo ou injusto. ( LIMA, 2002, p.35)

Toledo conceitua ilicitude como “ a relação de antagonismo que se estabelece entre a conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado” TOLEDO, 2001, p.23).

Logo só é possível falar em análise de ilicitude de determinada conduta, para fins de direito penal, se for típica. Uma vez verificado tratar-se de conduta típica, deve-se apurar se também é ilícita, isto é, se há uma relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. Sendo assim , somente interessa estudar a ilicitude de um determinado comportamento se, antes de tudo, for típico. Como análise da ilicitude recai sobre fatos típicos, não se pode esquecer que somente os casos mais graves para preservação da sociedade são reprimidos pelo direito penal, segundo princípio de Intervenção Penal Mínima.

Capez vai além quando conceitua ilicitude, além de definir como “a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas”. (CAPEZ, 2004, p. 251). O autor ainda se estende ensinando:

Em primeiro lugar, dentro da primeira fase de seu raciocínio, o interprete verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese da tipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer indagação acerca da ilicitude. É que, se um fato não chega sequer a ser típico, pouco importa saber se é ou não ilícito, pois, pelo princípio da reserva legal, não estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal.Exemplo: no caso do furto de uso, nem se indaga se a conduta foi ou não acobertada por causa de justificação (excludente de ilicitude). O fato não se amolda a nenhum tipo incriminador, sendo, por isso, um “nada jurídico” para o Direito Penal. Ao contrário, se, nessa etapa inicial, constata-se o enquadramento típico, aí sim passa-se à segunda fase de apreciação, perscrutando-se acerca da ilicitude. Se, além de típico, for ilícito, haverá crime. (Ibdem, p.251)

A ilicitude pode se apresentar de várias formas:

a) Ilicitude formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito). “Sem qualquer preocupação quanto a efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.” (CAPEZ, 2004, p. 254)

b) Ilicitude material: contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). “ Há uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano a coletividade.” (CAPEZ, 2004, p.254).

c) Ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso. “Não bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação (para essa teoria, o inimputável não comete fato ilícito).” (Ibidem, p. 255)

d) Ilicitude objetiva: Independe da capacidade de avaliação do agente. “ Basta que, no plano concreto, o fato típico não esteja amparado por causa de exclusão”. (Ibidem, p.255).

Não se pode afirmar que todo fato típico é ilícito, pois na verdade, o tipo penal apenas apresenta indícios, tendências, de que determinada conduta seja ilícita e como pode ser verificado até mesmo a ilicitude varia de espécies, além do que é possível que o causador do fato típico tenha atuado amparado por uma causa excludente de ilicitude (estado de necessidade, legitima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal), quando então o fato, embora típico, foi ilícito. Por isso a análise da conduta durante um processo se faz indispensável pois a culpabilidade é que vai determinar se o autor do fato deve ou não receber uma sanção penal pela conduta realizada.

CAPÍTULO IV

CULPABILIDADE

Quando se diz que “Fulano” foi o grande culpado pelo fracasso de seu time ou de sua empresa, está associando-se à expressão “culpado” uma idéia de reprovação, de desagrado, de censura. Referido termo não combina com a idéia de sucesso ( “Fulano” foi o culpado pelos excelentes resultados de sua empresa”).

Assim, culpa, nos esclarece Capez:

Em seu sentido mais amplo (lato sensu), e reprovação caminham lado a lado, de modo que a culpabilidade é a culpa (lato sensu) em seu estado potencial (cuidado: culpa em sentido amplo é a culpa que empregamos no sentido leigo, significando culpar, responsabilizar, censurar alguém, não devendo ser confundida com a culpa em sentido estrito e técnico, que é elemento do fato típico, e se apresenta sob as modalidades de imprudência, imperícia e negligência). Toda vez que se comete um fato típico e ilícito, o sujeito fica passível de ser submetido a uma censura por parte do poder punitivo estatal, como se este lhe dissesse:”você errou e, por essa razão, poderá ser punido”. Nesse desvalor do autor e de sua conduta é que consiste a culpabilidade.( CAPEZ, 2004, p. 281)

A população em geral e muitos profissionais do direito, acostumaram-se ao trivial, isto é, a simplesmente distinguir entre “causas de justificação”, “exculpantes” e “diminuição da culpabilidade”, porém entre abusos em interesses alheios para os quais se reclama um Direito ( por exemplo, dirigir velozmente a fim de levar ao hospital uma pessoa que está tendo convulsão), para os quais “nada podemos” (por exemplo, infringir a regulamentação da velocidade porque a placa era dificilmente visível devido ao matagal na beira da estrada que a encobria) ou que sejam mais “compreensíveis” (cansaço ou a ligeira falta de atenção). Somente quanto às causas de justificação afirma-se que qualquer um na mesma situação teria agido da mesma forma (porque essa conduta é por fim “justa” e “devida”, embora ela viole uma

disposição legal ou um interesse alheio). Quanto às exculpantes, ou fatos que reduzem a culpabilidade, no entanto afirma-se apenas que excepcionalmente não pode-se atribuir a violação (completa): onde a culpabilidade falta ou é diminuída, não é negada uma violação a lei ou ainda uma lesão a interesses, porém ela é levada ao domínio de uma exclusão ou redução da responsabilidade pessoal pela violação.

No Direito a culpabilidade tem uma função semelhante: a exculpante atua como defesa, dificilmente como justificação; porém a culpabilidade é condição regular necessária para fundamentar juridicamente uma responsabilidade: quem pode justificar sua conduta lesiva não se utiliza (além disso) de uma exculpante; somente quando a justificação não tem êxito que se julga a questão de acordo com uma possível exculpante; tendo êxito a exculpante, então – como no resultado quanto a justificação – se está livre da regular responsabilização jurídica. (HASSEMER, 2004)

Deve-se atentar para três correntes de pensamento que se formaram acerca do conceito de culpabilidade:

a) Teoria psicológica: Entende a culpabilidade como uma relação psíquica do agente com o fato, na forma de dolo ou culpa.

b) Teoria psicológico-normativa: O dolo e a culpa deixam de ser encaradas como formas da culpabilidade, passando a elementos desta.

c) Teoria Normativa pura: Também é denominada Teoria da Culpabilidade. Nesta, o dolo e a culpa passam da culpabilidade para o tipo. Esta teoria é utilizada pela escola clássica.

Camargo , coloca que após apurado que um fato típico também é ilícito, essa apuração recairá sobre o sujeito que cometeu o crime, portanto considera a culpabilidade como pressuposto para imposição de pena e não como elemento do crime, analisando-se ao tempo da conduta se:

a) ela era imputável; b) se tinha potencial consciência da ilicitude do seu comportamento e c) se lhe seria exigível nas circunstâncias em que cometeu o crime um comportamento diverso sendo, portanto a culpabilidade composta por esses três elementos, ficando claro que o estudo de todos depende de um juízo de valor pelo interprete, daí porque podemos concluir que a culpabilidade seguiu a teoria normativa pura, vez que é composta apenas Poe elementos que dependem de um juízo valorativo (normativos). (CAMARGO, 2007)

Para esclarecer mais minuciosamente o que o autor colocou acima pode-se definir cada elemento da culpabilidade:

O primeiro elemento da culpabilidade imputabilidade, é visto como sendo a condição de quem tem a capacidade de realizar um ato com pleno discernimento e responder por eles quando contrários ao direito. Capez (2004) ainda acrescenta: “ Além dessa capacidade plena do entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade”. (p.289).

O segundo elemento é a potencial consciência da ilicitude, que singelamente, significa ter condições de saber que seu comportamento é contrário ao ordenamento jurídico, isto é, trata-se da vontade qualificada do sujeito em praticar um crime, tendo conhecimento do ilícito. Convém deixar claro que não se exige do sujeito que ele saiba que sua conduta esta prevista no tipo penal, pois o que se averigua é se nas condições em que ele vive, tem como saber se sua conduta é errada, contrária ao direito, ao ordenamento jurídico, ou seja, não é averiguar se o agente sabe que está fazendo algo errado, mas sim se ele teve condições para saber, daí porque o segundo elemento da culpabilidade é a “Potencial” Consciência da Ilicitude.

Marques coloca que:

Tal princípio tem seu fundamento em uma exigência de caráter prático. A ordem jurídica não poderia subsistir sem que as leis se tornassem obrigatórias desde a sua publicação. Não seria possível, sem prejuízo do equilíbrio e da segurança que dimanam do direito constituído, que a todo momento houvesse necessidade de indagações a respeito do conhecimento e da exata compreensão por parte dos interessados com relação ao preceptum legis aplicável.( MARQUES,1997, p.314)

O terceiro e último elemento da culpabilidade é a exigibilidade de conduta diversa, ou seja, averigua-se que no caso concreto, seria possível exigir-se do agente um outro comportamento diferente do que ele cometeu e caso conclua-se que sim, significa que estará presente a exigibilidade de conduta diversa, todavia se apurado que nas circunstancias em que o agente cometeu aquela conduta típica e ilícita, dele não seria possível exigir-se outra conduta, afasta-se então o último elemento da culpabilidade.

Capez, ainda ressalta, reforçando o conceito de exigibilidade de conduta diversa, quando cita:

Consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma. (CAPEZ, 2004, p. 308)

A culpabilidade na determinação da pena consiste na totalidade de pressupostos subjetivos da punibilidade e na responsabilidade do autor pelo injusto culpável cometido, assim como pelo seu comportamento prévio e posterior ao fato, junto com o conjunto dos fatores dos quais se deriva o grau de reprovabilidade do fato para a determinação da pena. A sentença penal não condena a integridade da pessoa, mas o indivíduo que agiu num momento crítico da sua vida. “Pune-se o culpado pelo seu ato e não o homem falível atrás da sua infração”.(COSTA JUNIOR, 1975, p.71). É censurabilidade do fato, que exprime uma contradição entre a vontade do agente a vontade da norma penal. É expressão de indisciplina social, de rebeldia.A culpabilidade é o resultado de uma censura ao agente, porque seu comportamento externo é a revelação de sua análise de sua responsabilidade, a revelação de seu psiquismo. Essa revelação obtem-se mercê da análise da personalidade do sujeito, de sua normalidade psíquica, da qualidade dos motivos, de sua força determinadora das circunstâncias em que a decisão foi tomada. Sobre a culpabilidade, diz Assis Toledo que:

Age culpavelmente aquele que, numa situação dada, submete-se a estímulos e impulsos orientados para o crime, deixando de opor-lhes suficientemente os meios de resistência de que dispunha, adquiridos no aprendizado da existência comunitária. (TOLEDO,2001 p.19)

No Direito Penal não se há divisão correta dos riscos, mas à resposta correta sobre a conduta punível e digna de pena. A justiça dessa resposta em nossa cultura jurídica exige que para condenar com pena seja provada a cupabilidade e esta está diretamente ligada a conduta do indivíduo no momento do crime presumido. A partir do estudo dessa conduta pode-se aplicar no processo as causas de exclusão de ilicitude.

CAPÍTULO V

CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE

Exclusão de Ilicitude

Art.23 – Não haverá crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade.

II – em legítima defesa.

III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito. Excesso punível

Parágrafo Único: O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Oliveira explica que:

O Art.23 trata da exclusão da antijuricidade, que é no conceito formal de crime, um dos seus requisitos genéricos ( o outro é a tipicidade). Fica excluído o crime, se o agente pratica a conduta em estado de necessidade, em legítima defesa, ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito. Nesse caso o fato é típico, mas não é antijurídico. Daí a exclusão do crime. Mas o agente que exceder, dolosa ou culposamente, os limites da necessidade, na defesa do direito, seu ou do terceiro, responderá pelo excesso. (OLIVEIRA, 2004,p.42).

Como já foi colocado nesse estudo, todo fato típico, em princípio é ilicito (ou antijuridico, como muitos autores chamam), a não ser que ocorra alguma coisa que lhe retire a ilicitude. As causas que a excluem podem ser legais, quando previstas em lei, ou supralegais, quando aplicadas analogicamente, ante a falta de previsão legal conforme Capez define a seguir cada uma:

1) Causas supralegais: com a moderna concepção constitucionalista do Direito Penal, o fato típico deixa de ser produto de simples operação de enquadramento formal, exigindo-se, ao contrário, que tenha conteúdo de crime. A isso denomina-se tipicidade material (a conduta não deve ter apenas forma, mas conteúdo do crime). Como a tipicidade se

tornou material,a ilicitude ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal. Dito de outro modo, se um fato é tipico, isso é sinal de que já foram verificados todos os aspectos axiológicos e concretos da conduta. Assim, quando se ingressa na segunda, que é o exame da ilicitude, basta verificar se o fato é contrário ou não à lei. À vista disso, já não se pode falar em causas supralegais de exclusão de ilicitude, pois comportamentos como furar a orelha para colocar um brinco configuram fatos atípicos e não típicos, porém lícitos. A tipicidade é material, e a ilicitude meramente formal, de modo que causas supralegais, quando existem, são excludentes de tipicidade.

2) Causas legais: são quatro: a) estado de necessidade; b) legítima defesa;

c) estrito cumprimento do dever legal;

d) exercício regular do direito (CAPEZ,2004,p.255)

Este estudo não vai aprofundar-se nas causas supralegais, visto que a proposta do mesmo é estudar a excludentes de ilicitude legais.

Cada excludente têm seus requisitos próprios a saber:

O Estado de Necessidade exige 1) Situação de Perigo Atual; 2) Ameaça a direito próprio ou alheio; 3) Situação não causada voluntariamente pelo sujeito; 4) Inexistencia do dever legal de afastar o perigo; 5) Inevitabilidade do comportamento lesivo e 6) Inegibilidade de sacrifício do interesse ameaçado.

A Legítima Defesa: 1) Agressão injusta, atual ou iminente; 2) Direitos do agredido ou de terceiros atacado ou ameaçado de dano; 3) Uso dos meios necessários; 4) Moderação no uso dos meios necessários.

Já o Estrito Cumprimento do Dever Legal é o cometimento de um fato típico pelo desempenho de uma obrigação legal , isto é, quando o autor tem o dever de agir e o faz de acordo com determinação legal.

O Exercício regular de direito, consiste na atuação do agente dentro dos limites conferidos conferidos pelo ordenamento legal.

Esses são portanto, os requisitos objetivos das causas de excludentes de ilicitude, todavia, segundo boa parte da doutrina brasileira, não são suficientes para garantir a exclusão, posto que ao lado dos requisitos objetivos de cada uma delas,

há, implicitamente um requisito subjetivo, consistente em saber que se está atuando amparado por essas causas.

Quem apresenta claramente a necessidade do elemento subjetivo ao lado dos objetivos, é o professor Damásio de Jesus quando coloca:

Segundo passamos a entender, nos termos do finalismo, a conduta, para justificar a exclusão de ilicitude, deve revestir-se dos requisitos objetivos e subjetivos da discriminante. Assim não é suficiente que o fato apresente os dados objetivos da causa excludente da antijuricidade. É necessário que o sujeito conheça a situação justificante.( JESUS, 1999, p.357)

A seguir será feita uma explanação mais completa de cada Causa de Exclusão de Ilicitude:

5.1– Estado de Necessidade

Estado de necessidade

Art.24 do C.P. : considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida e um terço a dois terços.

Oliveira comenta que:

a)Estado de necessidade é aquele em que o agente pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. b) O perigo precisa ser atual, não justificando a excludente o perigo eiminente; é necessário que o perigo não tenha sido provocado pelo próprio agente; não havia outro modo de evitar o perigo; o dideito pode ser próprio ou alheio; inexigibilidade de sacrifício do direito do agente, protegido, e o que foi sacrificado, exigindo uma proposcionalidade

entre eles, para que subsista a excludente. A ausência de qualquer desses elementos afasta o estado de necessidade.c0 Também não poderá alegar estado de necessidade, quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Ex.: o policial, que tem o dever legal de enfrentar mal feitores. Nesse caso, porém a pena pode ser reduzida de um a dois terços. d) o dever moral não afasta a excludente. (OLIVEIRA, 2004, p.42).

Logo quando o agente pratica a conduta para salvar direito próprio ou alheio de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, não sendo justo exigir-se o sacrifício desse direito. Ex: “A” e “B” encontram-se em um barco que está afundando e passam a disputar a única bóia salva-vidas exixtentes. Se “A” afogar “B”, não terá cometido homicídio, pois praticou o ato em estado de necessidade, visando salvar sua própria vida.

Um exemplo de alerta, para o § 1º do aludido art.24, o capitão de um navio não pode salvar-se à custa de um passageiro.

Capez deixa claro que o conhecimento da situação justificante da situação de perigo é indispensável para configurar o Estado de Necessidade, conforme transcrito a seguir:

...se o agente afasta um bem jurídico de uma situação de perigo atual que não criou por sua vontade, destrindo outro bem, cujo sacrifício era razoável dentro das circunstâncias, em princípio atuou sob o manto protetor do estado de necessidade. No entanto, o fato será considerado ilícito se desconhecidos os pressupostos daquela excludente. Pouco adianta estarem presentes todos os requisitos do estado de necessidade se o agent não conhecia a sua existência. Se na sua mente ele cometia um crime, ou seja, se a sua vontade não era salvar alguém, mas provar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que ,por uma incrível coincidência, a ação danosa acabe por salvar algum bem jurídico. Exemplo: o sujeito mata o cachorro do vizinho, por ter latido à noite inteira e impedindo seu sono, por coincidência, o cão amanheceu hidrófolo e estava prestes a morder o filhinho daquele vizinho (perigo atual). Como o agente e quis produzir um dano e não proteger o pequinino, pouco importam os pressupostos fáticos da causa justificadora: o fato será ilicito. ( CAPEZ, 2004, p.268).

Logo, pode-se resumir que o Estado de Necessidade configura-se pela existência de uma situação de perigo, atual, involuntária e inevitável, que exige ação de proteção necessária para garantir um bem jurídico próprio ou de terceiro,

evitando um mal próprio ou alheio de outrem, que viola um dever, tornando a conduta ilícita, devendo o mal causado não ser superior àquele que se quer evitar causar

Observe que este último critério não é absoluto. Realmente, nossa legislação não enfrenta o árduo problema de estimar entre o mal que se busca evitar e o dano que se causa. Ex.: proteção ao pudor (bem de menor valor - pudor) do banhista que tem as roupas furtadas e que subtrai roupas de terceiros (bem de maior valor-patrimônio).

Valente ainda esclarece mais quando explica quanto ao perigo atual ou eminente:

Perigo atual ou iminente: O ponto nodal do Estado de Necessidade, que o diferencia da Legítima Defesa, é que nesta existe uma agressão humana, enquanto no primeiro uma situação de PERIGO em que existem dois bens jurídicos em conflito, sendo que um deve perecer para a salvaguarda do outro. Nosso Código Penal normatizou a legítima defesa após o estado de necessidade, partindo da idéia de que aquela decorre do direito de necessidade, possuindo requisitos que a diferenciavam deste, em razão do princípio da especialidade, guardando uma relação de espécie, ante o gênero estado de necessidade, desde o antigo pensamento germânico. (VALENTE, 2004)

Uma situação exemplo do que explica o autor acima seria: O sujeito, ao ser atacado por um cão, defende-se, matando-o. Sabemos que o cão, por não ser um ser humano, não possui conduta. Assim o dano causado ao dono do cão estará justificado pelo estado de necessidade. Exemplo diferente seria se o dono do animal o instigasse a atacar alguém. Neste caso, o cão está sendo usado como uma arma. Existe agressão humana (que é própria da legítima defesa).

Segundo a norma do CP, deve ser atual. Ocorre que, conforme ensina Bitencourt (2000), “o perigo atual engloba o dano iminente” .O perigo, também, não pode ter sido provocado dolosamente pela pessoa que invoca o Estado de Necessidade (segundo maioria da doutrina). Caso provoque o perigo culposamente, poderá fazê-lo. Interessante que, caso o sujeito cria intencionalmente a situação de perigo, coloca-se ele em uma situação de garante (art. 13, § 2º, a) devendo agir para evitar o resultado.

Para a maioria da doutrina e jurisprudência não é possível praticar uma infração permanente (aquela em que a ação se prolonga no tempo) ou habitual (que exige uma habitualidade, como no exercício ilegal da medicina) amparado pelo estado de necessidade.

5.1.1– Teorias do Estado de Necessidade

1) Teoria Unitária – O estado de necessidade é sempre causa de exclusão de ilicitude. É a teoria adotada pelo nosso Código penal atualmente. Dessa forma para o Código Penal brasileiro, ou a situação reveste-se de razoabilidade, ou não há estado de necessidade.

O Código Penal vigente optou pela teoria unitária, isto é, consagra o estado de necessidade como excludente de criminalidade, não estabelecendo expressamente a ponderação de bens, não definindo a natureza dos bens em conflito ou condição dos titulares dos respectivos bens.

Recordando a redação do art. 24 do Código Penal:

"Considera-se em estado de necessidade que pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".

Mas essa orientação não é pacífica. Para alguns o Código Penal prevê, embora impropriamente, no seu art. 24, tanto o estado de necessidade que exclui a ilicitude como aquele que exclui a culpabilidade. Para outros o referido dispositivo só trata de necessidade justificante (como excludente da ilicitude).

A maioria dos doutrinadores orienta-se no sentido de que o art. 24 do Código Penal só trata do estado de necessidade como excludente de ilicitude. Dentre eles, temos: Paulo José da Costa Júnior, Alberto Silva Franco, Aníbal Bruno, Nelson Hungria, Francisco de Assis Toledo.

Contrariando a doutrina majoritária, temos o pensamento de Heleno Cláudio Fragoso:

A legislação vigente, adotando fórmula unitária para o estado de necessidade e aludindo apenas ao sacrifício de um bem que, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, compreende impropriamente também o caso de bens de igual valor (é o caso do náufrago que, para reter a única tábua de salvamento, sacrifica o outro). Em tais casos subsiste a ilicitude e o que realmente ocorre é o estado de necessidade como excludente da culpa (inexigibilidade de outra conduta) (...). (FRAGOSO, 2001,p.189)

E continua:

O estado de necessidade é excludente da ilicitude quando, em situação de conflito ou colisão, ocorre o sacrifício do bem de menor valor. A inexigibilidade de outra conduta, no entanto, desculpa a ação quando se trata do sacrifício de bem de igual ou de maior valor, que ocorra em circunstâncias nas quais ao agente não era razoavelmente exigível comportamento diverso, excluindo, pois, a culpabilidade. O estado de necessidade previsto no art. 24 do CP vigente, portanto, pode excluir a antijuridicidade ou a culpabilidade, conforme o caso.

Respeitando entendimento diverso, assim pensa Assis Toledo:

O estado de necessidade exculpante pressupõe a existência do injusto, isto é, de uma ação típica e antijurídica, o que induvidosamente não poderá ocorrer no direito brasileiro, enquanto perdurar a redação dada ao art. 24 do Código Penal, pelo menos em relação a bens de igual valor (vida contra vida, por exemplo). Diante de uma norma permissiva, não há como falar-se em ilicitude do fato que a ela se ajusta.(TOLEDO, 2001, p.61)

O art. 24 do Código Penal vigente mantendo a redação originária do anterior permaneceu fiel à teoria unitária, que explica o estado de necessidade como excludente de ilicitude, quer quando o bem jurídico sacrificado seja de menor valor que o bem ameaçado, quer quando seja de igual valor.

Para Zaffaroni, existem algumas conseqüências que a teoria unitária não consegue explicar satisfatoriamente.

Admitir que todo e qualquer estado de necessidade é justificante leva à aceitação, como conseqüência inafastável, de que no exemplo tão repetido dos náufragos que lutam pela posse da tábua que somente pode manter um deles flutuando, ambos atuam justificadamente, vale dizer, que ambos têm uma permissão legal para matar, e, portanto, se irá impor o mais forte. O direito converte em jurídico um resultado decorrente de força. Por outro canto, não há dúvida de que quem ajuda aquele que atua justificadamente

também atua de acordo com o direito, razão pela qual qualquer pessoa alheia ao naufrágio e ao perigo poderá ajudar justificadamente a qualquer dos náufragos, o que se apresenta como absurdo. (ZAFFARONI, 1999, p.98)

Não existe comparações de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. Assim, ou o sacrifício é aceitável, e o estado de necessidade atua como causa justificadora, ou não é razoável, e o fato passa a ser ilícito.

2) Teoria Diferenciadora ou da diferenciação.

A Teoria diferenciadora a respeito do estado de necessidade teve origem na Alemanha em 1927.

Colisão entre bens jurídicos de igual ou maior valor exclui a culpabilidade, enquanto que o sacrifício de bem de menor valor exclui a ilicitude. Adotada pelo Código Penal Militar. Nesse diapasão apresenta-se sob dois aspectos:

l Estado de necessidade justificante: quando o bem ou interesse sacrificado for

de menor valor. Assim a ação será considerada lícita, afastando sua criminalidade, desde que tenha sido indispensável para a conservação do bem mais valioso.

l Estado de necessidade esculpante: quando o bem ou interesse sacrificado for

de valor igual ou superior ao que se salva. Neste caso o Direito não aprova a conduta. No entanto, ate a inexigibilidade de conduta diversa, a culpabilidade. Capez esclarece que de acordo com essa teoria:

Deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se portanto, em um critério objetivo: a diferença de valor entre os interesses em conflito. Quando o bem destruído for de igual ou maior que o preservado, o estado de necessidade continuará existindo, mas como circunstância de exclusão da culpabilidade, como modalidade supralegal de exigibilidade de conduta diversa (é o que a teoria chama de estado de necessidade exculpante). Somente será causa da exclusão da ilicitude, portanto , quando o bem salvo for de maior valor. (CAPEZ, 2004, p.257)

Em contraposição a esse entendimento , pode-se lembrar o caso do náufrago que sacrifica a vida do seu companheiro para preservar a própria, ao tomar para si a única bóia. As duas vidas têm igual valor, mas, mesmo assim, pode ser invocado o estado de necessidade.

O princípio da ponderação de bens e deveres tem incidência apenas no estado de necessidade justificante, posto não conseguir fundamentar a impunibilidade do fato necessário quando esses bens e deveres sejam de igual valor (vida contra vida, no exemplo da tábua de salvação) ou quando o bem sacrificado seja maior do que o protegido. De sorte que nestas últimas situações, que traduzem comportamento ilícitos, incidem a excludente de culpabilidade – estado de necessidade exculpante. Daí a necessidade do tratamento bifronte dado ao estado de necessidade pela teoria diferenciadora.

A jurisprudência alemã passou a admitir, mesmo sem amparo legal, a exclusão da antijuridicidade em determinadas situações de estado de necessidade, consagrando a denominada "teoria diferenciadora", acolhendo duas formas de estado de necessidade, ulteriormente, incorporadas ao texto legal, isto é, estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) e estado de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade), assim elucidadas por Assis Toledo:

O primeiro se configura quando o agente comete o ato para afastar, de si ou de outrem, perigo inevitável para a vida, para o corpo, para a liberdade, para a honra, para a propriedade ou para um outro bem jurídico, se, na ponderação dos interesses conflitantes, o interesse protegido sobrepujar sensivelmente aquele que foi sacrificado pelo ato necessário.O segundo se verifica quando o agente realiza uma ação ilícita para afastar de si, de um parente ou de uma pessoa que lhe é próxima, perigo não evitável, por outro modo, para o corpo, para a vida ou para a liberdade, excluída a hipótese em que o mesmo agente esteja obrigado, por uma especial relação jurídica, a suportar tal perigo e também a de que este último tenha sido por ele provocado. (TOLEDO, 2001, p.178)

A teoria diferenciadora foi adotada pelocódigo Penal Militar (arts 39 e 43), mas desprezada pelo Código Penal Brasileiro.

Teoria da Equidade (Adaquitatstheorie): criada por Kant, sustenta que o estado de necessidade não exclui nem a antijuricidade, nem a culpabilidade. O fato deixa de ser punido, apenas por razão de equidade.

5.2– Legitima Defesa

Legitima defesa

Art.25. Entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Oliveira comenta que:

No esado de legítima defesa, o agente está sofrendo, ou na eminência de sofrer, agressão injusta, a direito seu ou de outrem. Nesta, existe a possibilidade da eminência de agressão. Requisitos da legítima defes são: agresão injusta ( não cabe legítima defesa de legítima defesa) (OLIVEIRA, 2004, p.42)

Essa excludente se baseia no fundamento de que o Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio. Contudo a legítima defesa estará completamente descartada se o agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender, ainda que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, será ilícito.

Existem diversas hipóteses one cabe a legítima defesa como excludente de ilicitude, a seguir serão apresentadas essas hipóteses conforme Capez (2004) as relaciona e apresenta vários exemplos:

a) Legitima defesa inimputável contra agressão injusta de inimputabilidade: tal ocorre, por exemplo, no caso de um atentado cometido por louco ou menor inimputável .

b) Legítima defesa contra agressão acobertada por quanquer outra causa de exclusão da culpabilidade: não importa se o agressor está em condições de

conhecer o caráter criminoso do fato praticado, pois, com ou sem conhecimento, a pessoa está suportando um ataque injustificável e tem o direito de se defender. c) Legitima defesa real contra legitima defesa putativa: na legitima defesa putativa o agente pensa que está se defendendo, mas, na verdade, acaba, praticando um ataque injusto. Se é certo que ele não sabe estar cometendo uma agressão injusta contra um inocente, é mais certo ainda que este não tem nada que ver com isso, podendo repelir o ataque objrtivamente injustificável. É o caso de alguém que vê outro enfiar a mão no bolso e pensa que ela vai sacar uma arma. Pensando que vai ser atacado, atira em legítima defesa imaginária. Quem recebe a agressão gratuíta pode revidar em legítima defesa real. A legíima defesa putativa é imaginária, só existe na cabeça do agente; logo, objetivamente configura um ataque como qualquer outro (pouco importa o que “A” pensou; para “B”, o que existe é uma agressão injusta)

d) Legítima defesa putativa contra lagitima defesa putativa: é o que ocorre quando dois neuróticos inimigos se encontram, um pensando que o outro vai matá-lo. Ambos acabam partindo para o ataque, supondo-o como justa defesa. Objetivamente, os dois são ilícitos, pois não há legitima defesa real, mas a existencia ou não de crime dependerá das circunstancias concretas, vez que a legítima defesa putativa, quando derivada de erro de tipo, exclui o dolo e, às vezes, também a culpa.

e) Legitima defesa real contra legítima defesa subjetiva: a legítima defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo acusável. Após defender de agressão inicial, o agente começa a se exceder, pensando ainda estar sob influxo do ataque. Na sua mente, ele ainda está defendendo-se, porque a agressão ainda não cessou, mas, objetivamente, já deixou a posição de defesa e passou ao ataque, legitimando daí a repulsa por parte de seu agressor. Exemplo: “A” sofre um ataque de “B” e começa a se defender. Após dominar completamente seu agressor, pensa que ainda há perigo e prosegue, desnecessariamente, passando a condição de ofensor. Nesse instante, começa o excesso e termina a situação de defesa, que agora só existe na imaginação de”A”. Cabe, então, legítime defesa real por parte de “B” contra essa intesificação de “A”. Evidentemente que é uma situação teórica. Na prática, aquele

que deu causa aos acontecimentos jamais poderá invocar a legítima defesa, mesmo contra o excesso, cabendo-lhe dominar a outra parte, sem provocar-lhe qualquer outro dano. É o cado, por exemplo, de um estrupador que, levando a pior, começa a ser esfaqueado pela moça que atacara. Seria um contra-senso que, defendendo-se das facadas desferidas em excesso, pudesse matar a vítima, que a pouco tempo tentara subjugar, em legítima defesa. No caso, ou a desarma sem infligir-lhe qualquer novo mal, ou responde pelo que vier acontecer a ofendida.

f) Legíima defesa putativa contra legítma defesa real: como se trata de causa putativa, nada impede tal situação. O fato será ilícito, pois objetivamente injusto, mas dependendo do erro que levou a equivocada suposição, poderá haver exclusão de dolo e culpa ( quando houver erro de tipo escusável). Essa hipótese somente é possível na legítima defesa putativa de terceiro. Exemplo: “A” presencia seu amigo brigando e, para defendê-lo, agride seu oponente. Ledo engano: o amigo era o agressor, e o terceiro agredido apenas se defendia.

g) Legitima defesa real contra legítima defesa culposa: não importa a postura subjetiva do agente em relação ao fato, mas tão-somente a injustiça objetiva da agressão. É o caso, por exemplo, da legítima defesa real contra a legítima defesa putativa por erro de tipo evitável.Exemplo: “A”, confundindo “B” com um seu desafeto e sem qualquer cuidado em certificar-se disso, efetua diversos tiros em sua direção. Há uma agressão injusta decorrente de culpa na apreciação da situação de fatoontra esse ataque culposo cabe legítima defesa real.

Pode-se observar pelos casos descritos anteriormente que o profissional de Direito (advogado, juiz, promotor, etc.) e até mesmo testemunhas, devem ter muito cuidado comparando o que aparentemente aconteceu do que é fato real dos acontecimentos, principalmente, o antes e o depois.

Toledo, indicando a necessidade do requisito subjetivo nas excludentes, explica o tema da seguinte forma:

Assim como no estado de necessidade e nas demais causas de justificação, exige-se o elemento intencional que, na legítima defesa, se traduz no propósitode defender-se. A ação defensiva- já o dissemos – não é um fenômeno cego do mundo físico, mas uma verdadeira ação humana. E como tal só se distingue da ação criminosa pelo significado positivo que lhe atribui a ordem jurídica.

Em uma, isto é, na ação criminos, dá-se o desvalor da ação, na defensiva, reconhece-se a existência de um intenso conteúdo valioso. Em ambas, porém, a orientação de ânimo, a intencionalidade do agente, é elemento decisivo, pois o fato, que, na sua configuração ou aparencia exterior, permanece o mesmo (exemplo; causar a morte de um ser humano), dependendo das circunstâncias e também dos motivos e da intenção do agente pode ser: homicídio doloso ou culposo; legítima defesa; excesso doloso, culposo ou excludente de legítima defesa; legitima defesa putativa. Como dizer, diante dessa variedade de possibilidades, que a legítima defesa é um fenômeno puramente objetivo! O certo, a nosso ver, será reconhecer-se que na legítima defesa concorrem elementos objetivos e subjetivos. Os objetivos já foram examinados anteriormente. Os últimos – os subjetivos – são motivos e a intenção do agente que se revelam no intuito de defender-se, no agir “ para defender-se”, sem com isso se exija uma consciência da ilicitude do fato”. (TOLEDO, 2001, p.205).

Mirabete, ao falar da quesitação da legitima defesa, ele estabelece que:

Assim, quanto a legítima defesa, por exemplo é necessário que se indague separadamente sobre a agressão da vítima, sobre a injustiça, sobre a atualidade, sobre sua eminência, sobre o emprego dos meios necessários, à repulsa e sobre a moderação desses meios. (MIRABETE,2000, p. 530)

Conclui-se assim que, o autor também não indica um quesito específico acerca do elemento subjetivo da legítima defesa.

Capez, apresenta modelo de quesitos para o caso de alegação de legítima defesa no delito de homicídio, no seguinte modo:

Quesitação

1)O réu, no dia 22 de janeiro do ano 2000, por volta de 2h, no interior de sua residência, efetuou disparos de arma de fogo em direção à vítima, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo necroscópio de fls.18. (autoria e materialidade)

2)Tais ferimentos foram a causa da morte dessa vítima? (letalidade). Este quesito só se indaga aos jurados se a resposta ao primeiro for afirmativa por unanimidade ou maioria de votos.

3) O réu praticou o fato em defesa de sua própria pessoa? 4) defendeu-se de uma agressão atual?

5)Defendeu-se o réu de uma agressão eminente? ( afirmação do quesito anterior torna prejudicado este)

6)Defendeu-se o réu de uma agressão injusta? ( a resposta negativa ao quesito 3, aos quesitos 4 e 5 conjuntamente ao quesito 6 elimina a legítima defesa, e o agente passa a responder pelo crime cometido.

7)O réu empregou os meios necessários em sus defesa? ( a resposta negativa a esse quesito não afasta a legítima defesa, mas torna prejudicado o seguinte e leva diretamene à quesitação do excesso).

8) O réu usou moderadamente desses meios? ( a resposta negativa a esse quesito não afasta a legítima defesa de plano, levando a quesitação do excesso).

9) O réu excedeu , dolosamente, os limites da legítima defesa? ( se afirmativa a resposta, surge o chamado excesso doloso ou consciente, e o agente responde pelo crime praticado, a título de dolo, não se beneficiando da legítima defesa; se negativa, passa-se ao quesito seguinte).

10) o réu excedeu, culposamente, os limites da legítima defesa? ( se afirmativa a resposta, o agente responde pelo crime que cometeu, a título de culpa; se negativa, os jurados responderam que houve um excesso, mas que este não derivou nem de dolo, nem de culpa, surgindo a chamada legítima defesa subjetiva ou excesso exculpante, em que não existe fato típico, ante a exclusão de dolo e culpa). (CAPEZ, 2004, p.)

Portanto, constata-se que alguns autores, mesmo defendendo a necessidade do elemento subjetivo as excludentes de ilicitude, não o inclui na quesitação aos jurados, fato que constantemente ocorre nos tribunais desse país.

5.3 - Estrito Cumprimento do Dever Legal

Estrito cumprimento do dever legal.

CP,art.23, III, 1ª parte : É uma exclusão de ilicitude, que consiste na realização de um fato típico, por força de desempenho de uma obrigação imposta em lei. O “dever” deve constar de lei, decretos, regulamentos ou atos administrativos fundados em lei e que sejam de caráter geral.

Um fato importante a ser lembrado é que tal excludente não pode ser reconhecida em crimes culposos (Princípio do Interesse Preponderante).

Diferentemente do que fez com o "estado de necessidade" e com a "legítima defesa", o Código Penal não definiu o conceito de "estrito cumprimento de dever legal".