Banca e Direito da Concorrência: uma abordagem comparada dos sistemas Português e Brasileiro

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO PORTO

BIANCA CARINA LOBO FERREIRA

BANCA E DIREITO DA CONCORRÊNCIA: UMA ABORDAGEM COMPARADA DOS SISTEMAS PORTUGUÊS E BRASILEIRO

Dissertação conducente à obtenção do grau de Mestre em Direito, na especialidade de Ciências Jurídico-Administrativa, realizada sob orientação do Professor José António do Carmo da Silva

Sá dos Reis.

PORTO 2018

Sumário

RESUMO...3

ABSTRACT...4

Introdução...5

1. Breve análise do Direito Econômico e da racionalidade econômica...6

2. Direito da Concorrência...7

2.1. Princípios norteadores do Direito da Concorrência...9

2.2. Desenvolvimento econômico e atuação do Estado na Economia...10

2.3. Abuso do Poder Econômico e Posição Dominante...13

2.4. Mercado Relevante...17

2.5. Abuso da Posição Dominante...20

2.6. Noção de Empresa...23

3. Regulamentação da atividade bancária...26

4. Sistema Português...29

4.1. Aplicação extraterritorial do Direito Comunitário da Concorrência...29

4.2. Comissão Europeia – análise prévia de atos de defesa da concorrência...30

4.3. Atuação dos órgãos regulamentadores da concorrência bancária portuguesa e princípios norteadores...32

4.4. Regime Geral das instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – Banco de Portugal...34

5. Sistema Brasileiro...39

5.1. Abusos contra a ordem econômica e atuação do Estado por meio de seus órgãos – CADE e BACEN...39

5.2. Regulamentação bancária no Brasil...41

6. Análise de casos...48

6.1. Análise caso Banco Itaú S.A. e Unibanco - Brasil...48

6.2. Análise caso Banco do Brasil S.A. e Banco Votorantim S.A. – Brasil...49

6.3. Análise caso Banco BIC Português S.A. e Banco Português de Negócios S.A. – Portugal...50

6.4. Análise caso Banco Comercial Português – BCP e Banco BPI – Portugal...51

Conclusão...54

RESUMO

O presente trabalho tem como intuito demonstrar a aplicabilidade do Direito Concorrencial aos atos praticados pelas Instituições Financeiras, bem como a legislação vigente no que diz respeito aos atos praticados no âmbito do setor bancário fazendo uma análise comparativa entre sistemas brasileiro e português. Busca ainda demonstrar a legislação aplicável e o conflito aparente de normas existentes na apuração da defesa da concorrência pautada na proteção do mercado, fazendo a análise deste processo com base no fortalecimento do sistema bancário advindo do desenvolvimento da economia; chegando ao final a regulamentação realizada pelos órgãos responsáveis pela defesa da concorrência.

PALAVRA-CHAVE: Atos de Concentração de mercado; Regulamentação de mercado; Instituições Financeiras; Conflito de Normas; Direito Português e Direito Brasileiro.

ABSTRACT

This paper has the purpose to demonstrating the applicability of the Competition Law to the acts practiced by the Financial Institutions, as well as the legislation in force with respect to acts practiced within the scope of the banking sector, making a comparative analysis between Brazilian and Portuguese systems. The work it also seeks to demonstrate the applicable legislation and the apparent conflict of existing norms in the determination of the protection of competition based on the protection of the market, making the analysis of this process based on the strengthening of the banking system coming from the development of the economy; and in the end the regulations made by the government agencies responsible for the defense of competition.

KEYWORDS: Market Concentration Acts; Market regulation; Financial Institutions; Conflict of Norms; Portuguese Law and Brazilian Law.

Introdução

A defesa da concorrência pautada na proteção de mercado tem-se mostrado um obstáculo no que diz respeito às Instituições Financeiras, tendo em vista o conflito aparente de normas aplicáveis consoante a regulamentação do direito da concorrência, bem como a atuação dos órgãos relativos a fiscalização e regulamentação.

Antes de adentrar a questão da regulamentação realizada pelos órgãos estatais buscou-se demonstrar que há diversos fatores a serem analisados estruturalmente e que esta questão está muito longe de acabar pois o direito está em constante modificação, atingindo de forma direta o funcionamento do mercado e das estruturas internas e externas deste, das empresas e da economia como um todo.

Inicialmente pensando nos atos concorrenciais praticados pelas Instituições Financeiras buscou-se demonstrar principalmente que a defesa da concorrência está apoiada nos princípios basilares da livre iniciativa e da livre concorrência, além de princípios constitucionais com o objetivo de evitar a concentração de mercado e o abuso de posição dominante; cumprindo, sobretudo, mencionar que os princípios que tutelam o direito concorrencial buscam estabelecer um equilíbrio do setor econômico, primando por práticas que forneçam iguais condições a todos os agentes do setor concorrencial.

Neste sentido, para promover a defesa da concorrência daquelas empresas que dominam em grande parte o mercado dito “relevante”, ambos os sistemas buscam defender a concorrência de maneiras peculiares, buscando, a todo modo, reprimir o abuso do poder econômico, eliminando a dominação de mercado.

Para tanto, apesar de haver a consolidação de um Estado liberal, dentro de seus princípios formadores e sem a intervenção direta do mesmo nas relações; o Estado age diretamente na economia promovendo a regulamentação e fiscalização da atividade bancária e buscando defender os atos concorrenciais havidos, analisando, sobretudo, o mercado relevante, poder econômico das empresas que pretendem concorrer entre si e o abuso de posição dominante.

Desta forma, o presente trabalho busca demonstrar a aplicabilidade das normas de defesa da concorrência, demonstrando a autonomia dos órgãos reguladores no Brasil e em Portugal no que se refere a análise dos atos praticados pelas Instituições Financeiras no âmbito dos sistemas brasileiro e português, fazendo um estudo

comparado das normas relativas a regulamentação e fiscalização do direito da concorrência.

1. Breve análise do Direito Econômico e da racionalidade econômica

Antes de adentrar ao conceito de direito concorrencial, cumpre registrar que o direito, “produto cultural por excelência, surge como uma instância reguladora, dotada de uma racionalidade irredutível à pura racionalidade económica” 1_{; ou seja, há uma} ligação da racionalidade econômica para criação de um direito puro e concreto, que regulará a ordem social, não sendo possível mencionar que a compreensão jurídica não teve qualquer relação em seu processo de adaptação por fenômenos puramente econômicos.

Cumpre ainda registrar que o direito administrativo se ocupa das normas e regulação da atividade da Administração Pública, de seus órgãos administrativos e das autoridades administrativas. E por fim, não menos importante o direito administrativo econômico, conforme menciona o doutrinador Rolf Stober.

“consiste na soma das normas e medidas que regulam a criação e a actividade dos órgãos da Administração e das autoridades administrativas, sobretudo para a resolução dos problemas das infra-estruturas e das informações, planificação, da fiscalização, da direcção e do fomento da vida económica, bem como as relações jurídicas dos sujeitos que participam na vida económica com a Administração pública.” 2

Intrinsicamente ao direito administrativo econômico podemos ainda fazer menção à importante divisão entre o direito econômico público e privado, sendo o primeiro abordado nesta tese de forma mais abrangente, visto que o direito econômico privado, se ocupa de questões atinentes a vida privada dos sujeitos, dentro da esfera da autonomia privada; já o direito econômico público orienta-se, conforme palavras do doutrinador Rolf Stober, no “bem-estar económico da população, pelo desejo de uma

economia global saudável, pelo desenvolvimento sustentado e pela justiça social, bem como ponderar e pôr em equilíbrio numerosos interesses privados e públicos” 3_.

1 SANTOS, Antônio Carlos dos; GONÇALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria Manuel Leitão. Direito Económico. 5ª ed. Almedina. Coimbra: 2008, p. 14/15.

2 STOBER, Rolf; Tradução de António Francisco de Sousa. Direito Administrativo Económico Geral: Fundamentos e Princípios Direito Constitucional Económico. Colecção Manuais Universidade Lusíada. Lisboa: 2008, p. 15/16.

Conforme desenvolveremos nessa tese o exercício da atividade econômica é regulado por um apanhado de normas jurídicas com o intuito de disciplinar as relações econômicas.

Neste viés, João Pacheco de Amorim menciona:

“... com a expressão Constituição Econômica (CE) pretende-se designar os “princípios fundamentais que dão unidade à atividade econômica geral e dos quais decorrem todas as regras relativas à organização e funcionamento da atividade econômica de uma certa sociedade; constituem uns e outras, pois, um sistema jurídico-econômico dotado de elementos definidores e tendencialmente caracterizado por uma unidade e coerência internas, o mesmo é dizer, uma determinada ordem jurídico-econômica.” 4

E neste sentido, conforme menciona a Raquel Sztajn quando há mercados e concorrência, “qualquer regulação prestável passa por prévia e competente análise

econômica, seja para evitar super-regular as condutas, seja para que os efeitos regulatórios, no médio e longo prazo, não inviabilizem a atividade”5

Desta feita, vale mencionar que o direito está em constante transformação o que acarreta na modificação das estruturas econômicas de mercado e em um todo social. E ainda, pensar em mercado, no sentido amplo, não é pensar apenas num cunho econômico, mas também social e político/jurídico, visto que os institutos se cumulam formando um todo unitário, devendo ser analisado economicamente para se chegar a um veredicto, tornando-se a formulação das normas jurídicas cada vez mais eficientes. 2. Direito da Concorrência

O direito da concorrência tem o propósito de assegurar e criar condições para regular o poder econômico e este se assenta fundamentalmente em três pilares, quais sejam, liberdade, poder democrático e economia de mercado.

Por apoiar estes três pilares o direito da concorrência regula comportamentos empresariais que visam a dominação de mercado, partindo de um pressuposto base, qual seja a inexistência de um modelo de concorrência perfeita, considerado apenas uma abstração teórica da economia e que de fato não existe.

4 _{AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I. Introdução e Constituição} Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 98.

5 ZYLBERSZTAJN, Décio; STAJN, Raquel. (Org.). Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 75.

Portanto, o direito concorrencial assegura a concorrência a partir de uma ideia de equilíbrio na competição, beneficiando a posteriori o bem-estar social.

Assim, afim de promover um desenvolvimento econômico amparado no equilíbrio, vale lembrar a ideia desenvolvida pelos economistas George Akerlof e Robert Shiller, o qual mencionam que o mercado nem sempre converge com uma situação ideal de “Phishing Equilibrium”; contudo, fundando-se neste ideal econômico o direito concorrencial deve-se basear no equilíbrio de mercado, mesmo que nem sempre haja o efetivo equilíbrio.

Desta forma, estando pautada no equilíbrio, a livre concorrência é definida como princípio da ordem econômica e de funcionamento de mercado, estabelecendo diretrizes para o seu regulamento e para tanto, conforme veremos mais a frente, tanto o sistema português como o sistema brasileiro abarcam como fundamento do direito da concorrência os princípios ligados a ordem econômica.

Além disso podemos dizer que não basta ter apenas o equilíbrio, é necessário que haja eficiência de mercado, visto que a eficiência de mercado leva a busca pelo equilíbrio, apesar disso, menciona Douglass North que “embora os economistas exaltem

com razão a competitividade como força propulsora de mercados eficientes, ela é também a força que impele os indivíduos a estruturar a economia para dela se favorecer à custa dos outros”6_.

Desta forma apesar de haver criação de instituições, sejam elas jurídicas e econômicas, que buscam reduzir as incertezas, disciplinando as interações humanas, o resultado sempre será de imperfeição nos mercados, ou melhor dizendo, sempre será na ideia de inexistência da concorrência perfeita.

Neste mesmo sentido podemos ainda ressaltar que estas estruturas institucionais devem buscar o melhor caminho para solucionar os problemas sociais, afim de alcançar a melhor eficiência; e nesta ideia, a ausência dessas instituições induz a atuação direta do Estado para o fim de acabar com mercados ineficientes; para isso Douglass North dispõe acerca dos custos de transação que são todos aqueles custos relativos as operações de um sistema econômico, dispondo ainda a ideia de Ronald Coase o qual menciona que “só se obtém os resultados neoclássicos de mercados eficientes quando não há custos de transação”7_{, ou seja, modelo este praticamente nulo, visto que os}

6 NORTH, Douglass. Custos de transação, Instituições e Desempenho Econômico. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1998, p. 10.

indivíduos estruturam a economia detendo de informações de forma assimétrica, levando a um alto custo de transação.

Vale lembrar que a análise da eficiência é sempre vista afim de gerar a maximização do bem-estar social, ou melhor dizendo gerar o máximo de bem-estar para um maior grupo de pessoas, sendo esta avaliação sugerida por Kaldor e Hicks8_.

Desta feita, a defesa da concorrência se assenta, sobretudo, na eficiência de mercado e na maximização do bem-estar social, contudo, para que haja a busca pela eficiência e equilíbrio de mercado é necessário a imposição de regras para dizer o que seria válido ou não dentro de um sistema econômico da concorrência, impondo regras que estabeleçam o que seria proibido ou permitido na disputa entre empresas, afim de promover a defesa da concorrência.

2.1. Princípios norteadores do Direito da Concorrência

Conforme vimos anteriormente um dos princípios basilares do direito da concorrência é o princípio da livre concorrência, além deste podemos suscitar outros, como a exemplo, o do livre exercício da atividade econômica, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico.

Podemos mencionar que o princípio da livre concorrência prima por garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem de forma justa no mercado, e neste mesmo sentido, colaciona Vicente Bagnoli:

“A garantia da competição leal, isenta de práticas anticoncorrenciais e de utilização abusiva do poder econômico, é assegurada pelo Estado, por meio de agências reguladoras e de órgãos de defesa da concorrência (...). A livre concorrência, portanto, não se reveste mais dos moldes smithianos do liberalismo econômico, no qual o Estado fica ausente da economia, deixando que a própria concorrência no mercado estabeleça os agentes aptos a se perpetuarem, excluindo os demais, até supostamente atingir o ponto de equilíbrio entre produtores e consumidor e pela lei da oferta e da procura.”9 Assim, a livre concorrência objetiva-se a garantir uma proteção de mercado, o que por sua vez, abrange atos econômicos praticados por agentes, produzindo, consequentemente, infrações, com ou sem culpa, que possam vir a limitar o exercício da 8 GROSSMAN, Matt. Efficiency: Economics and Organization Analysis. Acesso em 12 Set. 2018. Disponível em: <https://www.britannica.com/topic/efficiency-economics-and-organizational-analysis#ref1181050>

livre concorrência, dominar o mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva posição dominante.

Desta feita, os princípios que tutelam o direito da concorrência buscam estabelecer um equilíbrio do setor bancário, primando por práticas que forneçam condições a todos os participantes de forma igualitária no setor concorrencial, dando-se a regulamentação do mercado de igual modo.

Assim, a preocupação do setor estatal com as nuances regulatórias de mercado, buscam garantir um equilíbrio do setor econômico, criando para tanto dispositivos que restringiram e aplicaram sanções a eventuais casos de abusos e infrações à ordem econômica.

No que se diz respeito ao livre exercício da atividade econômica, esta refere-se a liberdade de iniciativa que o mercado exige, possibilitando a desburocratização para o exercício das atividades negociais.

Nas palavras ainda de Vicente Bagnoli, “o constituinte buscou afastar

empecilhos burocráticos que retardassem, dificultassem ou impedissem o exercício de qualquer atividade econômica.”10

E por fim, o princípio da defesa do consumidor e vedação de práticas abusivas, que é amplamente conhecido nos ordenamentos jurídicos, tanto português como brasileiro, uma vez que a lei busca estabelecer um equilíbrio nas relações de consumo existente entre o consumidor e fornecedor, restando estas relações amparadas por lei. 2.2. Desenvolvimento econômico e atuação do Estado na Economia

No decorrer dos séculos vimos que o direito concorrencial foi marcado por longas discussões acerca de monopólio e concentração de poder, buscando até hoje regular estas questões ao criar órgãos estatais com o intuito de controlar e reprimir eventual abuso do poder econômico.

Vale mencionar que numa visão clássica, a livre concorrência busca, sobretudo, um crescimento equilibrado, fator essencial ao desenvolvimento econômico, este que por sua vez, conforme ainda as teorias desenvolvimentistas de James M Cypher e James L. Dietz, trata-se de um fenômeno próprio do capitalismo.11

10 Ibidem, p. 83/84.

11 CYPHER, J., DIETZ, J. The Processo of Economic Development. Londres. Routledge, 2014.

Disponível em:

Além disso, no entendimento trazido por Ragnar Nurkse em “Problems of

Capital Formation in Underdeveloped Countries”12_{, de modo geral as empresas de} grande influência no mercado são necessárias para que haja um desenvolvimento, ou melhor, para permitir o funcionamento econômico interno; desta forma, podemos verificar um obstáculo no que se refere ao desenvolvimento, conforme menciona o autor,

“O tamanho limitado do mercado interno num país subdesenvolvido constitui um obstáculo à aplicação de capital por qualquer empresa privada (empresa individual ou indústria) que trabalhe para este mercado. Nesse sentido, o pequeno mercado interno é geralmente um obstáculo ao desenvolvimento.”13 (tradução nossa)

Conforme demonstra-se no trecho acima, o autor menciona “tamanho de mercado interno” mas não no sentido exclusivo de superfície física; mas sim no sentido de expansão econômica, ou seja, no crescimento de capital gerado por um equilibrado funcionamento do mercado, que contribui diretamente no desenvolvimento do Estado como um todo.

Desta forma, o tamanho de mercado tem relação direta com a produtividade e sendo assim uma empresa maior, com maior poder de mercado tende a produzir mais que as empresas menores, e nesta lógica sua expansão econômica será maior. Por analogia podemos aplicar a mesma ideia às Instituições Financeiras, pois aquelas que oferecem mais aos consumidores, são aquelas que dispõem de um maior poder de mercado, do que a contrário sensu, das instituições menores, menos desenvolvidas tecnologicamente, garantindo uma maior expansão econômica.

Conforme verifica-se pelo estudo realizado no livro “O Setor Bancário

Brasileiro de 1990 a 2010”14_{, o Estado contribui com o desenvolvimento ao fomentar a} atividade bancária e atuar na regulamentação do setor, concluindo para tanto, o seguinte:

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12 NURKSE, Ragnar. Problems of Capital Formation in Underdeveloped Countries, Nova Iorque: Oxford University Press, 1961.

13 The limited size of the domestic market in a low-income country can thus constitute an obstacle to the

application of capital by any individual firm or industry working for that market. In this sense the small

domestic market is an obstacle to development generally. – NURKSE, Ragnar. Problems of Capital

Formation in Underdeveloped Countries, Nova Iorque: Oxford University Press, 1961, p. 8.

14 METZNER, Talita Dayane; MATIAS, Alberto Borges. O Setor Bancário Brasileiro de 1990 a 2010, São Paulo: Malone, 2015.

“O movimento de consolidação bancário empreendido no período levou a um sistema bem mais concentrado, com a redução substancial dos bancos estaduais no mercado e fortalecimento dos bancos privados nacionais e estrangeiros. Destaca-se a atuação dos bancos públicos federais como agentes de fomento a setores de risco mais elevado, firmando-se como instituições extremamente importantes para o desenvolvimento da economia brasileira.”15 Desta forma, corroborando com o mesmo entendimento Mariana Mazzucato em sua obra “The Entrepreneurial State”16_{, menciona que o Estado contribui diretamente} com desenvolvimento, neste caso o Estado “vestido” de banco público federal, o qual age fomentando setores de risco elevado e incerteza, contribuindo assim para o desenvolvimento da economia.

Além disso o que contribuiu para o crescimento da economia, no que se refere aos bancos foi o desenvolvimento das tecnologias avançadas, melhorando suas estruturas internas e externas, impactando na competitividade já existente entre as Instituições Financeiras.

E no que se refere a Autoridade da Concorrência Portuguesa podemos suscitar suas prioridades publicadas para o ano de 2018, o qual levam em conta as situações ligadas à economia digital, mencionando uma maior atenção à promoção da concorrência nos setores da “banca, mercado financeiro e seguros”, setor este que beneficia a inovação digital, “alertando para barreiras tecnológicas que possam

impedir a entrada de novos concorrentes ou falsear a concorrência em diferentes mercados.” 17

O Comunicado 04/2018 da AdC demonstra bem esta prioridade quando expõe que as tecnologias aplicadas ao setor financeiro podem aumentar e facilitar a escolha dos consumidores introduzindo concorrência num mercado concentrado bancário, expondo ainda que este desenvolvimento reduz custos, aumenta o leque de escolha entre serviços e produtos bancários, contribuindo pôr fim à uma modernização do sistema financeiro como um todo. 18

15 Idem.

16 MAZZUCATO, Mariana. The Entrepreneurial State: Debunking Public vs. Private Sector myths. Demos, 2011. Disponível em: <https://www.demos.co.uk/files/Entrepreneurial_State_-_web.pdf> 17 AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA. Prioridades da Política de Concorrência para o ano de 2018.

Disponível em:

<http://www.concorrencia.pt/vPT/A_AdC/Instrumentos_de_gestao/Prioridades/Documents/AdC_Priorida des_2018.pdf>. Acesso em 05 Jan. de 2018.

18 AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA. Comunicado 04/2018 – AdC identifica barreiras à entrada de novas empresas no setor financeiro (FinTech) e recomenda medidas para melhorar a escolha dos

consumidores e empresas em Portugal. Disponível em:

<http://www.concorrencia.pt/vPT/Noticias_Eventos/Comunicados/Paginas/Comunicado_AdC_201804.as px>. Acesso em 25 Jun. de 2018.

Neste sentido, o desenvolvimento econômico seria prejudicado, não fosse uma ação direta do Estado para promover condições que abarcassem este processo; nisso podemos dizer que o Estado primando ainda pelo desenvolvimento cria órgãos com o fim de regulamentar e fiscalizar atividades, promovendo a ordem econômica desejada, impedindo excessiva concentração e alto poder de mercado pelas empresas, dentre estas, as Instituições Bancárias.

O Estado como veremos tem a função de regulamentação da atividade econômica, intervindo de forma direta e indireta por meio de seus órgãos, se valendo de mecanismos aptos a proporcionar uma maior eficiência econômica, e assim fornece as diretrizes para que a economia ou o setor de mercado em si se equilibre, assegurando os interesses sociais.

Nas palavras de Daniel Merino, “as medidas de intervenção do Estado são o

conjunto de recursos ou instrumentos que o Estado tem ou pode contar com a missão de orientar e regular o processo econômico.”19

Desta feita, esta atuação do Estado pode ser feita de duas formas, ou diretamente, quando absorve para si a atividade, na qual age com suas próprias mãos ou quando participa da atividade; ou indiretamente quando impõe caminhos aos seus agentes, estabelecendo critérios para que o setor ande de acordo com a tutela pretendida. 2.3. Abuso do Poder Econômico e Posição Dominante

Conforme vimos anteriormente, o Estado atua diretamente no desenvolvimento, e para isso cria órgãos com o fim de fiscalizar e regulamentar a economia nacional.

Contudo, esta intervenção do Estado na economia não é em termos absolutos, visto que, vigora no Direito da Concorrência o princípio basilar da livre concorrência, desde que não afete a ordem econômica.

Assim, as empresas que desejam praticar atos concorrenciais devem cumprir as regras e normas impostas pelos órgãos regulamentadores, sendo repudiado pelos sistemas qualquer abuso ao poder econômico, podendo ser verificado quando há aumentos e lucros injustificados por parte das empresas concorrentes.

19 “las medidas de intervención estatal son el conjunto de recursos o instrumentos com que cuenta o

puede contar el Estado em su misión de orientar y regular el proceso económico” - MERINO, Daniel

Ao fazer isso, os órgãos regulamentadores analisam a posição dominante de cada empresa dentro de um mercado relevante, visando, sobretudo, o equilíbrio e a concorrência justa entre os agentes econômicos.

No entendimento do doutrinador Pedro Dutra, poder econômico “é a soma de

meios materiais e não materiais, de natureza econômica, de que o agente dispõe e empresa no exercício de sua atividade orgânica.”20

Não é o próprio poder econômico que é reprimido, até por que todas as empresas que são atuantes dentro do mercado são estimuladas a concorrer junto a outras empresas também atuantes, ou seja, as empresas são estimuladas a adentrar ao mercado competitivo aumentando sua capacidade e assim seu poder econômico; contudo, o que se proíbe nesta prática é o abuso deste poder econômico, ou seja, quando a própria empresa elimina ao todo a concorrência das outras empresas para garantir o seu lucro, prejudicando até mesmo os consumidores num mercado em geral.

Assim, partindo da ideia de concorrência perfeita, podemos suscitar o entendimento trazido por Carlos Baptista Lobo, que “nenhuma empresa poderá

adquirir um grau de poder económico que lhe permita influenciar, de forma sensível, o comportamento de outras empresas ou dos consumidores, devendo estar inteiramente submetida aos mecanismos de mercado”21_.

Desta forma, tendo este ideal, a empresa deve analisar diversos fatores para então chegar a uma decisão de ação, ou seja, em primeiro lugar deve a empresa se basear em prováveis comportamentos de sujeitos, como por exemplo, dos consumidores e das empresas que pretende concorrer.

Assim, verificando a inexistência de um modelo de concorrência perfeita, é inevitável que, dentro de um mercado relevante, uma empresa domine mais que outra empresa, havendo ainda dentro destes modelos, falhas de mercado, custos de transação e até mesmo externalidades que impedem o exercício de uma concorrência pura e perfeita.

Deste modo, a busca pelo bem-estar social visa atingir uma melhor eficiência de mercado, contudo esta eficiência acarreta no aumento de assimetria de algum modo, ou seja, um agente passa a ter mais acesso do que outro, contribuindo com a desigualdade,

20 DUTRA, Pedro. Livre concorrência e regulação de mercados: Estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 279.

pois no caso da assimetria de informação um agente detém mais informações que outro, fazendo-se necessária a regulação do mercado caso isso ocorra.

George Akerlof dispõe muito bem acerca da teoria da informação assimétrica em “Market for Lemons”22_{, quando fornece o exemplo do mercado de carros usados, mais} conhecidos como limões (carros usados em mau estado) e que apenas os vendedores têm condições de saberem a real situação do bem; diante disso a solução é a regulamentação do mercado afim de impedir um futuro colapso deste.

Neste sentido, considera-se a própria assimetria como sendo uma falha de mercado, ou seja, as falhas de mercado nada mais são do que os desvios das condições de mercado, ocasionadas pela assimetria de informação ou problemas em sua própria estrutura, causadas pela existência de, por exemplo, empresas com alta dominação de mercado, que levam indivíduos a maximizar o seu próprio interesse, trazendo prejuízos ao interesse social.

Desta feita a atuação das empresas que visam concentrar-se, deve buscar atingir o melhor interesse da coletividade e não o seu próprio interesse, visto que este último acarretaria em desequilíbrio das relações, e por consequência, ineficiência de mercado.

Contudo, conforme verificamos, nos casos em que houver as ditas falhas de mercado, há a necessidade da intervenção governamental para tentar reduzir ou até mesmo suprimi-las, que o faz através de regulação dos mercados.

No entendimento disposto por Ronald Coase, as externalidades também são

consideradas falhas de mercado, em que podem ser entendidas como custos ou benefícios que não são internalizados pelo próprio indivíduo ou empresas e que se impõem custos a terceiros23_{; ou seja, a externalidade nada mais é do que um custo que}

foi imposto por um agente à terceiro que não participou da ação.

Desta forma, conforme vimos anteriormente, nos casos em que há uma falha de mercado o resultado do sistema econômico não é eficiente, sendo, necessário a atuação do Estado; e no caso do presente artigo, nos casos dos atos de concentração praticados pelas Instituições Financeiras, esta atuação se dá através dos órgãos estatais, reguladores e fiscalizadores da atividade praticante.

22 AKERLOF, George. The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. The Quarterly Journal of Economics. Vol. 84. nº 3. 1970. Disponível em: <https://www.sas.upenn.edu/~hfang/teaching/socialinsurance/readings/fudan_hsbc/Akerlof70(2.1).pdf> 23COASE, Ronald. The problem of social cost. The Journal of Law and Economics. Vol. 3 Virgínia: 1960.

Além disso, podemos dizer que ao fazer a análise do poder econômico, e em alguns casos, de qualquer abuso que tenha ocorrido, de uma empresa que pratica atos de concorrência, os próprios órgãos regulamentadores analisam diversos fatores para então chegar a um veredito, ou seja, analisam a estrutura do mercado e o comportamento da empresa dentro de sua área de atuação, buscando assim atingir uma melhor eficiência e equilíbrio nas relações, de forma a reduzir as falhas de mercado e os custos de transação acima questionados, e buscando alcançar o “inalcançável” modelo de concorrência perfeita. E nesta análise ainda, a empresa é verificada dentro de um mercado relevante, o qual passaremos a analisar no tópico seguinte.

Neste viés, o poder de mercado que se traduz na capacidade de uma empresa dominar em grande parte o mercado, elevando os preços acima do nível da concorrência por ser mais bem-sucedida do que seus concorrentes, expulsando assim seus concorrentes do mercado, deve ainda ser analisado dentro de um mercado relevante, pois, como veremos o poder de mercado nada teria efeito se não condissesse a um mercado em específico, pois nada faria sentido sem a atuação da empresa dentro deste mercado.

Neste intuito, o direito concorrencial visa, sobretudo, analisar a prática das empresas que dominam em grande parte o mercado, analisando ainda seu poder de mercado, para que estas empresas não pratiquem atos que possam vir a lesar o mercado e seus concorrentes, atuando de forma direta a autoridade da concorrência afim de impedir a concretização destes atos abusivos.

Contudo, para sabermos acerca de poder de mercado, necessariamente devemos entender mais quanto ao mercado, e nesta definição Brooks em seu artigo “Defining

Market Boundaries”24_{, menciona que as empresas concorrem quando tentam vender}

produtos idênticos/similares em um mesmo mercado, para o mesmo tipo de consumidor final.

O Sistema Português dispõe no artigo 9º, nº 1 da LdC, quanto aos atos e práticas que são proibidas, e que, por sua vez, são praticados por empresas que dominam em grande parte o mercado relevante, quais sejam:

“1 – São proibidos os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou

24BROOKS, Geoffrey R. Defining Market Boundaries - Strategic Management Journal, Vol. 16, N.º 7, 1995: p. 536.

como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que consistam em: a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou

quaisquer outras condições de transação;

b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.”25 Desta feita, qualquer ato ou prática realizada pelas empresas com o fim de lesionar terceiro deve ser proibido e sancionado.

Para o Sistema Brasileiro no que se refere a posição de dominância de uma determinada empresa, esta presume-se sempre que “uma empresa ou um grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.”26

Já conforme veremos na aplicabilidade da LdC portuguesa, não existe nenhum critério quantitativo para definição de posição dominante.

2.4. Mercado Relevante

Conforme a Comunicação da Comissão Europeia nº 97/C 372/03, de 9 de Dezembro de 1997, relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário, dispõe que a definição de mercado relevante está diretamente relacionada aos mercados do produto relevante e aos mercados geográficos relevantes, e por estes termos entende-se:

Mercado de produto relevante “compreende todos os produtos e/ou serviços consideradas permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas 25LEI 19/2012, de 8 de maio de 2012. Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nºs 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei nº 2/99,

de 13 de janeiro. Disponível em: <

http://www.concorrencia.pt/vPT/Noticias_Eventos/Noticias/Documents/Lei19_2012_Bilingue.pdf>. Acesso em 20 de Fev. 2017.

26LEI 12.529, de 30 de Novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro da Concorrência: dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências.

características, preços e utilização pretendida”, e por mercado geográfico relevante “compreende a área em que as empresas em causa fornecem produtos ou serviços, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido ao facto, em especial, das condições da concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas.”27 _{(97/C 372/03, p. 2)}

Assim, conforme o próprio termo sugere, o mercado relevante é onde o domínio da empresa atuante é exercido; sendo esta uma delimitação indispensável na verificação das situações de posição dominante de uma empresa que detenha um certo poder econômico.

Conforme a própria Comunicação da Comissão Europeia menciona a definição deste mercado é imprescindível para identificar e definir os limites da concorrência havida entre empresas; sendo possível identificar os concorrentes efetivos através da função do produto e da função da dimensão geográfica, permitindo, consequentemente calcular as quotas de mercado de uma empresa, possibilitando verificar o grau de dominância que esta deteria do mercado.

Contudo há diversos entendimentos e problemáticas do que seria mercado relevante, e neste sentido vale suscitar, a Decisão de Não Oposição da Autoridade da Concorrência Portuguesa apresentada no Processo de Concentração (Ccent. 48/2011) entre BIC e BPN, em que o Banco BIC Português S.A. adquiriu a totalidade das ações representativas do capital social do Banco Português de Negócios S.A. que o mercado relevante, neste processo de concentração seria i) mercado de depósitos/contas à ordem de todos os clientes; ii) depósitos a prazo de todos os clientes; iii) mercado de crédito à habitação; iv) mercado de crédito ao consumo; v) mercado de outros créditos a particulares; vi) mercado de crédito a empresas; vii) mercado de emissão de cartões de débito; viii) mercado de emissão de cartões de crédito; ix) mercado de serviço de apoio ao comerciante para aceitação de cartões de débito e acquiring de cartões de crédito; x) mercado da prestação de serviços de registo e depósitos mobiliários nacionais por conta de clientes particulares e não particulares; xi) mercado monetário inter-bancário; xii) mercado cambial e xiii) mediação de seguros.

Outro caso semelhante analisado pela Autoridade da Concorrência Portuguesa foi o Processo de aquisição (Ccent. 43/2014) pela Cofidis Participations S.A. do controle exclusivo sobre a Banif Mais em que dispôs como mercado relevante i) o 27 COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO 97/C 372/03 – Relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência. Disponível em < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex:31997Y1209(01)>. Acesso em 30 de Fev. 2017.

mercado de crédito de consumo em geral; ii) o mercado de crédito ao consumo automóvel; iii) o mercado de crédito ao consumo não automóvel; e iv) o mercado de mediação de seguros.

Ademais, vale mencionar que apesar de existirem diversos conceitos nos processos analisados pelas autoridades da concorrência, tem-se abandonado o critério de análise geográfico em favor de uma análise mais econômica, visto que uma grande empresa pode também participar de outros espaços territoriais/geográficos, contudo, se esta detenha um grande poder econômico, esta análise prevalecerá sobre qualquer outra frente aos seus concorrentes e consumidores.

No caso das Instituições Financeiras, é mais facilmente verificado, pois a atividade bancária não é praticada, na sua maioria das vezes, em ambiente físico, podendo ser realizada em ambiente virtual, sendo impossível nestes casos analisar em critérios geográficos quanto estaria afetando um mercado relevante.

Conforme anteriormente mencionado, a própria atividade bancária está em constante modificação e desenvolvimento, assim como a própria regulamentação da atividade e do direito estabelecido, sendo quase que impossível chegar a um veredicto nos casos de critério geográfico.

O sistema português através da disposição prevista pelo Conselho Europeu no artigo 9º, nº 7 do Regulamento 4064/89, de 21 de Dezembro dispõe:

“o mercado geográfico de referência é constituído por um território no qual as empresas envolvidas intervêm na oferta e procura de bens e serviços, no qual as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e que pode distinguir-se dos territórios vizinhos especialmente devido a condições de concorrência sensivelmente diferentes das que prevalecem nesses territórios.

(...)

nessa apreciação, é conveniente tomar em conta, nomeadamente, a natureza e as características dos produtos ou serviços em causa, a existência de barreiras à entrada, as preferências dos consumidores, bem como a existência, entre o território em causa e os territórios vizinhos, de diferenças consideráveis de partes de mercado das empresas ou de diferenças de preços substanciais.” No Sistema Português leva-se em conta diversos fatores, quais sejam, a delimitação do espaço geográfico, a delimitação temporal, a própria natureza do produto em causa e o interesse dos próprios consumidores para se chegar ao que seria o mercado relevante.

Vale mencionar o brilhante entendimento de F. Fisher, o qual dispõe que “a

delimitação de mercado geográfico é artificial e só interessa para aplicação da lei antitruste.”28

Assim, podemos dizer que dentro de um mercado bancário não existe a necessidade de se analisar a delimitação geográfica, pois muitas vezes o espaço geográfico/territorial não existe, como é o caso dos bancos sem uma agência e que atuam principalmente pela via virtual.

Como ocorre no sistema brasileiro em que o mercado relevante é muito mais analisado numa questão econômica, propriamente dita, do que numa questão geográfica. Conforme verifica-se no Processo de Ato de Concentração nº 08012.011303/2008-96 realizado no Brasil entre o Banco Itaú e Banco Unibanco foi analisado que o órgão regulador da concorrência segmentou em dois grupos as instituições financeiras, sendo em atividade financeira e atividade não financeira.

No que tange as atividades não financeiras entendeu-se que estas oferecem de forma geral os seguintes pontos: (i) gestão de recursos de terceiros (asset management); (ii) seguros; (iii) corretagem e distribuição de títulos e valores mobiliários; (iv) capitalização; e (v) previdência; já as atividades financeiras aquelas que impliquem na intermediação entre os emprestadores e os captadores de recursos como a exemplo emissão e processamento de cartões de crédito, débito e private label, crédito livre à pessoas físicas e jurídicas, depósitos à vista e a prazo, depósitos em poupança, e serviços de banco de investimentos. 29

Sendo assim, podemos verificar que no Brasil não existe um diploma legal que explicite o conceito de mercado relevante, ao contrário do que ocorre em Portugal, sendo portanto, um conceito aberto ao legislador para então avaliar a conduta de determinada empresa dentro de um suposto poder de mercado.

2.5. Abuso da Posição Dominante

28 “Market definition is na artificial construction created by antitrust litigation. For any other purpose of

economic analysis the binary question of whether particular firms or products are in or out of a given

market is a meaningless one.” – FISHER, F. Horizontal mergers: Triage and Treatement. Journal of Economic Perspectives. 1987.

29 ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.011303/2008-96 – BANCO ITAÚ S.A./UNIBANCO. Disponível em: <http://anexos.radaroficial.com.br/7603ef09e36869f9eca04eb1aaf955dd.pdf>. Acesso em 15 de Jan. 2018.

Cumpre salientar que a definição de abuso de posição dominante é um conceito vago, pois tanto a lei brasileira como a lei portuguesa expressamente não dispõem o que consideram ser um ato abusivo ou não, fazendo a disposição genérica do que constitui infrações à ordem econômica.

Para o sistema brasileiro o abuso de posição dominante pode ser entendido como uma existência ou a possibilidade de haver uma lesão à concorrência.

Já o sistema português, e o conceito dado pela Autoridade da Concorrência Portuguesa, o abuso de posição dominante é:

“uma prática restritiva da concorrência que decorre da utilização ilícita por parte de uma empresa) ou de um conjunto de empresas) do poder de que dispõe num determinado mercado, um abuso de posição dominante é a utilização indevida de uma empresa do seu poder de mercado, resultando na exploração dos outros agentes económicos ou na exclusão de concorrentes do mercado.”30

Vale a pena suscitar ainda que ao abrigo do direito comunitário europeu acerca da concorrência, entende-se por posição dominante quando “uma empresa ou grupo de empresas detivesse uma importante quota da oferta num dado mercado específico” 31

No sistema português, ao contrário do ocorre no sistema brasileiro, há diversas questões acerca do conceito de abuso de posição dominante, estando explicitado no artigo 102 do Tratado de Funcionamento da União Europeia, (Antigo art. 82), o qual dispõe: “...é incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja

susceptível de afetar o comércio entre os Estados-membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial dele.”

Vale lembrar que o artigo 102 do TFUE, aplicando-se ao sistema português, deve ser remetido ao fundamento do artigo 11º da Lei nº 19/2012 (Lei de Defesa da Concorrência) a qual expressamente dispõe acerca do abuso da posição dominante, senão vejamos:

“1 – É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma

posição dominante no mercado nacional ou numa parte substancial deste.”

Trazendo ainda no nº 2, o que poderia ser considerado abusivo para a lei, sendo:

30 Abuso de Posição Dominante

<http://www.concorrencia.pt/vPT/Praticas_Proibidas/Praticas_Restritivas_da_Concorrencia/Abuso_de_p osicao_dominante/Paginas/Abuso-de-posicao-dominante.aspx>. Acesso em 25 Mar. 2017.

“a) Impor, de forma direta ou indireta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não equitativas;

b) Limitar a produção, a distribuição, ou o desenvolvimento técnico em prejuízo de consumidores;

c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não tenham ligação com o objeto desses contratos; e) Recusar o acesso a uma rede ou a outras infraestruturas essenciais por si controladas, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa, desde que, sem esse acesso, esta não consiga, por razões de facto ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que esta última demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade.”32

Além disso podemos suscitar na Lei da Defesa da Concorrência portuguesa o caso de abuso de posição dominante relativa, qual seja o artigo 12º que trata do abuso de dependência econômica, cabendo mencionar o nº 1, que dispõe: “é proibida, na

medida em que seja suscetível de afetar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência, a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, do estado de dependência econômica em que se encontre relativamente a elas qualquer empresa fornecedora ou cliente, por não dispor de alternativa equivalente”.

Conforme verifica-se pelo artigo supramencionado, verifica-se que mesmo que a empresa não domine o mercado, esta pode ser condenada por abuso vez que em situação de dependência econômica com a empresa que diretamente exerce o abuso da posição dominante.

Assim para ser considerado como um ato abusivo praticado pelo agente, é necessário que este detenha poder econômico no mercado, ou a empresa principal em que há uma situação de dependência detenha, até por que se a empresa não detivesse poder econômico não haveria o porquê se falar em efeito lesivo, ou seja, se uma empresa praticar o aumento arbitrário de preços sem deter ela de uma posição dominante nada afetaria os consumidores finais, pois estes poderiam escolher outros fornecedores concorrentes.

Assim, partindo deste entendimento, segue o mencionado por Stephen Ross:

32 LEI 19/2012, de 8 de maio de 2012. Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nºs 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei nº 2/99,

de 13 de janeiro. Disponível em: <

http://www.concorrencia.pt/vPT/Noticias_Eventos/Noticias/Documents/Lei19_2012_Bilingue.pdf>. Acesso em 20 de Fev. 2017.

“Sem poder econômico, uma empresa não tem capacidade de unilateralmente aumentar preços ou reduzir produtividade e qualidade. Sem poder, a empresa não poderá desviar recursos, transferir riqueza dos consumidores para os produtores, negar iguais oportunidades econômicas a outros ou centralizar e abusar discricionariamente seu poder.”33

Para verificar o abuso de posição dominante de uma determinada empresa, além de verificarmos o conceito de mercado em que estamos inseridos, cumpre mencionar que há diversos problemas acerca das questões da empresa em si, sendo a empresa um conjunto bastante complexo.

2.6. Noção de Empresa

Valendo-se da ideia de complexidade na conceituação de empresa, vale trazer a ideia principal de Michael Jensen e William Meckling, a qual afirmam que:

“A firma não é um indivíduo. A firma é uma ficção legal que serve como um foco para um processo complexo no qual os objetivos conflitantes de indivíduos (alguns dos quais podem “representar” outras organizações) atingem um equilíbrio no contexto de relações contratuais. Neste sentido, o “comportamento” da firma se assemelha ao comportamento de um mercado, isto é, o resultado de um complexo processo de equilíbrio.”34

Segundo economista Ronald Coase, podemos dizer que “a empresa é

disciplinada pela concorrência de outras empresas, o que força a evolução de dispositivos para monitorar eficientemente o desempenho de toda a equipe e de seus membros individuais.”35

33 Without monopoly power, a firm has no ability to unilaterally raise prices or reduce output or quality.

(...) Without power, the firm cannot misallocate resources, transfer weath from consumers to producers, deny equal economic opportunity to others, or centralize and abuse discretionary power. – ROSS,

Stephen. Principles of Antitrust Law, I ed. New York: Foundation Press, 1993. p. 36.

34 The firm is not an individual. It is a legal fiction which serves as a focus for a complex process in

which the conflicting objectives of individuals (some of whom may “represent” other organizations) are brought into equilibrium within a framework of contractual relations. In this sense the “behavior” of the firm is like the behavior of a market, that is, the outcome of a complex equilibrium process - JENSEN,

Michael C; MECKLING, William H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. Journal of Financial Economics. Vol. 3. n. 4. 1979. p. 9.

35 The firm is disciplined by competition from other firms, which forces the evolution of devices for

efficiently monitoring the performance of the entire team and of its individual members. – FAMA, Eugene

F. Agency Problems and the Theory of the Firm. The Journal of Political Economy. Vol 88. n. 2. Chicago: 1980, p. 288.

Conforme entendimento trazido por Anchian e Demsetz e de Jensen e Meckling abordado no texto de Eugene Fama a empresa percebida como um conjunto de

contratos entre fatores de produção.36

Menciona ainda o autor que “a empresa é vista como uma equipe cujos

membros agem no seu interesse próprio, mas percebem que seus destinos dependem, em certa medida, da sobrevivência da equipe em sua competição com outras equipes”.37 Desta forma, conforme dispõe o sistema português acerca da noção de empresa, vale mencionar o artigo 3º da Lei nº 19/2012, de 8 de Maio (Regime Jurídico da Concorrência):

“1 – Considera-se empresa, para efeitos da presente lei, qualquer entidade que exerça uma atividade económica que consista na oferta de bens ou serviços num determinado mercado, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de funcionamento.

2 – Considera-se como uma única empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, constituem uma unidade econômica ou mantêm entre si laços de interdependência decorrentes, nomeadamente: a) De uma participação maioritária no capital;

b) Da detenção de mais de metade dos votos atribuídos pela detenção de participações sociais;

c) Da possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração e fiscalização;

d) Do poder de gerir os respectivos negócios.”38

Neste sentido, não podemos esquecer que não há apenas as questões internas da empresa que devem ser analisadas, mas também questões de funcionamento de mercado, questões externas.

Partindo-se deste viés, cumpre mencionar o entendimento de Ronald Coase quando estuda a natureza da firma, dispondo: “A questão da incerteza é uma que muitas

vezes é considerada muito relevante para o estudo do equilíbrio da empresa. Parece improvável que uma empresa surja sem a existência de incerteza”.39

36 FAMA, Eugene F. Agency Problems and the Theory of the Firm. The Journal of Political Economy. Vol 88. n. 2. Chicago: 1980. p. 288.

37 the firm is viewed as a team whose members act from self-interest but realize that their destinies

depend to some extent on the survival of the team in its competition with other teams - FAMA, Eugene F.

AgencyProblems and the Theory of the Firm. The Journal of Political Economics. Vol. 88. n. 2. Chicago: 1980. p. 289.

38 Lei nº 19/2012, de 8 de Maio – Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nºs 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei nº 2/99, de 13 de janeiro. <http://www.concorrencia.pt/vPT/A_AdC/legislacao/Documents/Nacional/Lei_19_2012-Lei_da_Concorrencia.pdf>. Acesso em 25, Mar. 2017.

39 “The question of uncertainty is one which is often considered to be very relevant to the study of the

equilibrium of the firm. It seems improbable that a firm would emerge without the existence of uncertainty”. - COASE, Ronald. The Nature of the Firm. Economica, New Series. Vol. 4, nº 16, Londres:

Diante disso, a questão da incerteza é relevante para o próprio estudo da firma/empresa, pois é improvável que uma firma possa emergir sem a existência da incerteza, e neste sentido é relevante ainda no estudo do direito da concorrência no que se refere aos atos praticados pelas Instituições Financeiras e na regulamentação feita pelos órgãos estatais, visto que há incerteza em todo o sistema econômico, incerteza esta que pode ser analisada de diversos ângulos, qual seja no benefício ou prejuízo da concentração de empresas formando-se uma só; incerteza no que se refere ao funcionamento de mercado após a concentração bancária; incerteza no que se refere as normas a serem aplicadas ao respectivo ato; ou seja, os atos praticados pelas Instituições Financeiras geram diversas incertezas em um sistema econômico e social como um todo.

Além disso, não podemos falar na existência das empresas sem mencionarmos acerca dos custos de transação, que nada mais são do que os custos incorporados por terceiros nas relações negociais; ou seja, custos de utilização do mercado.

Desta forma, conforme dispõe a teoria de Coase, trazida no texto “The Nature of

Firm,” 40 _{as empresas e organizações existem para minimizar os custos de transação, e} minimizando os custos de transação buscamos reduzir as incertezas.

E neste sentido a atuação das empresas que visam concentrar-se, deve buscar atingir o melhor interesse da coletividade e não o seu próprio interesse, visto que este último acarretaria em desequilíbrio das relações, e por consequência, ineficiência de mercado.

Verificando que nos casos em que houver a sobreposição do interesse da empresa ao interesse de uma coletividade, há a necessidade da intervenção governamental para tentar reduzir ou até mesmo suprimi-las, que o faz através de regulação dos mercados.

Apesar de muitos acreditarem que a regulação realizada por órgãos estatais, ou a atuação do próprio Estado foi criada para privilegiar apenas as empresas que dominam o grande mercado, sendo neste caso o Estado uma ameaça ao exercício da atividade econômica, não há que se aceitar ao todo os ensinamentos trazidos por George Stigler da Escola de Chicago, o qual menciona:

“O conceito convencional de eficiência dos economistas gira em torno da maximização do resultado de um processo econômico ou de uma economia. 40 COASE, Ronald. The Nature of the Firm. Economica, New Series. Vol. 4, nº 16, Londres: 1937.

Não há razão para discutir com esta definição, tendo esta produzido um sistema amplamente utilizado de economia do bem-estar. Essa definição, no entanto, aceita julgamentos de mercados privados sobre os valores de bens e serviços e, na análise de políticas, pode-se legitimamente empregar uma definição alternativa de eficiência que funcione sobre os objetivos adotados pela sociedade por meio de seu governo.” 41

Desta feita, devemos partir da ideia de que o Estado deve privilegiar o bem-estar de todos, ou deve ao menos buscar fazê-lo, e o faz através da regulamentação realizada pelos órgãos estatais, buscando-se atingir uma máxima eficiência, mesmo que esta não se concretize; devendo ter em conta o interesse de uma maioria e não de um indivíduo em particular, como é o caso das empresas que detêm em grande parte o mercado relevante de produtos e/ou serviços.

3. Regulamentação da atividade bancária

A regulamentação bancária se faz necessária para o fim de manter a “saúde” econômica do país, ou seja, resguardando a estabilidade econômica para que não haja a fragilidade no setor bancário.

Nas palavras de Miguel Arcanjo Neto citado pela doutrinadora Dayana de Carvalho Uhdre, “o processo inflacionário (...) e a desintermediação financeira

provocada pela própria dependência financeira do Estado, (...) se constituíam em incentivo para criação de bancos de andar que outro objetivo não tinham senão buscar o lucro fácil na ciranda financeira.”42

Desta feita, verifica-se que as Instituições Financeiras visam, sobretudo, o lucro; e contra esta busca constante e desenfreada pelo lucro, há artifícios que buscam equilibrar esta situação.

Neste tocante, o direito da concorrência, permeando a regulação no setor bancário atua com o intuito de equilibrar a atuação dos agentes econômicos, o que por

41 “The economist´s conventional concept of efficiency turns on the maximization of the output of an

economic process or of an economy. There is no reason to quarrel with this definition, and it has produced a widely used system of welfare economics. That definition, however, accepts private market judgments on the values of goods and services, and, in policy analysis, one may legitimately employ an alternative definition of efficiency that rests on the goals adopted by the society through its government.”

- STIGLER. George J. Law or Economics?. The journal of law and economics: Vol. 35, nº 2. Chicago: 1992. p. 458/459.

42 ARCANJO NETO, Miguel. Defesa da concorrência no sistema financeiro: uma proposta de atribuições. Dissertação (Pós-graduação em Direito Econômico da Regulação Financeira). Brasília: Universidade de Brasília, 2006. p. 10.

sua vez tem gerado inúmeras polêmicas, havendo sempre que se falar em jogos de interesses por trás das operações realizadas.

Conforme entendimento de Dayana de Carvalho Uhdre:

“Em sentido amplo, regulação pode ser entendida como toda forma de intervenção estatal na economia, incluindo tanto o exercício direto de atividades empresariais pelo Estado, quanto a coordenação e disciplina de atividades econômicas privadas. Em sentido menos abrangente, seria a intervenção estatal indireta na economia, vale dizer, o condicionamento da atividade econômica privada, excluída, portanto, a participação direta do Estado na economia. Por último, a regulação em sentido estrito representaria mera intervenção estatal na atividade privada.”43

Conforme verifica-se tanto no Brasil como em Portugal há órgãos reguladores e supervisores da atividade bancária, e no que se refere as Instituições Bancárias, a regulamentação deste setor tem o intuito básico de equilibrar as atuações dos agentes econômicos.

Desta feita, estes órgãos que no caso do Brasil é o Banco Central do Brasil e no caso de Portugal o Banco de Portugal, a eles incumbe a regulamentação e supervisão geral do sistema bancário, ou melhor dizendo, eram eles que deveriam ficar a cargo disso, pelo menos nos casos de risco sistêmico.

Ocorre que, há uma problematização no que se refere as questões concorrenciais visto que, apesar de ser necessária a análise nos casos em que houver concentração bancária do órgão regulador da atividade bancária, ante a especialidade da matéria analisada; aos órgãos reguladores de defesa da concorrência é incumbida esta análise conjunta, conforme veremos mais à frente.

Assim, podemos mencionar que todas as atividades econômicas, podendo ser elas atinentes ao setor bancário, desenvolvidas pelo setor público ou privado estão sujeitos à legislação concorrencial; neste contexto o próprio nº 1 do artigo 2º da Lei da Defesa da Concorrência Portuguesa – LdC (Lei nº 19/2012) dispõe:

“Artigo 2º

Âmbito de aplicação

1 – A presente lei é aplicável a todas as atividades económicas exercidas, com caráter permanente ou ocasional, nos setores privado, público e cooperativo.”

43 UHDRE, Dayana de Carvalho. Regulação Bancária: Observações acerca de uma possível compatibilização entre preocupações concorrenciais e setoriais. In: MOREIRA, Egon Bockmann; MATTOS, Paulo Tedescan Lessa (Coord.). Direito Concorrencial e Regulação Econômica. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 279.

Quanto a noção trazida pelo artigo acima mencionado o conceito de atividade econômica para os efeitos da determinação de aplicação do regime jurídico da concorrência, podemos dizer que o estabelecimento de conceito de atividade econômica remete ao conceito de empresa, conforme dispõe o artigo 3º, nº 1º da LdC, anteriormente visto no tópico que traz quanto a noção de empresa; segundo o qual considera ser empresa: “qualquer entidade que exerça uma atividade econômica que

consista na oferta de bens ou serviços num determinado mercado, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento.”44

De modo diverso ocorre no plano europeu uma vez que nos artigos 101 e 102 do Tratado de Funcionamento da União Europeia não definem o conceito de empresa; no entanto, podemos trazer à tona este conceito do próprio Tribunal de Justiça da União Europeia que enuncia e declara ser empresa qualquer entidade que exerça uma atividade econômica, independentemente de seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento, como é o caso C-49/07 julgado pelo Tribunal de Justiça, realizado em 1 de julho de 2008, pedido de decisão prejudicial do Diikitiko Efetio Athinon (Grécia), Processo Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) contra Elliniko Dimosio; e do caso C-301/14 de 3 de dezembro de 2015, pedido de decisão prejudicial do Bundesverwaltungsgerich (Alemanha), Processo Pfotenhilfe-Ungarn contra Ministerium für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes Schleswig-Holstein, Acórdãos estes em que ficou declarado que empresa nada mais é do que aquela que exerce atividade econômica.

Assim, o Tribunal de Justiça da União Europeia tem em muitos casos decidido nestes mesmos termos, estando, portanto, correta a aplicação pela autoridade portuguesa nos mesmos termos.

Apesar de as Instituições Financeiras estarem sujeitas a legislação concorrencial, há um certo questionamento acerca da regulamentação pela Autoridade da Concorrência, visto a especialidade da matéria.

Conforme suscitado na decisão da Autoridade da Concorrência Portuguesa no âmbito do Processo nº Ccent. 15/2006, acerca da estabilidade do sistema financeiro, cumpre trazer à tona:

44 LEI 19/2012, de 8 de maio de 2012. Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nºs 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei nº 2/99,

de 13 de janeiro. Disponível em: <

http://www.concorrencia.pt/vPT/Noticias_Eventos/Noticias/Documents/Lei19_2012_Bilingue.pdf>. Acesso em 20 de Fev. 2017.

“A regulação, regulamentação e a supervisão, da actividade das instituições financeiras visam garantir essencialmente: (i) a estabilidade e a solidez do sistema financeiro, por forma a prevenir o “risco sistémico” (ou seja, o perigo de falência de um banco se espalhar a outros bancos no mesmo sistema); (ii) a protecção dos depositantes contra fraudes e operações especulativas dos bancos; e (iii) o funcionamento eficaz do sistema financeiro.”45

Desta feita nos casos de regulamentação em que estas instituições praticam atos de concentração de mercado, vimos que não são somente elas que ficam a cargo destas questões, sendo necessária a análise pelo órgão de defesa da concorrência, o que veremos mais à frente.

Assim, a regulamentação do setor bancário, principalmente no que se refere aos atos de concentração praticados pelas Instituições e Sociedades Bancárias merecem especial tratamento, haja vista serem serviços de interesse geral e significativos por um todo a coletividade.

4. Sistema Português

4.1. Aplicação extraterritorial do Direito Comunitário da Concorrência

A Lei de Defesa da Concorrência Portuguesa baseia-se em sua aplicação territorial no princípio da territorialidade objetividade, segundo a qual dispõe que o regime jurídico da concorrência se aplica a qualquer prática restritiva ou operação de concentração de empresas que ocorra no âmbito do território nacional português ou neste território produza seus efeitos, ainda que o ato em si tenha sido praticado fora deste território.

O princípio da territorialidade por sua vez, amplia a aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência Portuguesa; com a vantagem de conferir maior eficácia à legislação nacional da concorrência, mas por sua vez, comporta maiores riscos diante da existência de conflitos de jurisdição no âmbito comunitário.

Apesar de prevalecer na União Europeia o princípio do primado, ou seja, da primazia do interesse da União sobre a constituição nacional, vale ressaltar que prevalece ainda os valores de referência nacional para cada Estado-Membro.

45 Decisão de não oposição da Autoridade da Concorrência. Processo nº Ccent. 15/2006. OPA BCP/BPI.

http://www.concorrencia.pt/SiteCollectionDocuments/Noticias_e_Eventos/Comunicados/2006_15_final_ net.pdf . Acesso em: 15 Dez. 2017.