Universidade Federal do Rio Grande do Norte Centro de Ciências Sociais Aplicadas Programa de Pós-Graduação em Direito
Deveres fundamentais e educação: a responsabilidade do Estado e da família no dever de educar
Israel Maria dos Santos Segundo
Israel Maria dos Santos Segundo
Deveres fundamentais e educação: a responsabilidade do Estado e da família no dever de educar
Trabalho apresentado ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador │ Prof.º Dr.º José Orlando Ribeiro Rosário
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas - CCSA
Segundo, Israel Maria dos Santos.
Deveres fundamentais e educação: a responsabilidade do Estado e da família no dever de educar / Israel Maria dos Santos
Segundo. - 2020. 185f.: il.
Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Natal, RN, 2020. Orientador: Prof. Dr. José Orlando Ribeiro Rosário.
1. Direito Constitucional - Dissertação. 2. Teoria dos deveres fundamentais - Dissertação. 3. Dever de educar - Dissertação. 4. Estado, família e sociedade - Dissertação. 5. Educação formal, informal - Dissertação. 6. Educação informal - Dissertação. I. Rosário, José Orlando Ribeiro. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
RN/UF/Biblioteca CCSA CDU 342:37
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CURSO DE MESTRADO
Mestrando: ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
Título: “DEVERES FUNDAMENTAIS E EDUCAÇÃO: A RESPONSABILIDADE
DO ESTADO E DA FAMÍLIA NO DEVER DE EDUCAR
”
Dissertação apresentada ao Programa de
Pós-Graduação
em
Direito
da
Universidade Federal do Rio Grande do
Norte, como requisito para a obtenção do
título de Mestre em Direito.
Aprovado em: 28/08/2020.
BANCA EXAMINADORA
Prof°. Doutor José Orlando Ribeiro Rosário – UFRN
Presidente
Prof. Doutor Leonardo Oliveira Freire – UFRN
1º Examinador
____________________________________
Profª. Doutora Patricia Borba Vilar Guimarães – UFRN
2º Examinadora
Profº. Doutor Ailsi Costa de Oliveira – UERJ
3º Examinador
Natal (RN)
Agosto/2020
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE SISTEMA INTEGRADO DE PATRIMÔNIO, ADMINISTRAÇÃO E CONTRATOS FOLHA DE ASSINATURAS Emitido em 28/08/2020 ATA Nº 2/2020 - SEO/CCSA (16.27) NÃO PROTOCOLADO) (Nº do Protocolo: (Assinado digitalmente em 02/09/2020 11:44 ) PATRICIA BORBA VILAR GUIMARAES
PROFESSOR DO MAGISTERIO SUPERIOR DEPRO/CCSA (16.19)
Matrícula: 1753603
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha esposa e aos meus pais, fonte de amor, carinho
AGRADECIMENTOS
A Deus, pelo dom da vida e por tudo o mais que nela existe; Aos meus pais, pelo amor e pela formação que me dispensaram;
À minha esposa, pelo amor, carinho e compreensão; Aos colegas de curso, com quem aprendi e me diverti; Aos professores do PPGD/UFRN, pelos ensinamentos;
Aos nobres docentes Patrícia Borba, Leonardo Freire e Ailsi Costa, pelas valiosas contribuições prestadas a este trabalho no momento de sua qualificação e defesa; Ao professor José Orlando, orientador desta dissertação, exemplo de profissional,
Resumo
A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe ser a educação um direito de todos e um dever de responsabilidade da família e do Estado em colaboração com a sociedade. As formas de efetivação do dever fundamental de educar por parte do Estado já estão previstas, em parte, na própria Carta política brasileira, que estabelece um rol de atribuições a ser desenvolvido pelo ente estatal, a fim de que o indivíduo goze do pleno acesso à educação escolar. Entretanto, no tocante ao dever de educar referente à família, a Constituição não apresenta uma orientação expressa que indique os limites da responsabilidade jurídica ou das atribuições precípuas da família no cumprimento desse dever. Nesse sentido, em consonância com o rigor da pesquisa científica e mediante a orientação da doutrina jurídica da teoria dos deveres fundamentais, especialmente aquela aduzida por Nabais, Diaz, Martínez, Siqueira, Faro, Mendonça, Millás, Canotilho e Sarlet, a dissertação tem, por tema, os deveres fundamentais constitucionais e, por objeto de estudo, a esfera da responsabilidade jurídico-constitucional do Estado e da família no cumprimento do dever de educação do indivíduo. Partindo-se do problema de pesquisa do trabalho, consistente em investigar se podem ser evidenciados limites e esferas distintas de responsabilidade, tanto do Estado como da família, no implemento do dever de educar, o objetivo da dissertação é discutir o dever fundamental de educação na Constituição Federal de 1988. Conclui-se que, no tocante ao dever fundamental de educar, podem ser estabelecidas distintas tarefas para cada um dos agentes responsáveis por aquele dever: ao Estado cabem competências relativas à educação formal e à família são dadas atribuições relacionadas à educação formal, informal e não formal, todas elas desenvolvidas em colaboração com a sociedade.
Palavras-chave: Direto Constitucional. Teoria dos deveres fundamentais. Dever de educar. Estado, família e sociedade. Educação formal, informal e não formal.
Abstract
The Constitution of the Federative Republic of Brazil provides that education is a right for all and a duty of responsibility of the family and the State in collaboration with society. The ways of carrying out the fundamental duty to educate on the part of the State are already provided, in part, in the Brazilian political charter itself, which establishes a list of attributions to be developed by the state entity, so that the individual enjoys full access to schooling. However, with regard to the duty to educate with regard to the family, the Constitution does not provide an express orientation that indicates the limits of the legal responsibility or of the family's primary duties in fulfilling this duty. In this sense, in line with the rigor of scientific research and through the guidance of the legal doctrine of the theory of fundamental duties, especially that adduced by Nabais, Diaz, Martínez, Siqueira, Faro, Mendonça, Millás, Canotilho and Sarlet, the dissertation has, by theme, the fundamental constitutional duties and, by object of study, the sphere of legal-constitutional responsibility of the State and the family in fulfilling the individual's educational duty. Starting from the work research problem, which consists of investigating whether limits and distinct spheres of responsibility can be evidenced, both by the State and the family, in the implementation of the duty to educate, the objective of the dissertation is to discuss the fundamental duty of education in Federal Constitution of 1988. It is concluded that, with regard to the fundamental duty to educate, different tasks can be established for each of the agents responsible for that duty: the State has competences related to formal education and the family are given attributions related to education formal, informal and non-formal, all developed in collaboration with society.
Keywords: Constitutional law. Theory of fundamental duties. Duty to educate. State, family and society. Formal, informal and non-formal education.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
1. A CIÊNCIA JURÍDICA E OS DEVERES FUNDAMENTAIS ... 14
1.1 SOBRE OS ASPECTOS DO TRABALHO CIENTÍFICO ... 16
1.2 MOTIVAÇÕES PARA A PESQUISA ... 17
1.3 O ESTADO DA ARTE DOS DEVERES FUNDAMENTAIS NA DOUTRINA JURÍDICA NACIONAL ... 21
1.4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA ... 25
2. DEVERES FUNDAMENTAIS: CATEGORIA JURÍDICA AUTÔNOMA ... 39
2.1 UM ESCORÇO HISTÓRICO (POSSÍVEL) DOS DEVERES FUNDAMENTAIS ... 40
2.2 DEVERES FUNDAMENTAIS, DEVERES MORAIS E O FUNDAMENTO DOS DEVERES ... 52
2.3 DEVERES FUNDAMENTAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 57
2.4 A CLASSIFICAÇÃO DOS DEVERES FUNDAMENTAIS ... 61
2.4.1 A classificação de José Casalta Nabais ... 61
2.4.2 A classificação de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins ... 65
2.4.3 A proposta de classificação conforme a teoria dos status ... 67
3. OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A CONSTITUIÇÃO ... 74
3.1 SOBRE A PRESENÇA DOS DEVERES FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO ... 75
3.2 DEVERES FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA ... 83
3.3 OS DEVERES FUNDAMENTAIS E OUTRAS CATEGORIAS CONSTITUCIONAIS ... 91
4. A DISCIPLINA DA EDUCAÇÃO NO TEXTO CONSTITUCIONAL ... 99
4.1 ESTADO, FAMÍLIA E EDUCAÇÃO: CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ... 100
4.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS CONSTITUCIONAIS ... 110
5. O DEVER FUNDAMENTAL DE EDUCAR ... 123
5.1 A EDUCAÇÃO COMO DEVER FUNDAMENTAL ... 124
5.1.1 Titulares ativos do dever de educar ... 127
5.1.2 Titulares passivos do dever de educar ... 127
5.1.3 Classificação do dever fundamental de educar ... 128
5.1.4 Conceito ... 130
5.2 O CONTEÚDO DO DEVER ... 131
5.2.1 A educação formal ... 131
5.2.1.1 O dever do Estado com a educação formal ... 139
5.2.1.2 O dever da família com a educação formal ... 147
5.2.1.3 O dever da sociedade com a educação formal ... 150
5.2.1.4 Consequências do não cumprimento do dever de educar no âmbito da educação formal ... 152
5.2.2 A educação informal ... 154
5.2.3 A educação não formal ... 159
5.2.3.1 O dever da família com a educação não formal – O caso do homeschooling ... 161
5.2.3.2 O dever da sociedade com a educação não formal ... 166
CONCLUSÃO ... 168
Introdução __________________________
12
A discussão sobre quais são os agentes responsáveis pela educação no Brasil, bem como a tarefa de cada um no plano educacional, é o móvel deste trabalho. À luz da teoria geral dos deveres fundamentais e do disposto na Constituição Federal, serão abordadas, sob o manto da escrita científica, algumas inquietações sobre a educação brasileira usualmente formuladas no senso comum, às quais cumpre esclarecer com a doutrina jurídica constitucional dos deveres.
Nesse sentido, acredita-se que a teoria dos deveres fundamentais pode prestar valiosa contribuição para iluminar questionamentos como estes: “Quem deve educar: a escola ou os pais?”; “Se a criança não aprende os conteúdos transmitidos na sala de aula, a quem se deve este fato?”; “Uma vez matriculado o indivíduo na escola, sua educação fica a cargo somente desta instituição?”; “A quem se deve o fracasso ou o sucesso da educação?”. “Qual é a função do Estado, da família e da sociedade no cenário educacional?”.
Através das incipientes considerações tecidas nas linhas seguintes, almeja-se que todas essas perguntas possam ser melhor refletidas e discutidas por juristas, educadores e quaisquer outras pessoas que se interessem pelo tema, especialmente em um momento no qual o Brasil (e todo o mundo), por força do cenário de pandemia de COVID-19 que perdura no país, tem encarado discussões a respeito dos atores envolvidos na educação das crianças e adolescentes impossibilitados de frequentar o espaço escolar. Como nunca antes, é possível vislumbrar que o momento atual tem requerido uma ação colaborativa mais forte entre as instituições responsáveis pelo dever de educar.
Para estruturar a investigação, a dissertação de Mestrado é composta, além desta introdução, por cinco capítulos, pela conclusão e pelas referências utilizadas ao longo do trabalho. No primeiro capítulo, intitulado A ciência jurídica e os deveres fundamentais, foram destacados aspectos ligados à concepção, organização e formatação do trabalho científico, com apresentação do tema, objeto de estudo, problema de pesquisa, hipótese, objetivos, justificativa, referencial teórico e consequente revisão de literatura acerca dos deveres fundamentais.
No segundo capítulo, de título Deveres fundamentais: categoria jurídica autônoma, são abordados os aspectos delimitadores dos deveres como um campo de estudos próprio no âmbito do Direito Constitucional. Neste ponto do trabalho, traça-se um escorço histórico acerca dos deveres fundamentais, discute-se a
13
relação entre estes e os deveres morais e se estabelece o fundamento e a classificação dos deveres.
O terceiro capítulo, Os deveres fundamentais e a Constituição, reflete sobre as maneiras através das quais os deveres são previstos no texto constitucional e a viabilidade de sua existência para além da Constituição. Também é realizada uma primeira sistematização daqueles deveres fundamentais previstos na Carta Magna brasileira, além de uma exposição acerca de outras figuras constitucionais próximas dos deveres fundamentais, sempre no intuito de alcançar um melhor entendimento acerca desta última modalidade jurídica.
O capítulo quatro, sob o signo A disciplina da educação no texto constitucional, inicialmente aborda os conceitos de Estado, família e educação, bem como suas inter-relações, no âmbito da Constituição brasileira vigente. Em seguida, traça-se o percurso da educação nas Constituições nacionais pretéritas, encerrando-se o capítulo com a análiencerrando-se do tema educacional na Constituição Federal de 1988.
Já o capítulo cinco, intitulado O dever fundamental de educar, discute o dever fundamental de educação de competência do Estado e da família (que o devem implementar em colaboração com a sociedade) à luz das modalidades de educação formal, informal e não formal, a partir daí se delimitando searas conjuntas ou específicas de atuação daquelas entidades (Estado, família e sociedade) no cumprimento do dever de educar.
Por sua vez, a Conclusão traz as últimas considerações pertinentes ao tema discutido ao longo do trabalho, incluindo a realização (ou não) dos objetivos propostos e a confirmação ou refutação da hipótese inicialmente levantada para responder ao problema de pesquisa.
Capítulo Um __________________________ A CIÊNCIA JURÍDICA E OS DEVERES FUNDAMENTAIS
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1.1 – SOBRE OS ASPECTOS DO TRABALHO CIENTÍFICO
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 19881, dispõe, em seu artigo 205, ser a educação um direito de todos e um dever da família e do Estado2. Mais a frente, no caput do artigo 227 da Carta Magna, o legislador constituinte reforça aquele mandamento, asseverando ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, entre outros, o direito à educação3. Já em seu artigo 229, a Constituição Federal estatui que os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores4. Levando em conta essas premissas, esta dissertação tem por tema os deveres fundamentais constitucionais. No particular, o trabalho de dissertação versará sobre o dever fundamental de educar, tal como posto nos artigos 205, 227 e 229 da Constituição Federal de 1988. No âmbito desse recorte, elege-se, como objeto de estudo, a esfera da responsabilidade jurídico-constitucional do Estado e da família no cumprimento do dever de educação da criança e do adolescente.
As formas de efetivação do dever fundamental de educar por parte do Estado já estão previstas, em parte, no artigo 208 da Carta política brasileira, que estabelece um rol de atribuições a ser desenvolvido pelo ente estatal, a fim de que o indivíduo goze do pleno acesso à educação escolar básica5.
1 Ao longo deste trabalho, será utilizada a seguinte edição do texto constitucional: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações determinadas pelas Emendas Constitucionais de Revisão números 1 a 6/94, pelas Emendas Constitucionais números 1/92 a 99/2017 e pelo Decreto Legislativo 186/2018. In: Vade mecum 2019. Brasília: Senado Federal, 2019a. p. 17-148.
2
“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” (BRASIL, op. cit., p. 91).
3 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (BRASIL, op. cit., p. 96).
4 “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” (BRASIL, op. cit., p. 97). 5
“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público
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Entretanto, no tocante ao dever de educar referente à família, a Constituição não apresenta uma orientação expressa que indique os limites da responsabilidade jurídica ou das atribuições precípuas da família no cumprimento desse dever. O texto constitucional imputa essa responsabilidade ao grupo familiar, mas o faz de forma genérica – tal como presente nos já mencionados artigos 205, 227 e 229 da Carta Magna. Quando muito, o legislador constituinte deixa entrever traços dos meios de efetivação dessa responsabilidade, a exemplo da imposição expressa no artigo 208, § 3º, da Constituição, pela qual é dever dos pais ou responsáveis, em conjunto com o Poder Público, zelar pela frequência dos educandos à escola.
Diante disso, o problema de pesquisa deste trabalho pode ser traduzido na seguinte pergunta: consoante a dogmática dos deveres fundamentais constitucionais, podem ser evidenciados limites e esferas distintas de responsabilidade, tanto do Estado como da família, no implemento do dever de educação do sujeito?
A hipótese que norteia esta investigação, que ao cabo do trabalho poderá ser confirmada ou refutada, é a de que a análise da Constituição Federal de 1988 permite estabelecer limites e esferas distintas de responsabilidade – Estado e família – no tocante ao dever fundamental de educação.
Nesse diapasão, o objetivo geral deste trabalho consiste em discutir o dever fundamental de educação na Constituição Federal de 1988. São elencados, como objetivos específicos: examinar o estado da arte da teoria dos deveres fundamentais na doutrina jurídica nacional; dissertar sobre o regime jurídico dos deveres fundamentais, mediante a abordagem de elementos de sua teoria geral; propor tópicos, ao longo da dissertação, que possam auxiliar o estabelecimento de uma dogmática dos deveres fundamentais constitucionais previstos pelo legislador constituinte de 1988; apresentar as principais categorizações jurídicas dos deveres fundamentais estabelecidas pela doutrina alienígena e nacional, lançando, a partir delas, uma classificação própria acerca dos deveres fundamentais; analisar os
subjetivo. § 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. § 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações determinadas pelas Emendas Constitucionais de Revisão números 1 a 6/94, pelas Emendas Constitucionais números 1/92 a 99/2017 e pelo Decreto Legislativo 186/2018. In: Vade mecum 2019. Brasília: Senado Federal, 2019a, p. 91).
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limites da responsabilidade constitucional do Estado com o dever de promoção da educação; e investigar as atribuições constitucionais da família no dever de educação do indivíduo.
Assim, a presente dissertação se constitui a partir de um estudo de natureza qualitativa, envolvendo procedimentos de pesquisa de base bibliográfica, cujas etapas envolveram o levantamento, a leitura e o fichamento de obras e artigos doutrinários, a análise crítica desse material e o desenvolvimento de uma reflexão sobre o tema proposto. Quanto aos objetivos, a pesquisa se desenvolveu de forma exploratória, pois intentou examinar as ideias existentes relativas aos deveres fundamentais e a construção de uma hipótese.
1. 2 – MOTIVAÇÕES PARA A PESQUISA
As razões que levaram à escolha do tema desta dissertação decorrem de dois fatores, sendo um de natureza objetiva e outro de natureza subjetiva: no que diz respeito ao primeiro, quer-se contribuir com a reflexão da temática dos deveres fundamentais, haja vista ser esta ainda incipiente na bibliografia jurídica nacional. Fator de ordem subjetiva, por sua vez, é o fato de a trajetória acadêmica de seu autor o haver aproximado da área do direito à educação e permitir-lhe realizar um diálogo entre a ciência do Direito e a ciência da Educação.
Com relação ao determinante de ordem objetiva, há a se dizer que as investigações relacionadas aos deveres fundamentais ainda são escassas, precisando-se desenvolver essa temática jurídica a fim de lhe proporcionar uma melhor compreensão. De acordo com Solís6, discorrer a respeito de deveres constitucionais7 a partir de um ponto de vista teórico implica em várias reações negativas, as quais se estendem da simples indiferença até a hostilidade.
6
SOLÍS, Viviane Ponce de León. La función de los deberes constitucionales. Revista Chilena de Derecho. Santiago, vol. 44, n. 1, abr. 2017. p. 133-158.
7 A referida autora entende que os deveres constitucionais são condutas ou atuações que a Constituição atribui aos indivíduos. Desse modo, o traço de distinção desses deveres seria o de terem como fonte o texto constitucional e estarem formalmente dirigidos aos particulares. Apesar das variadas nomenclaturas utilizadas no âmbito acadêmico e jurisprudencial para designar os deveres constitucionais − deveres dos cidadãos, deveres cívicos, deveres fundamentais e deveres humanos −, a autora reconhece que a expressão deveres fundamentais é a mais difundida dentre todas as utilizadas, possuindo a mesma significação de deveres constitucionais. Porém, em sua investigação, opta por fazer uso desta expressão em detrimento daquela.
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No melhor dos casos, o tratamento que lhes é dado envolve questionar a sua dimensão jurídica e os caracterizar como simples deveres morais ou meras posições ideológicas. No outro vértice, busca-se extremá-los dos direitos fundamentais e os associar aos regimes totalitários. Em um caso ou no outro, os deveres fundamentais são considerados figuras jurídicas “menores”, sem necessidade de maior atenção, axiologicamente inferiores à categoria dos direitos fundamentais. No entanto, por razões impostas pelo próprio ordenamento jurídico, essa forma de tratamento dos deveres não deve servir de parâmetro para os novos estudos, especialmente no âmbito do Direito Constitucional:
Sin embargo, la imagen negativa de los deberes constitucionales que se maneja mayoritariamente a nivel teórico, no se condice con los textos constitucionales de numerosos Estados, en los que se reconocen expresamente diversos deberes constitucionales. Tampoco guarda correspondencia con declaraciones de derechos humanos tan célebres como la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) o como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), que reconocen los deberes de toda persona hacia la comunidad, ni con una serie de iniciativas internacionales para la creación de declaraciones de deberes humanos.8
Ao frisar a escassez no tratamento devotado ao tema, Nabais é enfático ao afirmar que “o tema dos deveres fundamentais é reconhecidamente considerado dos mais esquecidos da doutrina constitucional contemporânea”9. As razões para tanto estariam relacionadas, primeiramente, ao parco arcabouço teórico e dogmático das situações jurídicas passivas (deveres dos particulares), fato que se explica pela própria formulação da ideia de Estado de Direito, onde a histórica dicotomia poder (de atuação do Estado, com a imposição de deveres) versus direito (definindo os limites do poder do Estado) pendeu o braço para este último e possibilitou o surgimento de uma forte esfera de liberdade e a consequente reivindicação de direitos subjetivos públicos.
Por outras palavras, podemos dizer, que se tratou tão-só de dar prioridade à liberdade (individual) sobre a responsabilidade (comunitária), o que se impõe, uma vez que esta pressupõe, não só em termos temporais mas também em termos materiais, a liberdade,
8
SOLÍS, Viviane Ponce de León. La función de los deberes constitucionales. Revista Chilena de Derecho. Santiago, vol. 44, n. 1, abr. 2017, p. 133-134.
9 NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2015, p. 15.
19 que assim constitui um prius que dispõe de primazia lógica, ontológica, ética e política face à responsabilidade.10
Em segundo lugar, esse esquecimento também pode ser explicado pela observação de que muitas das Constituições vigentes no mundo ocidental foram elaboradas na sequência da derrocada de regimes autoritários e/ou totalitários, nos quais o móvel para a ação se ancorava na primazia do que Georg Jellinek11 designou como o status passivus do sujeito. Esta expressão (status passivus) designa um estado de deverosidade jurídica no qual estariam circunscritas as hipóteses de subordinação do indivíduo perante o Estado, seara onde este criaria imposições ou proibições limitadoras da ação individual.
Como exemplo, as Constituições da Itália (1947), da Alemanha (1949), de Portugal (1976) e da Espanha (1978), todas posteriores a regimes totalitários (as duas primeiras) ou autoritários (as duas últimas), detiveram-se amplamente sobre os direitos fundamentais e relegaram os deveres fundamentais ao ostracismo. No Brasil não ocorreu de outra maneira, vez que a Constituição brasileira vigente resulta de um processo constituinte que pode ser diretamente associado à derrocada do regime ditatorial cívico-militar (1964 a 1985), assim justificando, no país, o avultado número de estudos acerca do regime dos direitos fundamentais e as poucas páginas dedicadas aos deveres fundamentais.
Uma terceira seara explicativa sobre o detrimento dos deveres fundamentais se revela: faz-se a constatação de os deveres fundamentais, “[...] para além de não serem objecto de qualquer enumeração ou sistematização, não disporem de um regime constitucional(mente traçado) minimamente parecido com o previsto para os direitos [...]”12. Isso faz com que a doutrina pouco se debruce sobre os deveres ou, no trato destes, se limite a explanações sobre os direitos fundamentais. Por fim, o tratar escasso dos deveres fundamentais no âmbito da doutrina jurídica se liga à sua inserção e explanação dogmática na seara dos limites aos direitos fundamentais, assim prejudicando a autonomia dessa temática. No entanto, essa forma de tratamento conferida aos deveres revela-se de todo insuficiente.
10
NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2015, p. 16, grifo no original. 11
Georg Jellinek (1851-1911) foi um importante jurista e filósofo alemão, a quem se deve a conhecida teoria dos quatro status, mediante a qual as relações do sujeito com o Estado estariam enquadradas em uma das seguintes posições: status activus, positivus, negativus ou passivus.
12
20
Em obra de referência sobre os direitos fundamentais, Sarlet discorre no mesmo sentido, asseverando que, “no âmbito da doutrina constitucional brasileira, os deveres fundamentais não tiveram destino diferente, sendo praticamente inexistente o seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial”13. Ainda em conformidade com o autor, tal estado de coisas pode assim ser parcialmente explicado:
Em boa parte, tal evolução encontra razão de ser na configuração do próprio Estado de Direito e do que se poderia designar de uma ‘herança liberal’, no sentido de compreender a posição do indivíduo em face do Estado como a de titular de prerrogativas de não intervenção em sua esfera pessoal, conduzindo à primazia quase absoluta dos ‘direitos subjetivos’ em detrimento dos ‘deveres’.14
Por sua vez, Alcântara15 preconiza ser de extrema relevância alçar os direitos e os deveres fundamentais ao mesmo patamar, visto que essa igualdade de tratamento é imprescindível para que o relacionamento entre o ente estatal e o cidadão seja, de fato, jurídico.
Ademais, seria logicamente inviável, no cerne de um Estado de Direito, a existência de uma Constituição sem a presença simultânea de direitos e deveres, pois a própria ação requerida do aparelho estatal no implemento dos direitos dos cidadãos resulta de uma situação de deverosidade jurídica advinda da previsão desses mesmos deveres. Em outras palavras, pode-se afirmar que, no Estado de Direito, os deveres surgem, também, como elementos de legitimação do agir estatal. Desse modo, torna-se imperioso desenvolver o tema dos deveres fundamentais a fim de que as suas características jurídico-científicas sejam explicitadas e melhor conhecidas e reconhecidas nos diferentes contextos em que possam vir a ser apresentadas, integrando ao âmbito do Direito Constitucional os elementos doutrinários indispensáveis para que se possa firmar o estudo da completa constituição jurídica do indivíduo.
Por outro lado, a segunda justificativa para esta dissertação − bem como a presença da temática do dever de educar/direito à educação em seu cerne −, de
13 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 226. 14
Idem. Notas introdutórias ao sistema constitucional de direitos e deveres fundamentais. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; STRECK, Lenio L.; SARLET, Ingo W (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013b. p. 208.
15 ALCÂNTARA, Michele Alencar da Cruz. A face oculta dos direitos humanos: os deveres fundamentais. In: Congresso Nacional do CONPEDI, 14, 2005, Fortaleza. Anais do XIV Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.
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ordem subjetiva, relaciona-se ao percurso acadêmico de seu autor. Durante a graduação em Direito, cursada na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN) entre os anos de 2007 a 2012, houve uma aproximação inicial do mestrando com a ciência da Educação. Esse contato se deu mediante a participação em dois projetos de ensino16, um dos quais o levou a acompanhar − entre outras − a disciplina História da Educação Brasileira (ofertada ao curso de Pedagogia da UFRN) durante dois semestres letivos (2011.1 / 2012.1).
Por sua vez, a relação Direito e Educação foi estreitada entre os anos de 2015 e 2017, quando o autor cursou e conclui o curso de Mestrado em Educação no Programa de Pós-Graduação em Educação da UFRN, escrevendo dissertação que abordou a história do direito à educação no Rio Grande do Norte entre os anos de 1889 a 1904, cujo título foi “A educação escolar primária pública e gratuita no Estado Federativo do Rio Grande do Norte (1889-1904)”.
Ingressante no Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRN no segundo semestre do ano 2018, portanto, optou-se por desenvolver a pesquisa e a escrita da dissertação nos termos do projeto apresentado na etapa seletiva, o qual versava sobre os deveres fundamentais constitucionais e a educação.
1.3 – O ESTADO DA ARTE DOS DEVERES FUNDAMENTAIS NA DOUTRINA JURÍDICA NACIONAL
Apesar de estarem previstos em documentos internacionais de Direito e nas mais variadas constituições políticas ao redor do mundo, os deveres fundamentais ainda padecem de uma escassez de estudos no âmbito jurídico doutrinário, como já ressaltado no item anterior. No Brasil, a situação não é diferente. Poder-se-ia até mesmo dizer que, aqui, essa escassez é ainda mais acentuada.
O constitucionalista pátrio parece ter se ocupado quase que integralmente da dogmática dos direitos fundamentais, a estes dedicando páginas inteiras e, aos deveres, praticamente nenhuma linha. Logicamente, é compreensível imaginar as razões para tal ordem de coisas: a Constituição brasileira vigente ter sido
16 Os projetos de ensino tinham por título “Conexão de Saberes: a ressignificação dos conhecimentos construídos na UFRN, a organização do trabalho pedagógico e o seu reconhecimento social” e “Saberes Curriculares e Saberes da Experiência em Ação Situada”.
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promulgada apenas em 1988 e o regime que a antecedeu haver-se constituído de uma ordem autoritária.
Por esse motivo, nada mais natural que, uma vez ocorrida a recente superação do regime ditatorial, os estudos constitucionais terem dado forte ênfase aos direitos fundamentais, produzindo-se, daí em diante, verdadeira dogmática abrangente de todos os aspectos que possam ser imaginados a respeito dessas figuras jurídicas. Assim procedendo, visa o estudioso constitucionalista proteger o indivíduo, através de seus direitos fundamentais, contra os abusos que possam vir a ser cometidos pelo Estado ou por outros membros da comunidade.
No entanto, é plenamente natural e lógico a Constituição haver previsto deveres ao lado desses direitos, uma vez que ambos integram, indissociáveis, a constituição jurídica do indivíduo, que se afirma tanto por meio dos direitos fundamentais do cidadão quanto pelas responsabilidades (deveres) que a Constituição expressa ou implicitamente lhe atribuiu.
Portanto, já passados mais de trinta anos de vigência da Constituição nacional, não é possível que ainda se releguem os deveres às sombras, especialmente quando estes compõem, ao lado dos direitos, o título do mais importante capítulo da Carta Magna brasileira (“Dos direitos e deveres individuais e coletivos”). No Brasil, entretanto, não custa repetir, ainda são poucos os estudos acerca da temática.
Entre as obras existentes − a imensa maioria composta de artigos científicos publicados em periódicos, em coletâneas de estudos constitucionais ou apresentados em eventos científicos −, existem aquelas que se dedicam a abordar pontos gerais acerca do assunto (conceito, natureza jurídica, fundamentos, classificação) e outros que tratam de determinados deveres em específico (dever de pagar tributos, dever de educar, dever de solidariedade etc.). Os primeiros podem ser intitulados de estudos de teoria geral dos deveres fundamentais, enquanto os segundos podem ser nomeados como estudos de deveres fundamentais em espécie. É desta forma que esta dissertação, neste ponto do trabalho, os classificará.
Ressalte-se que o estado da arte ou mapeamento de estudos aqui realizado não é e nem pretende ser exaustivo, pois a produção científica é dinâmica e torna qualquer estado da arte já superado no momento mesmo de sua realização. Além
23
do mais, certamente não se teve acesso a todos os periódicos, livros ou outras obras nacionais que contenham estudos sobre o tema desta dissertação. No mais, esse estado da arte reflete apenas um panorama geral dos estudos atualmente existentes produzidos e publicados no Brasil a respeito dos deveres fundamentais. É, portanto, um estado da arte exemplificativo.
Nesse sentido, não é sem espanto que se encontram títulos longos de Direito Constitucional sem o mínimo tratamento a respeito dos deveres fundamentais. Entre as obras generalistas (“manuais”, “cursos”, “comentários”, entre outros) a respeito da Constituição, poucos são os títulos que abordam minimamente o tema. Geralmente o assunto vem mais bem delineado em livros específicos a respeito dos direitos fundamentais, mas, ainda assim, sem um tratamento que possa ser considerado, em conteúdo ou modo de abordagem, uma explanação exaustiva a respeito da temática.
Entre as obras que tem por tema os direitos fundamentais, convém destacar os livros dos professores Ingo Sarlet17 e Dimitri Dimoulis e Leornado Martins18, que destacam, ainda que suscintamente, alguns aspectos da teoria geral dos deveres fundamentais, apresentando seu conceito e expondo a classificação que lhes parece mais adequada para a categoria. São obras que podem ser enquadradas, no tocante à abordagem específica da temática, como de teoria geral dos deveres fundamentais.
Já em termos de artigos científicos publicados em periódicos, coletâneas ou anais de eventos acadêmicos, a produção abrange tanto estudos de teoria geral dos deveres fundamentais quanto estudos de deveres fundamentais em espécie. Naturalmente, os escritos enquadrados nesta última categoria trazem elementos da primeira (teoria geral dos deveres fundamentais), mas o seu móvel principal é a investigação acerca de um determinado dever, motivo pelo qual o seu enquadramento acontece nessa categoria específica.
17
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 226-231.
18 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 59-66.
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Desse modo, entre as investigações incluídas na teoria geral dos deveres fundamentais, podem ser destacadas aquelas escritas por Alcântara19, Siqueira20, Faro21, Tavares e Pedra22 e Gradvohl23, que se constituem em obras de apresentação e reflexão dos temas mais relevantes no cerne da temática dos deveres, especialmente a partir dos conceitos formulados por autores estrangeiros. Em sua obra, por exemplo, o último autor citado faz uma síntese introdutória da teoria geral dos deveres fundamentais, pensando um conceito, a evolução, os fundamentos, a estrutura, os destinatários e a classificação dos deveres fundamentais.
Por outro lado, mais numerosas parecem ser, no cenário nacional, as investigações acerca dos deveres fundamentais em espécie, as quais englobam, em sua maioria, os deveres de pagar tributos24, de solidariedade25, de preservação do meio ambiente26, de proteção da criança27 e de educação28. Estas pesquisas, por
19 ALCÂNTARA, Michele Alencar da Cruz. A face oculta dos direitos humanos: os deveres fundamentais. In: Congresso Nacional do CONPEDI, 14, 2005, Fortaleza. Anais do XIV Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.
20 SIQUEIRA, Júlio Pinheiro Faro Homem de. Deveres fundamentais e a Constituição brasileira. Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade – FIDES. Natal, v. 1, n. 2, ago./dez. 2010. p. 214-225; SIQUEIRA, Júlio Pinheiro Faro Homem de. Elementos para uma teoria dos deveres fundamentais: uma perspectiva jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, vol. 95, abr./jun. 2016. p. 125-159.
21 FARO, Júlio Pinheiro. Deveres fundamentais: uma revisão de literatura. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e revisão constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 543-574.
22
TAVARES, Henrique da Cunha; PEDRA, Adriano Sant’Ana. A Eficácia dos Deveres Fundamentais. Derecho y Cambio Social. [S.l.], ano 11, n. 37, 2014. p. 1-19.
23 GRADVOHL, Michel André Bezerra Lima. Deveres Fundamentais: conceito, estrutura e regime. Revista Controle - Doutrina e Artigos. [S.l.], v. 7, n. 2, dez. 2009. p. 251-275.
24
FARO, Júlio Pinheiro. Solidariedade e justiça fiscal: uma perspectiva diferente sobre a concretização de direitos a partir do dever de pagar impostos. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 20, vol. 81, out./dez. 2012. p. 229-270; e MACHADO, Álvaro Augusto Lauff; PEDRA, Adriano Sant’Ana. Redução de alíquota do imposto sobre produtos industrializados para automóveis: reflexões sobre uma sociedade (in)sustentável, o princípio da seletividade tributária e o dever fundamental de pagar tributos. Revista da AJURIS. Porto Alegre, v. 40, n. 130, jun. 2013. p. 55-72.
25 DUQUE, Bruna Lyra; PEDRA, Adriano Sant’Ana. Os deveres fundamentais e a solidariedade nas relações privadas. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia. Curitiba, v. 14, n. 14, jul./dez. 2013. p. 147-161; MENDONÇA, Suzana Maria Fernandes. Deveres fundamentais de solidariedade. Revista de Derecho. [S.l.], n. 18, out. 2018. p. 91-116; e PEDRA, Adriano Sant’Ana. Solidariedade e deveres fundamentais da pessoa humana. In: GALUPPO, Marcelo; LOPES, Mônica Sette; GONTIJO, Lucas; SALGADO, Karine; BUSTAMANETE, Thomas (editores). Human Rights, Rule of Law and the Contemporary Social Challenges in Complex Societies: Proceedings of the XXVI World Congress of Philosophy of Law and Social Philosophy of the Internationale Vereinigunf für Rechts-und Sozialphilosophie. Belo Horizonte: Initia Via, 2015b. p. 1133-1148.
26
ABREU, Ivy de Souza. O dever fundamental de recuperação, manutenção e proteção das matas ciliares e das nascentes: uma análise do Código Florestal brasileiro à luz do princípio da proibição do retrocesso. Espaço Jurídico Journal of Law. Chapecó, v. 14, n. 2, jul./dez. 2013. p. 583-596. Também: ABREU, Ivy de Souza; FABRIZ, Daury César. O dever fundamental de proteção do meio
25
versarem sobre um dever determinado e estarem comprimidas na estrutura de um artigo científico, terminam por não explorar, com a devida cautela, o panorama geral dos deveres fundamentais na Constituição brasileira, enquanto os estudos de teoria geral se perdem na amplitude da teoria dos deveres fundamentais, sem que possam aprofundar as espécies contidas nesse gênero constitucional.
Desse modo, por não ser possível desenvolver um estudo completo sobre os deveres fundamentais apenas com as obras gestadas no campo doutrinário nacional, o estudioso do tema forçosamente há que se socorrer da doutrina alienígena a fim de poder refletir mais completamente sobre os deveres fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil.
1.4 – FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Nesse sentido, a fundamentação teórica que sustenta esta dissertação tem por base a dogmática expendida, especialmente, nas obras de Nabais29, Diaz30, Martínez31, Martínez32, Siqueira33, Faro34, Mendonça35, Millás36, Canotilho37 e
ambiente e seu fundamento na solidariedade: uma análise à luz do holismo ambiental. Derecho y Cambio Social. [S.l.], ano 11, n. 35, 2014. p. 1-13; e FABRIZ, Daury César; OBREGÓN, Marcelo Fernando Quiroga. O dever fundamental de proteção ambiental no mar territorial. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n. 65, jul./dez. 2014. p. 171-198.
27
SILVA, Heleno Florindo; GONÇALVES, Suelen Florindo; FABRIZ, Daury César. A proteção integral e prioritária à criança como dever fundamental dos pais: uma análise a partir da relação entre pais fumantes e seus filhos. Revista do Programa de Pós-graduação em Direito da UFC. Fortaleza, v. 34, n. 1, jan./jun. 2014. p. 109-125.
28
FABRIZ, Daury César; SILVA, Heleno Florindo. O meio ambiente natural e a proteção integral das crianças: a educação ambiental como dever fundamental dos pais para a preservação das presente [sic] e futuras gerações. Quaestio Iuris. Rio de Janeiro, vol. 09, n. 04, 2016, p. 2373-2389; e PEDRA, Adriano Sant’Ana. O dever fundamental dos pais de educar os filhos: porque a educação necessita de esforços especiais. In: Congresso Internacional do CONPEDI, 5, 2016, Montevidéu. Direitos e garantias fundamentais II. Florianópolis: CONPEDI, 2016. p. 248-265.
29 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista Direito Mackenzie. São Paulo, v. 3, n. 2, 2002. p. 9-30; Ainda: NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2015.
30
DIAZ, Santiago Varela. La idea de deber constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional. [S.l.], ano 2, n. 4, jan./abr. 1982. p. 69-96.
31 MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Los deberes fundamentales. Doxa. [S.l], n. 4, 1987. p. 329-341.
32
MARTÍNEZ, Juan Manuel Goig. La constitucionalización de deberes. Revista de Derecho UNED. Madrid, n. 9, 2011. p. 111-148.
33 SIQUEIRA, Júlio Pinheiro Faro Homem de. Deveres fundamentais e a Constituição brasileira. Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade – FIDES. Natal, v. 1, n. 2, ago./dez. 2010. p. 214-225; Também: SIQUEIRA, Júlio Pinheiro Faro Homem de. Elementos para uma teoria
26
Sarlet38, de onde serão colhidos os entendimentos basilares a respeito da categoria jurídico-constitucional autônoma dos deveres fundamentais.
Assim, diga-se inicialmente que, apesar de constituírem uma esfera própria no âmbito dos estudos jurídicos, os deveres fundamentais − conforme aponta Nabais39 – não deixam de também integrar o domínio dos direitos fundamentais, uma vez que este campo (dos direitos fundamentais) é aquele que polariza o estatuto jurídico do indivíduo e no qual se integram as dimensões ativa e passiva da esfera jurídica do cidadão.
De acordo com as investigações de Nabais, o fundamento jurídico dos deveres fundamentais reside diretamente na Constituição, a partir de sua previsão constitucional, o que impede o reconhecimento de um dever como sendo fundamental no caso de ausência de disposição constitucional prevendo esse mesmo dever. Para esse doutrinador, “[...] ainda que tais deveres [não previstos na Constituição] possam ser considerados deveres fundamentais de um ponto de vista material ou substancial, [...] eles não podem ser tidos por deveres fundamentais”40.
Em outra importante obra sobre o tema, o mesmo autor escreve que os deveres fundamentais podem ser conceituados como “[...] deveres jurídicos do homem e do cidadão que, por determinarem a posição fundamental do indivíduo, têm especial significado para a comunidade e podem por esta ser exigidos”41.
Por palavras diferentes, mas numa perspectiva paralela àquela utilizada para definir os direitos, afirma-se que os deveres fundamentais são “[...] posições jurídicas passivas, autónomas, subjectivas, individuais, universais e permanentes e
dos deveres fundamentais: uma perspectiva jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, vol. 95, abr./jun. 2016. p. 125-159.
34 FARO, Júlio Pinheiro. Deveres fundamentais: uma revisão de literatura. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e revisão constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 543-574.
35
MENDONÇA, Suzana Maria Fernandes. Deveres fundamentais de solidariedade. Revista de Derecho. [S.l.], n. 18, out. 2018. p. 91-116.
36 MILLÁS, Vicente Moret. Los deberes constitucionales en el ordenamiento jurídico español: el inestable binomio derechos-responsabilidades. Anuari de Dret Parlamentari. [S.l.], n. 30, 2018. p. 208-272.
37
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003.
38 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas introdutórias ao sistema constitucional de direitos e deveres fundamentais. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; STRECK, Lenio L.; SARLET, Ingo W (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013b.
39
NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista Direito Mackenzie. São Paulo, v. 3, n. 2, 2002.
40 Idem, Ibidem, p. 16.
41 Idem. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2015, p. 64.
27
essenciais”42. É de se dizer que essa definição – ressalta o autor – não é absoluta, mas relativa, dando resposta somente à maioria das situações em que possa ser reclamada.
Na explicação desse conceito, os deveres fundamentais são tidos como posições jurídicas passivas porque, exprimindo a dependência do sujeito face ao Estado, fazem transparecer o lado passivo da relação jurídica fundamental existente entre os indivíduos e o ente estatal. Assim, diversamente dos direitos fundamentais, que representam situações jurídicas ativas nas quais o indivíduo prevalece sobre o Estado, os deveres fundamentais dizem daquelas posições que, por força constitucional, o indivíduo deve adotar em favor do Estado, de sua comunidade ou de outros indivíduos, seja por ação ou omissão.
Naturalmente que, para Nabais, nem todas as situações jurídicas passivas podem ser associadas aos deveres fundamentais, vez que, como categoria própria no cerne do Direito Constitucional, excluem-se de seu âmbito aqueles deveres decorrentes de posições meramente passivas correlativas de direitos fundamentais, também chamadas de deveres de direitos fundamentais, conforme melhor se analisará no capítulo três deste trabalho.
Outra característica dos deveres fundamentais é a de serem posições jurídicas subjetivas, ou seja, diretamente imputadas ao sujeito pela Constituição, não derivando, dessa forma, de outros dispositivos que possam − ainda que secundariamente − gerar efeitos subjetivos na esfera do indivíduo. Nesse ponto, conforme escreve Nabais, as normas constitucionais que se coadunam com o sentido próprio dos deveres fundamentais são aquelas que, “[...] independentemente do lugar que ocupem na Constituição formal e de estarem formuladas ou não em termos de deveres, directamente investem os indivíduos em posições subjectivas”43. Ademais, os deveres fundamentais se apresentam como individuais na medida em que são disposições referidas a indivíduos ou pessoas humanas. O fato de as pessoas jurídicas também serem destinatárias ou titulares ativas de deveres fundamentais não invalida o caráter individual dos mesmos, uma vez que a pessoa jurídica, em última medida, seria apenas uma das formas de afirmação e realização
42 NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2015, p. 64.
43
28
da pessoa humana. Portanto, mesmo aqueles deveres fundamentais da pessoa jurídica teriam o sentido de deveres de caráter individual.
Por outro lado, a universalidade e a permanência também são caracteres dos deveres fundamentais. Sobre serem posições jurídicas universais, Nabais escreve que os deveres “[...] são encargos ou sacrifícios para com a comunidade nacional, que valem relativamente a todos os indivíduos e não apenas relativamente a alguns deles, ou seja, os deveres fundamentais pautam-se pelo princípio da generalidade ou da universalidade”44.
Essa característica de universalidade dos deveres não é invalidada pelo fato de alguns deles não serem aplicáveis a todos os indivíduos indistintamente considerados, a exemplo dos deveres de prestar o serviço militar, de cumprir as obrigações eleitorais, dos pais em educar seus filhos, dentre outros. Nesses casos, trata-se tão somente de delimitar o âmbito dos deveres.
Por sua vez, estes são ainda posições jurídicas permanentes, pois não podem ser renunciados pelo legislador. Como última nota particular acerca dessa figura jurídica, consoante o doutrinador português que se vem de referir, cite-se o caractere de os deveres fundamentais serem posições jurídicas essenciais, o que é assim explicado:
[...] podemos dizer que tais posições hão-de ser do mais elevado significado para a comunidade ou, o que é a mesma coisa, hão-de revelar-se importantíssimas para a existência, subsistência e funcionamento da comunidade organizada num determinado tipo constitucional de estado ou para a realização de outros valores comunitários com forte sedimentação na consciência jurídica geral da comunidade, sedimentação esta a que, por certo, não será de todo alheia a própria graduação ou categorização tradicional (histórica) de que têm sido alvo certos deveres. Em suma, posições que traduzam a quota parte constitucionalmente exigida a cada um e, consequentemente, ao conjunto dos cidadãos para o bem comum.45
Exemplares da característica de essencialidade dos deveres fundamentais podem ser melhor observados nos deveres gerais de defesa da pátria, relativos à própria existência do Estado; nos deveres eleitorais, garantidores da organização democrática da comunidade; e nos deveres econômicos, entre eles o de pagar
44 NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2015, p. 71.
45
29
impostos, que asseguram a manutenção e a continuidade dos serviços prestados pelo ente estatal.
Consagrados a partir da característica de soberania do Estado, os deveres fundamentais tem sua livre previsão na vontade estatal, que é expressa pelo poder constituinte e de revisão constitucional. Aqui, é de se notar uma diferença crucial dos deveres em relação aos direitos: enquanto estes são impostos ao constituinte, que se limita apenas a reconhecê-los, os deveres fundamentais são efetivamente criados, estabelecidos e efetivados pelo Estado.
Entretanto, isso não significa que o Estado tenha uma prerrogativa ilimitada na criação dos deveres, visto sofrer limitações dessa natureza em três situações distintas46. A primeira delas se dá através dos princípios gerais de direito internacional, que geram restrições à criação de deveres fundamentais no âmbito de um dado ordenamento jurídico. Pense-se, por exemplo, na restrição que impede que um estrangeiro seja submetido ao cumprimento do dever de defesa da pátria alheia.
Também existem limites de criação dos deveres fundamentais em razão da função que a eles é cominada no âmbito do direito constitucional. Caso o seu enquadramento não se insira nas atribuições específicas reservadas a eles – que geralmente incluem a integração dos próprios deveres fundamentais na constituição jurídica do indivíduo e sua atuação inseparável dos direitos fundamentais, no sentido de fortalecer a existência do Estado Democrático de Direito −, a sua criação é obstada pelo próprio ordenamento.
É comum, ainda, no cerne desse Estado Democrático, direcionar a criação de deveres fundamentais para auxiliar aquelas ações que estão voltadas a mitigar o viés liberal comumente associado à ideia daquele Estado forjado nas revoluções liberais burguesas dos fins do século XVIII e início do século XIX. Essa limitação, portanto, faz com que os deveres fundamentais acentuem elementos sociais, econômicos e culturais eleitos relevantes pela comunidade. Nesse mesmo sentido se pronuncia a doutrina:
Por fim, menciona-se que os deveres fundamentais, para além de constituírem o pressuposto geral da existência e funcionamento do estado e do consequente reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais no seu conjunto, se apresentam, singularmente
46 Para uma discussão aprofundada sobre os limites do Estado na criação dos deveres fundamentais, ver: NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2015, p. 56-60.
30 considerados, como específicos pressupostos da proteção da vida, da liberdade e da propriedade dos indivíduos.47
Muito diferentes são as observações produzidas por Diaz48 acerca dos deveres fundamentais. Para esse jurista espanhol, tais deveres configuram o que Kelsen49 denominava elementos jurídicos irrelevantes. Ou seja, figuras jurídicas que, apesar de prescreverem determinadas condutas, não impõem sanções como condição de cumprimento dos deveres, de forma que as observações prescritas resultam em meros desejos do legislador, sem que haja qualquer reflexo jurídico.
Sobre essa característica específica, Diaz observa que aí residem diferenças cruciais entre os direitos fundamentais e os deveres fundamentais50, visto que, para a efetividade dos últimos, é sempre necessário que o legislador ordinário preveja as situações jurídicas através das quais o dever deve ser cumprido, diferentemente do que sucede aos direitos fundamentais, seara na qual a efetividade já é plena, independentemente de regulamentação legislativa.
Entretanto, o autor observa que isso não significa que os deveres fundamentais careçam de eficácia. Essa eficácia, porém, apenas não se dá em relação às condutas individuais, sendo plena no tocante aos poderes púbicos e ao legislador. Segundo Diaz, “[...] mediante la proclamación de estos deberes, lo que en realidad se opera es una legitimación para la intervención del poder público en determinadas relaciones sociales o en ciertos ámbitos de la autonomía personal”51. Daí a conclusão do autor no sentido de serem os deveres fundamentais mandamentos impostos somente ao ente estatal e ao legislativo, carecendo de realização frente à conduta dos particulares.
Discordando dessa abordagem, Martínez52 também recorre à ideia de dever jurídico como forma de reunir elementos para produzir um conceito de dever
47
NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2015, p. 59.
48
DIAZ, Santiago Varela. La idea de deber constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional. [S.l.], ano 2, n. 4, jan./abr. 1982.
49 Hans Kelsen (1881-1973) foi um jurista e filósofo austríaco, iniciador do positivismo jurídico e um dos mais influentes pensadores do Direito no século XX. Entre os títulos componentes de sua vasta obra, destaca-se a Teoria Pura do Direito.
50
DIAZ, Santiago Varela. La idea de deber constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional. [S.l.], ano 2, n. 4, jan./abr. 1982, p. 83.
51 Idem, Ibidem, p. 84. 52
31
fundamental, obtendo conclusões diversas daquelas auferidas na obra de Diaz53. Para se desincumbir da tarefa, o autor se serve da construção histórica da dogmática conceitual do dever jurídico. Em sua definição, este seria o gênero no qual os deveres fundamentais seriam espécie.
Em uma das primeiras proposições filosóficas sobre os deveres jurídicos, o filósofo Jeremy Bentham54 − conforme Martínez55 − os definiu como sendo aquelas figuras através das quais os seus destinatários seriam obrigados a agir conforme o dever imputado, sob pena de sofrerem uma punição (um mal) pelo comportamento não condizente com o cumprimento da situação de deverosidade.
No entanto, apesar de sua importância para o desenvolvimento do conceito de dever, a posição benthaninana não merece acolhida, visto haver deveres que não geram um mal àquele que os não praticar, além de existirem situações nas quais se deve fazer algo (por coação, por exemplo), mas não se está obrigado a fazê-lo, momentos esses que não configurariam um típico dever jurídico. A esse modelo de dever formulado por Bentham, dito preditivo, associaram-se, em certa medida, Austin56 e Holmes57.
Em outro sentido, Hans Kelsen elaborou, em sintonia com a sua teoria do Direito, o modelo normativo do dever jurídico, fazendo corresponder a este a ideia de sanção. Ou seja, uma conduta só poderia ser legalmente exigida de alguém caso houvesse uma norma jurídica (sancionatória) estabelecendo a penalidade em caso de descumprimento do respectivo dever.
Segundo Martínez, esse entendimento dificultaria a construção “[...] de una teoría de los deberes fundamentales para los órganos funcionarios o instituciones del máximo nivel, puesto que a la conducta contraria a la que supondría su deber fundamental, no está en esos casos imputada por una sanción”58. Além do mais, o modelo normativo kelseniano terminou por incorrer no mesmo equívoco do modelo
53
DIAZ, Santiago Varela. La idea de deber constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional. [S.l.], ano 2, n. 4, jan./abr. 1982.
54 Jeremy Bentham (1748-1842), jurista e filósofo inglês, é até hoje conhecido como o propagador do utilitarismo, doutrina que tencionava dar respostas a diferentes questões sociais através do princípio da maximização da felicidade e do bem-estar.
55
MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Los deberes fundamentales. Doxa. [S.l], n. 4, 1987, p. 333. 56
John Austin (1790-1859), jurista inglês e precursor do positivismo jurídico.
57 Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935), jurista e filósofo norte-americano, considerado o pai do realismo jurídico.
58
32
preditivo, ao fazer crer que todos os deveres jurídicos gerariam uma sanção para aqueles que não os cumprissem devidamente.
O terceiro modelo de dever jurídico vislumbrado por Martínez, do qual este autor se serviu, prioritariamente, para a elaboração de seu conceito de dever fundamental, é o concebido por Hart59. Sobre as origens do modelo hartiano, escreve Martínez:
[Hart] Parte de la crítica a las posiciones predictivas, puesto que la existencia de un deber jurídico puede no coincidir con la existencia de una sanción a causa de la desobediencia. Por otra parte, el deber jurídico se basa en normas previas y en ese caso su desobediencia no sirve sólo para predecir la existencia de sanciones, es también la razón que legitima esa sanción.60
Por conseguinte, Hart definiu aqueles elementos essenciais necessários à existência de um dever tipicamente jurídico, colacionando, entre eles, os seguintes: a norma que impõe obrigações deve estar embasada em uma exigência geral de conformidade a respeito de dada conduta; a pressão social a respeito da reprovação das atitudes contrárias ao dever deve ser grande; a norma estipuladora do dever deve ser considerada importante e necessária para a preservação da vida social; o comando normativo deve estabelecer competência suficiente para a exigência do cumprimento do dever, seja aos poderes públicos, seja a um particular.
Diante disso, é de se concluir que, para Hart, o dever jurídico existe de maneira independente de se saber se esse mesmo dever teve ou não uma dimensão moral prévia. Além disso, o dever deve estar reconhecido por uma norma pertencente ao ordenamento jurídico e geralmente (mas não sempre) existe uma sanção em caso de descumprimento do dever. Portanto, com base nas premissas hartianas, Martínez elaborou seu conceito de deveres fundamentais, que podem ser entendidos como
[...] aquellos deberes jurídicos que se refieren a dimensiones básicas de la vida del hombre en sociedad, a bienes de primordial importancia, a la satisfacción de necesidades básicas o que afectan a sectores especialmente importantes para la organización y el funcionamiento de las Instituciones públicas, o al ejercicio de derechos fundamentales, generalmente en el ámbito constitucional.61
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Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) foi um renomado professor e filósofo do direito inglês, muito conhecido no Brasil pela obra O Conceito de Direito, na qual o autor faz uma renovação da matriz de pensamento jurídico positivista.
60 MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Los deberes fundamentales. Doxa. [S.l], n. 4, 1987, p. 334. 61