AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO I
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizado em 02.2010PONTO 11 – EMPRESAS PÚBLICAS
E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Roteiro de Aula (08 fls)
SUMÁRIO:
11.1. Conceito. 11.1.1. Empresa Pública.
11.1.2. Sociedade de Economia Mista.
11.2. Critérios de identificação. 11.3. Regime jurídico.
11.1. CONCEITO:
As Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista são duas espécies de entes
administrativos que compõem a Administração Pública Indireta, ambas com personaliadde jurídica
de direito privado e voltadas à prestação de serviço público de caráter econômico ou ao exercício da
atividade econômica propriamente dita.
De fato, dispõe o § 1° do art. 173 da CF/88, in verbis:
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividades econômicas de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
[...].
Espécies
(
tanto as Empresas Públicas quanto as Sociedades de Economia Mista)
podem ser
voltadas à:
a) exploração de atividade econômica
(suplementarmente); art. 173, § 1º, II da
CF/88, ou;
b) prestação de serviços públicos (de caráter econômico) ou coordenar a execução
de obras públicas.
11.1.1. EMPRESA PÚBLICA:
Art. 5º - Para os fins desta lei considera-se: [...];
II – Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o Governo seja levado a exercer, por motivos de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito;
[...].
Segundo
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO
(Curso de Direito
Administrativo, 20ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2.2006:171 - grifo original):
Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante de ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por
recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Autarquias indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal.
Finalidade:
Tanto a Empresa Pública quanto a Sociedade de Economia Mista podem não só exercer
atividade econômica (comercial ou industrial), própria da iniciativa privada, mas também prestar
serviço público, quando este for de caráter econômico.
Leciona
HELY LOPES MEIRELLES
(Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed. -
atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho
-, São Paulo: Malheiros, 1.2004, p. 356) que:
Empresas Públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, com capital exclusivamente público, para a prestação de serviço público ou a realização de atividade econômica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial.
Segundo
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(Manual de Direito
Administrativo, 17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 427 – grifo original):
Empresas Públicas são pessoas jurídicas dedireito privado, integrantes da Administração Indireta do
Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.
No dizer de
DIÓGENES GASPARINI
(Direito Administrativo’, 11ª ed, São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 431 - grifamos):
A empresa pública, a única que ora nos interessa, pode ser conceituada como a sociedade mercantil, industrial ou de serviço, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide de Direito Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, ou, ainda, à execução de serviços públicos.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO
acresce que há Empresas Públicas que
prestam serviços públicos, como por exemplo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -
EBCT (art. 21, X da CF/88).
efetua mediante prestação remunerada, cujo lucro é distribuído entre os sócios.
Autorização de instituição:
A instituição de uma Empresa Pública depende de autorização legal, vale dizer, somente
através de lei será autorizada sua instituição e, paralelamente, só poderá ser extinta através de
autorização legal, ou na forma da lei que a criou (a lei pode conferir ao Poder Executivo
autorização especifica para a dissolução da empresa).
Personalidade jurídica:
A Empresa Pública tem personalidade jurídica de Direito Privado, adquirida após o
competente registro de seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoa Jurídica ou equivalente.
Outras características:
a) sujeição ao controle estatal;
b) derrogação parcial do regime de Direito Privado por normas de Direito Público;
c) vinculação aos fins definidos na lei instituidora;
d) capital constituído integralmente com recursos públicos;
e) forma: pode adotar qualquer forma societária admitida em Direito;
f) autoridades sujeitas ao Mandado de Segurança (art. 5º, LXIX da CF/88), à Ação
Popular (art. 5º, LXXIII da CF/88);
g) servidores: são empregados públicos – celetistas -; não podem acumular seus
empregos com cargos ou funções públicas (art. 37, XVII da CF/88); são equiparados
aos servidores públicos estatutários para fins penais (art. 327, § 1º/CP) e sujeitam-se
às sanções por ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92);
h) contratação de obras, serviços, etc: sujeita-se à Licitação (arts. 37, XXI, c/c 22,
XXVII, c/c 173, §1º, II da CF/88);
i) princípios: submete-se aos princípios constitucionais que norteiam a
Administração Pública (art. 37, caput da CF/88);
j) falência: está sujeita a falência (apenas salienta-se que os bens constitutivos da
massa falida, no caso dos afetados à prestação de serviço, ficarão à margem,
permanecendo inatingíveis, pois são considerados bens públicos, necessários à
continuidade do serviço público). Outros entendem que se aplica a mesma situação
das sociedades de economia mista (se de prestação de serviço público, não irão à
falência);
k) finanças públicas: observar os arts. 52, VII, 163, II e 165, § 5º da CF/88;
l) como entidade auxiliar do Estado, almeja o bem-estar coletivo;
Telégrafos - EBCT (é prestadora de serviço público e não de atividade econômica),
Casa da Moeda do Brasil, BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social, a SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados,
CONDER, etc...
11.1.2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:
Dispõe o Art. 5º, III/Decreto Lei nº 200, de 25/02/1967, que:
Art. 5º - (...)[...]
III – Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para o exercício de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou à entidade da Administração Indireta.
§ 1º - No caso do inciso III, quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter permanente.
[…]
Para
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO
(2.2006:175 – grifo original):
Sociedade de Economia Mista federal há de ser entendida como a pessoa jurídica cuja criação é
autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular.
Segundo
HELY LOPES MEIRELLES
(01.2004:359-360):
As Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua criação e funcionamento. São entidades que integram a Administração indireta do Estado, como instrumento de descentralização de seus serviços (em sentido amplo: servidos, obras, atividades).
Para
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(2007:427 – grifo original):
Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da
Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.
Na mesma esteira segue
DIÓGENES GASPARINI
(2006:443 – grifamos) afirmando que:
Para desempenhar atividades próprias da iniciativa privada, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, a Administração Pública pode valer-se da sociedade de economia mista, conforme lhe permite o § 1º desse artigo. Essa entidade é definida como a sociedade mercantil, industrial ou de serviço cuja instituição, autorizada por lei, faz-se, essencialmente, sob a égide de Direito Privado, com recursos públicos e particulares, para a realização de imperativos necessários à segurança nacional ou de relevante interesse da coletividade, cujo capital social ou o votante pertence em sua maioria à Administração Pública sua criadora.
A autorização de instituição de uma Sociedade de Economia Mista, a exemplo da Empresa
Pública, será através de lei (art. 37, XIX da CF/88), e também só pode ser extinta através de
autorização legal ou na forma da lei que a criou. A lei pode conferir ao Poder Executivo autorização
específica para a dissolução da entidade – princípio do paralelismo de formas -. Observe-se que a
lei não cria, apenas autoriza sua criação.
Personalidade jurídica:
A personalidade jurídica da Sociedade de Economia Mista também é de Direito Privado,
sujeitando-se à Lei das Sociedades Anônimas - SA (Lei nº 6.404, de 15/12/1976 - Capítulo XIX,
arts. 235 ao 241):
CAPÍTULO XIX
Sociedades de Economia Mista Legislação Aplicável
Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.
§ 1º As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
§ 2º As companhias de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo.
Constituição e Aquisição de Controle
Art. 236. A constituição de companhia de economia mista depende de prévia autorização legislativa. Parágrafo único. Sempre que pessoa jurídica de direito público adquirir, por desapropriação, o controle de companhia em funcionamento, os acionistas terão direito de pedir, dentro de 60 (sessenta) dias da publicação da primeira ata da assembléia-geral realizada após a aquisição do controle, o reembolso das suas ações; salvo se a companhia já se achava sob o controle, direto ou indireto, de outra pessoa jurídica de direito público, ou no caso de concessionária de serviço público.
Objeto
Art. 237. A companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição.
§ 1º A companhia de economia mista somente poderá participar de outras sociedades quando autorizada por lei no exercício de opção legal para aplicar Imposto sobre a Renda ou investimentos para o desenvolvimento regional ou setorial.
§ 2º As instituições financeiras de economia mista poderão participar de outras sociedades, observadas as normas estabelecidas pelo Banco Central do Brasil.
Acionista Controlador
Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.
Administração
Art. 239. As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.
Parágrafo único. Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas.
Conselho Fiscal
Art. 240. O funcionamento do conselho fiscal será permanente nas companhias de economia mista; um dos seus membros, e respectivo suplente, será eleito pelas ações ordinárias minoritárias e outro
pelas ações preferenciais, se houver. Correção Monetária
Art. 241. A companhia de economia mista, quando autorizada pelo Ministério a que estiver vinculada, poderá limitar a correção monetária do ativo permanente (artigo 185) ao montante necessário para compensar a correção das contas do patrimônio líquido. (Revogado pelo Decreto-lei nº 2.287, de 1986)
Falência e Responsabilidade Subsidiária
Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. (Revogado pela Lei nº 10.303, de 2001)
Outras características:
a) sujeição
ao controle estatal
;
b) derrogação parcial do regime de Direito Privado por normas de Direito Público.
c) vinculação
aos fins definidos na lei instituidora.
d) pode d
esempenhar atividade
de natureza econômica
(comercial ou industrial),
própria da iniciativa privada. Observe-se, conforme já citado,
CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO
quando acresce que, assim como nas empresas públicas,
existem sociedades de economia que prestam serviço público, a exemplo da
TELEBRÁS – Telecomunicações Brasileiras S/A.
e) adquire personalidade jurídica após registro dos atos constitutivos no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas ou equivalente.
f) as autoridades (Diretor Presidente, p. ex) são sujeitas ao Mandado de Segurança
(art. 5, LXIX/CF), à Ação Popular (art. 5º, LXIII/CF).
g) seus
s ervidores
(empregados públicos) são todos celetistas; não podem acumular
seus empregos com cargos ou funções públicas (art. 37, XVII CF); são equiparados
aos funcionários públicos para fins penais (art. 327, § 1 /CP); sujeitam-se às sanções
por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).
h) a contratação de obras, serviços, etc, está sujeita à Licitação (arts. 37, XXI, c/c
22, XXVII, c/c 173, §1º, II/CF).
i) princípios: submete-se aos princípios constitucionais que norteiam a
Administração Pública (art. 37, caput/CF).
j) falência: com ao advento da Lei n° 10.303, de 31/10/2001, que entrou em vigor a
partir de 1º/3/2002, o art. 242 da Lei das S/A (que dizia que as sociedades de
economia mista não poderiam falir) foi revogado, ficando as mesmas incluídas no
regime falimentar comum (Decreto-lei nº 7.661/1945).
CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO
defende o entendimento de que “quando se tratar de
exploradoras de atividade econômica, a falência terá curso absolutamente normal,
como se de outra entidade mercantil qualquer se tratara”. (2.2006:190). Pelo art.
173, § 1º/CF entende-se, de qualquer sorte, que caso a Sociedade de Economia Mista
seja prestadora de serviço público, ainda que insolvente, não se sujeita à falência,
respondendo o Poder Público, subsidiariamente perante terceiros.
- EXEMPLOS: PETROBRÁS, BANCO DO BRASIL S.A.
11.2. CRITÉRIO DE IDENTIFICAÇÃO:
Forma de organização:
a) a Empresa Pública pode ser estruturada sob quaisquer das formas admitidas em
direito, podendo ser uma sociedade civil, uma sociedade comercial ou outra forma
prevista na lei que a instituiu;
b) a Sociedade de Economia Mista será sempre sob a forma de Sociedade
Anônima, logo, será sempre sociedade comercial;
Composição do capital:
a) a Empresa Pública, com capital proveniente exclusivamente de pessoas jurídicas
de Direito Público ou de entidades de suas Administrações Indiretas - pode ser:
a.1) unipessoal (capital social pertencente a uma única pessoa jurídica
estatal), p.ex., a Caixa Econômica Federal, ou
a.2) pluripessoal (capital social pertencente a mais de uma pessoa jurídica
estatal); para
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
, se for Empresa Pública
sob forma de sociedade anônima, mesmo se unipessoal, existirá uma Assembléia
Geral;
b) a Sociedade de Economia Mista, com capital público e privado (misto), com
participação majoritária do Poder Público, tanto no capital, quanto na gestão da
sociedade.
11.3. REGIME JURÍDICO:
Ambas, Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista, têm personalidade jurídica de
Direito Privado, mas não desfrutam da mesma liberdade das empresas privadas face ao seu objetivo
ser o bem-estar coletivo e não o lucro (apesar de poder, e até dever, tê-lo).
Segundo
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO
(2.2006:188-189):
(...) o regime das sociedades de economia mista e empresas públicas, sejam elas prestadoras de serviços públicos (obras públicas e demais atividades e tipologia pública) ou exploradoras de atividade econômica, já por força das normas categoricamente expressas na Constituição, não é o mesmo das empresas privadas em geral.
Aplicam-se-lhes da CF/88, dentre outros, os arts. 5º, LXXIII (sujeita a ação popular), 14
(inelegibilidade), § 9º, 37, caput (submete-se aos princípios constitucionais), II (admissão por
concurso), XVII (proibição de acumular cargos), XIX (criação autorizada por lei), XX (subsidiárias
também autorizada por lei), 49, X (fiscalização e controle do Congresso Nacional), 52 (operações
de crédito submetidas e limites fixados pelo Senado), 54 (vedação no exercício de cargo), 71, II, III
e IV (submetem-se ao Tribunal de Contas), 165, § 5º (orçamento fiscal na lei orçamentária
anual)169, § 1º (gastos só com dotação orçamentária suficiente).
DOUTRINA CITADA:
01. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio - Curso de Direito Administrativo, 20ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2.2006.
02. CARVALHO FILHO, José dos Santos - Manual de Direito Administrativo, 17ª ed, Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2007.
03. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella - Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed, São Paulo: Atlas,
2007.
04. GASPARINI, Diógenes - Direito Administrativo’, 11ª ed, São Paulo: Saraiva, 2006.
05. MEIRELLES, Hely Lopes - Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed. - atualizada por Eurico de
Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho , São Paulo: Malheiros, 01-2004.
TEXTOS RECOMENDADOS COMO LEITURA COMPLEMENTAR:
* CARDOZO, José Eduardo Martins - As empresas públicas e as sociedades de economia mista e
o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro. (disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=386 >)
* MODESTO, Paulo- Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil, (disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=474) >) - TEXTO Nº 0019
* PESSOA, Robertônio Santos - Empresas Públicas à luz das recentes reformas (EC 19/98),
(disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=384) >) - TEXTO Nº 0006.
* PESSOA, Robertônio Santos - Alerta! A ‘nova Administração Pública’, (disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=318) >) - TEXTO Nº 0012.
