Mandato classista. Afastamento do servidor. Gratificação de risco de vida. Remuneração
O Senhor Secretário da Fazenda Substituto encaminha Expediente Administrativo no qual solicita manifestação acerca do pagamento de gratificação de risco de vida aos servidores civis da Brigada Militar que estão desempenhando mandato classista junto aos órgãos de classe, diante da divergência instaurada entre este órgão e a Secretaria de Estado da Administração e dos Recursos Humanos(SARH).
No referido Expediente Administrativo – 26095-1400/02-5 - tem-se o entendimento da Secretaria da Fazenda, alicerçada em manifestações reiteradas desta Procuradoria-Geral do Estado, no sentido do não pagamento de adicional de periculosidade aos servidores em tal situação, enquanto a SARH, em manifestação de sua Assessoria Jurídica, endossada pelo então Secretário de Estado, assevera serem devidos tais valores com sustento na liberdade sindical protegida constitucionalmente, bem como na atribuição de sentido à locução normativa que diz que o desempenho de atividade sindical com dispensa das atividades funcionais ocorrerá, para o servidor público, sem prejuízo para a sua situação funcional ou remuneratória, uma vez entendido incluso no conceito de remuneração toda e qualquer vantagem pecuniária percebida pelo servidor – Informação n. 08802/99-ASJUR (fls. 25-27).
Entretanto, para a Secretaria da Fazenda prevalece o entendimento da Procuradoria-Geral do Estado, repisada em Pareceres (e.g. 11648/97, 12814/00, 13153/01, 13400/02, 13407/02 e 13475/02), no sentido de que o servidor tem direito de perceber, em tais casos, os valores representados pelos vencimentos, mais as parcelas temporais e vantagens já definitivamente agregadas à sua remuneração e não aquelas pagas em face de circunstâncias específicas de trabalho e que deixam de ocorrer durante o período de exercício do mandato classista..
Instaurada a dúvida, veio o expediente para análise. É o Relatório.
Em primeiro lugar, é de se dizer que, superficialmente, não se poderia dizer haver divergência, uma vez a reiteração da manifestação desta Procuradoria-Geral do Estado e o caráter de tais manifestações no âmbito do sistema de advocacia do Estado em face da posição adotada pela ASJUR/SARH. Todavia, diante da fluidez do Direito pode-se retomar o debate para, em nova análise, promover-se a hermenêutica das normas incidentes ao caso.
Com este intuito, cumpre que se defina desde logo o objeto da celeuma. Este cinge-se fundamentalmente ao caráter e extensão do princípio da liberdade sindical expresso na Carta Política de 1988, o conceito e abrangência do termo “remuneração” e o caráter da gratificação por risco de vida paga aos servidores públicos em determinadas situações, diante de lei asseguradora de tal parcela – no caso as Leis 8689/88, 9073/90 e LC10098/94.
Desde logo deve ficar assente que o melhor entendimento ainda é aquele apontado por esta Procuradoria-Geral do Estado no sentido de não ser devido o pagamento de parcelas eventuais – pagas em face de situações específicas e enquanto estas estiverem presentes – no caso de afastamento do servidor para exercício de mandato classista. Andou bem esta Casa, nos Pareceres acima referidos, ao consolidar entendimento que diz serem indevidas tais parcelas uma vez que as mesmas, para serem satisfeitas, exigem que o servidor encontre-se contemporaneamente exposto aos fatores ensejadores de tais pagamentos no exercício efetivo de suas funções.
Ou seja, afastado do exercício da função, mesmo que para exercer mandato classista, ausente está o requisito, necessário e suficiente para que ocorra o direito à percepção destes valores acrescidos aos vencimentos do servidor.
Assim, uma vez em cumprimento de mandato classista o servidor não contemplaria, neste período, as exigências legais para permanecer recebendo tais valores, seja porquê afastado o risco, seja porquê afastado do exercício efetivo da função.
Como diz o Procurador do Estado Leandro Augusto Nicola de Sampaio, no Parecer 13407/02:
"Dessa forma, filiando-me aos precedentes que alinhei, oriento-me no sentido do espírito restritivo da norma, e, portanto, de que a dispensa remunerada de servidores para exercício de mandato classista se faça mediante o pagamento tão-somente do patamar remuneratório representado pelos vencimentos, mais as parcelas temporais e vantagens já definitivamente agregadas pelo servidor. Mostra-se incompatível, então, a dispensa remunerada para o exercício de mandato classista, nos termos da Lei n. 9073/90, com o pagamento pelo empregador de gratificações pelo exercício de funções gratificadas, de quebra de caixa e de permanência e de adicionais de insalubridade ou periculosidade, estas decorrentes de específicas condições de trabalho, que deixam de ocorrer no período de dispensa, bem como o atendimento de vale-refeição ou auxílio-transporte, os dois últimos, pela sua específica natureza indenizatória, que pressupõem estar o servidor no efetivo exercício de suas funções."
Outro não é o entendimento encontrado no Parecer 13475/02, de autoria da Procuradora do Estado Eliana Soledade Graeff Martins, ao demonstrar a inocorrência do direito à percepção de tais valores diante da inexistência de dispositivo legal que contemple tal benefício, assim como em face da compreensão da locução exercício, a qual caracteriza-se pela situação fática do servidor.
Apenas, então, como exercício reflexivo merece atenção, uma vez que alicerça a posição expressa pela ASJUR-SARH, em sua Informação 0802/99, o debate hermenêutico acerca do princípio da liberdade sindical presente no Estatuto Constitucional pátrio.
Neste sentido, sendo expressão de uma conquista histórica dos movimentos operários, a liberdade sindical consagra-se não apenas pelo reconhecimento legislativo, como também pela implementação de condições viabilizadoras de sua concretização, como direito social de caráter promocional, o que impende se busque entender como tal direito estaria assegurado e se, como no caso, a extensão do mesmo deve atingir o pagamento de benefícios que dizem respeito a situações excepcionais em que se encontra o trabalhador.
Ora, parece que a concretização da liberdade sindical passa por várias instâncias, que vão desde o reconhecimento legislativo da mesma e, sobretudo, dos órgãos representativos dos trabalhadores – os sindicatos – e a regulação de sua conformação e atuação, até mesmo o asseguramento de condições mínimas e suficientes para que o trabalhador alçado à condição de representante sindical possa desempenhar tal atribuição não só com liberdade, mas também com segurança, inclusive financeira.
No caso do servidor público, tendo recebido da Carta Magna o reconhecimento do direito à sindicalização, deve-se assegurar, por meio de mecanismos legais, tais possibilidades, uma vez que a Administração Pública está, constitucionalmente, sujeita, na sua práxis, ao princípio da legalidade, o qual, embora deva ser compreendido em sua substância, impõe ao administrador o respeito aos ditames legais, não lhe permitindo que pratique liberalidades com o patrimônio e finanças públicas.
Neste sentido, ao ser garantida ao servidor público, por lei, a possibilidade de autorização de afastamento remunerado das funções para o exercício de mandato classista está-se, já, diante da instauração legislativa de meios adequados para a consecução da garantia constitucional de liberdade sindical, seja porque ao servidor concede-se o tempo para a prática sindical, seja porque lhe dá condições de segurança econômica ao longo de tal período, assegurando a percepção de vencimentos da função exercida junto à Administração Pública.
Todavia, esta situação ainda vem balizada seja pela legalidade que a institui – com os limites postos pelo legislador ao regular tal situação -, seja pelas características peculiares a determinadas parcelas percebidas pelo trabalhador, seja, ainda, pelos limites que a Sociedade pode e deve suportar, posto que é ela quem financia o Estado em suas diversas dimensões e por seus diversos mecanismos, no asseguramento de uma liberdade que lhe é característica, a sindical.
Assim, no que diz com a concretização da liberdade sindical, como pressuposto constitucional, vê-se que o estabelecimento de regras peculiares à sua efetivação, no âmbito da Administração Pública – como lhe é inerente, sujeita que está à legalidade -, desde que não cheguem a inviabilizar a prática deste princípio constitucional, ao contrário de significar o seu fim, propõe a sua realização no mundo da vida, compatibilizando-o, como apontado acima, com o contexto global da ordem constitucional na complexidade que lhe é peculiar.
De outra banda, em sede de legislação ordinária, cumpre referir que o limite, acima referido, se constitui pela definição legislativa que assegura a possibilidade de o representante sindical ter deferido o seu afastamento para o exercício do mandato,
de caráter positivo – pode-se dizer – e, também pelo estabelecimento dos benefícios a que se submete para tal, em particular pela garantia de não-prejuízo relativamente à sua carreira funcional e, também, pelo suporte financeiro que lhe é assegurado, de caráter negativo – posto que implica, necessariamente, a definição de parâmetros de suportabilidade para o ente público, guardada a devida dimensão de asseguramento das condições mínimas e suficientes para que o servidor sindicalista possa, ao mesmo tempo, exercitar a liberdade sindical e não onerar excessivamente a sociedade pelos ônus financeiros impostos ao ente público e/ou pela redução na prestação dos serviços públicos de origem.
Ainda, é de se ressaltar que, na perspectiva do princípio da legalidade, é preciso atentar para a definição mesma, para o caso analisado, do benefício pretendido, qual seja a gratificação por risco de vida. Ora, em sendo, conceitualmente, o risco de vida uma situação fática, a gratificação que advém do mesmo somente se justifica existindo tal circunstância, o que é peculiar a todos os acréscimos ou adendos remuneratórios com tais características.
Por último, enfrentando-se o aspecto relativo à expressão “remuneração” presente no texto legal, deve-se reconhecer que, mesmo o entendendo como o conjunto de benefícios financeiros componentes dos ganhos do servidor abrangendo aquelas parcelas provenientes de aspectos fáticos e circunstanciais apenas enquanto estas forem devidas, não se pode tê-lo como um valor fixo e permanente, posto que, quanto aos adicionais, implicam, sempre, a exclusão dos mesmos seja pelo desaparecimento das condições que lhes deram causa, seja pela alteração da situação funcional do trabalhador, quando este deixa de estar exposto à situação justificadora da concessão do acréscimo, até mesmo porque o caráter, geralmente, destas parcelas diz com o desiderato de exclusão do risco ou sua diminuição pelos mecanismos os mais variados a serem postos em prática pelo empregador – público ou privado.
A doutrina jurídica tem repetidamente referendado tal entendimento, como se lê:
“a)Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor
103.Tais direitos e vantagens podem ser, inicialmente, divididos, de modo
esquemático, em três categorias fundamentais: de ordem pecuniária (na ativa), de
ausência ao serviço e aposentadoria.
Direitos e vantagens de ordem pecuniária
104. Os de ordem pecuniária compreendem os subsídios, os vencimentos e as vantagens pecuniárias.
...
Vencimento é a retribuição pecuniária fixada em lei pelo exercício de cargo
público (art. 40 da Lei 8112). O valor previsto como correspondente aos distintos cargos é indicado pelo respectivo padrão. O vencimento do cargo mais as vantagens pecuniárias permanentes instituídas por lei constituem a remuneração (art. 41)” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 13a ed. São Paulo: Malheiros. 2001, pp. 283-284 )
Quanto às vantagens pecuniárias, dentre elas tem-se aquelas denominadas como adicionais, que podem ser:
“1)pelo exercício de atividades insalubres, penosas ou perigosas, devido aos que trabalhem com habitualidade sob tais condições... “ (Id. Ibid., p. 285)
Portanto, vê-se que para a configuração do direito é necessário que se apresentem todas as características indispensáveis para tal: condição (insalubre, penosa ou perigosa) e habitualidade. Ausente qualquer delas, como circunstâncias fáticas que são, indevido o adicional.
Balizado por estes referenciais hermenêuticos, entendo que a definição legislativa analisada, quando, ao mesmo tempo em que busca concretizar o princípio constitucional da liberdade sindical estabelece parâmetros para a sua execução no âmbito da Administração Pública, conduz a que se negue a pretensão apresentada na consulta ora analisada.
É o Parecer.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2003.
JOSE LUIS BOLZAN DE MORAIS, PROCURADOR DO ESTADO.
