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Cópia da sentença da 10.ª Vara Cível do Tribunal da Comarca de Lisboa proferida no processo de registo da marca nacional n , Flomex.

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Cópia da sentença da 10.ª Vara Cível do Tribunal da Comarca de Lisboa proferida no processo de registo da marca nacio- nal n.° 312 553, Flomex.

Relatório. - Biofarma, Societé Anonyme, francesa, com sede em 22, rue Garnier, F-92 200 Neuilly-sur-Seine, Fran- ça, veio, nos termos do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 16/ 95, de 24 de Janeiro, que aprova o Código da Proprieda- de Industrial, e dos artigos 38.° e seguintes do mesmo Código da Propriedade Industrial, interpor o presente re- curso contencioso do despacho do director do Serviço de Marcas, do Instituto Nacional da Propriedade Indus- trial, proferido em 4 de Setembro de 1997, que concedeu o pedido de registo da marca nacional n.° 312 553, reque- rido pela sociedade LABESFAL - Laboratório de Espe- cialidades Farmacêuticas Almiro, L.da, alegando fundamen- talmente que:

Vem o presente recurso interposto do despacho do Sr. Director do Serviço de Marcas, do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, que concedeu o pedido de re- gisto da marca nacional n.° 312 553, Flomex.

Contra o referido pedido reclamou, na devida altura, a recorrente, pois entendeu, como entende ainda, que aque- la marca estabelece, de facto, confusão com a sua marca internacional R 8248 244-A, constituída pela expressão «Flu- dex», e que tal constitui, de direito, imitação de marca, tal como definida no artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial, possibilitando ainda uma manifesta situação de concorrência desleal, nos termos dos artigos 25.°, n.° l, alínea d), e 260.° do mesmo Código, sendo assim parte le- gítima para recorrer nos termos do artigo 38.° do referido Código.

Tal não foi o entendimento do Sr. Director do Serviço de Marcas, do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (cf. douto parecer de 4 de Setembro de 1997).

Em sua opinião, não tem razão o referido director do Serviço de Marcas.

O recurso é tempestivo, porque deduzido no prazo le- gal (artigo 39.° do Código da Propriedade Industrial), como se poderá comprovar pela publicação do despacho recorri- do no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 9/97, publi- cado em 3 1 de Dezembro.

De acordo com o artigo 189.°, n.° I, alínea m), do Códi- go da Propriedade Industrial (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95 de 24 de Janeiro), será recusado o registo das marcas que, no todo ou em parte dos seus elementos, con- tenham reprodução ou imitação de marca anteriormente re- gistada por outrem, para o mesmo produto ou produto semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o con- sumidor.

Diz o artigo 193.° daquele Código que se considera imi- tada ou usurpada, no todo ou em parte, por outra, quan- do, cumulativamente:

a) A marca registada tiver prioridade;

b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de manifesta afinidade; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fo-

nética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de as- sociação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto. Idêntico regime constava dos artigos 93.°, n.° 12, e 94.° do anterior Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto n.° 30 679, de 24 de Agosto de 1940.

Com base nas indicadas disposições legais, são três os requisitos para que se verifique imitação de marca:

a) Que a marca registada tenha prioridade;

b) Que os produtos a que os sinais se destinam sejam idênticos ou semelhantes;

c) Que os sinais em confronto sejam idênticos ou de uma tal forma semelhantes que induzam facilmen- te em erro ou confusão o consumidor.

A semelhança de produtos afere-se pela respectiva afi- nidade.

Diferentemente, a semelhança dos sinais distintivos afe- re-se pela possibilidade de indução em erro ou confusão do consumidor.

Como já muito bem salientara Carlos Olavo a respeito do anterior Código (1), «em relação a esta matéria, salien- te-se ainda que a susceptibilidade de confusão a que os artigos 93.°, n.° 12, e 94.° se referem, reporta-se, como é óbvio, aos sinais distintivos em causa e não aos produtos ou serviços a que se destinam.

No âmbito da protecção do direito à marca, o que está em causa não é a confusão dos produtos ou a confusão directa das actividades, mas sim a que possa ocorrer entre sinais distintivos, portanto, confusão indirecta de actividades. A possibilidade de indução em erro reporta-se aos si- nais em si mesmos considerados, e logo que se verifique, do ponto de vista do consumidor médio, uma situação desse género, estaremos em face de uma imitação de mar- ca, porque a função identificadora da mesma fica esvazia- da de conteúdo, independentemente do facto de se con- fundirem ou não os produtos em que é aposta.»

A recorrente é titular da marca internacional R 248 244-A, Fludex, protegida em Portugal por decisão de 16 de Agos- to de 1962 e destinada a: «produits pharmaceutiques, spé- ciaux ou non, objects pour pansements, désinfectants, pro- duits vétérinaires» (classe 5) e que se encontra plenamente em vigor em Portugal.

O despacho impugnado concedeu o pedido de registo de marca nacional n.° 312 553, Flomex, destinado aos se-

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guintes produtos: «produtos farmacêuticos, veterinários e higiénicos, substâncias dietéticas para uso medicinal, ali- mentos para bebés, emplastros, material para pensos, ma- térias para chumbar os dentes e para impressões dentárias, desinfectantes, produtos para a destruição dos animais nocivos, fungicidas e herbicidas».

Não se suscitam dúvidas sobre a anterioridade do re- gisto da marca da recorrente.

Tão-pouco se suscitam dúvidas de que as marcas em causa se destinam a produtos idênticos.

Aliás, reportam-se a produtos da mesma classe - a 5.ª -, na qual se integram (Classificação Internacional).

Encontram-se assim preenchidos os dois primeiros re- quisitos do referido artigo 193.°

A questão fulcral do presente recurso consiste assim em determinar se há ou não semelhança entre os sinais em confronto.

Escreve o Prof. Ferrer Correia (2): [...] A imitação de uma marca por outra existirá, obviamente, quando, postas em confronto, elas se confundam.

Mas existirá ainda, convém sublinhá-lo, quando, tendo- se em vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que é susceptível de ser tomada por outra de que se te- nha conhecimento.

Este processo de aferição da novidade é o que melhor tutela o interesse que a lei visa proteger - o interesse em que não se confundam, através da marca, mercadorias idên- ticas ou afins pertencentes a empresários diversos.

Com efeito, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um uso comparativo. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória.»

A comparação que define a semelhança deve verificar- se entre um sinal e a memória que se possa ter doutro.

É que o consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultâ- nea, mas sucessiva (3).

Ora, se dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam, ao passo que, quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que nesse momento, apenas as semelhanças ressaltam (4).

Pode considerar-se ponto assente, do muito que sobre a matéria se tem escrito, que a imitação de marcas deve ser apreciada mais pelas semelhanças do que pelas disse- melhanças que as marcas oferecem. Revelam pouco os pormenores que as diferenciam, considerados isoladamen- te, o que sobretudo conta é a impressão de conjunto, a semelhança do todo, pois é ela que sensibiliza o público consumidor (5).

A este respeito ensina o Prof. Pinto Coelho (6): «Sem- pre que no conjunto da marca se possa ver uma semelhança de estabelecer confusão, deve considerar-se a marca como imitada, sem estar a atender ao facto de ser ou não neces- sário o confronto das marcas para apreender as diferenças que as separam, deve olhar-se à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou do grau das dife- renças que as separam.

Outra não é a lição da doutrina estrangeira.

A título exemplifcativo, cite-se o conceituado tratadista francês Paul Mathély (7), que afirma que a imitação se

aprecia, segundo as regras clássicas, pelas semelhanças no seu conjunto e não pelas diferenças.

No mesmo sentido se pronunciam os Profs. Jean-Jacques Burst et Albert Chavanne (8): «On se relèvera pour cette apréciation davantage les ressemblances que les différen- ces que le contrefacteur a toujours soin de conserver. On se réferera à l'impression d'ensemble laissée par la marque dans l'esprit d'un client moyen.»

Outro dos factores a ponderar na apreciação da suscep- tibilidade de confusão de um sinal relativamente a outro é o da notoriedade do sinal imitado.

Com efeito, tal notoriedade agrava o risco de confusão. A marca notória é a marca que adquiriu um tal renome que se tornou geralmente conhecida por todos aqueles, produtores, comerciantes, ou eventuais consumidores, que estão mais em contacto com o produto, e como tal reco- nhecida (9).

É assim uma marca especialmente afamada, objecto de particular divulgação.

Uma marca notória deixa na memória da clientela uma lembrança, ainda que difusa, mas certa e persistente. É por isso que o risco de confusão é maior quando uma imita- ção sugere uma marca que o público imediatamente reco- nhece, como é o caso da notória (10).

A marca internacional R 248 244-A é constituída pela expressão «Fludex».

A marca questionada é composta pela palavra «Flomex». A semelhança gráfica e fonética entre as expressões em causa é manifesta.

Em ambos os casos estamos perante expressões com- postas pelo mesmo número de letras - seis - e com síla- bas idênticas no início - «Flu»/«Flo» - e no final - «ex». O elemento nominativo da marca questionada é assim tão semelhante à marca da recorrente que é susceptível de in- duzir em erro ou confusão o consumidor quanto à origem dos produtos em que esteja aposta a marca questionada.

Essa susceptibilidade de erro ou confusão é agravada pela indiscutível notoriedade de que goza tal marca no mercado português, onde se encontra à venda desde 1962, portanto há mais de 30 anos.

A marca questionada representa assim imitação da mar- ca da recorrente, pelo que não podia deixar de ser recusa- da, em obediência aos mencionados artigos 189.°, n.° 1, alínea n), 190.° e 193.° do Código da Propriedade Industrial. Acresce ainda que, sendo a marca destinada a produ- tos farmacêuticos, importa ter em atenção a defesa e pro- tecção do público consumidor.

Na verdade, os medicamentos são usualmente prescri- tos por receita médica, e sabendo neste caso a dificuldade de leitura das letras do médico, facilmente se poderá con- fundir numa farmácia os dois medicamentos, atendendo à semelhança das expressões em causa.

E se ambos os medicamentos se destinarem a fins tera- pêuticos completamente diferentes, agrava o risco e pode- rá prejudicar gravemente uma vida humana.

Por outro lado, o artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Código da Propriedade Industrial estabelece que é fundamento de recusa de registo de marca o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou de que esta é possível independentemente da sua intenção.

A marca da recorrente, pela importância da entidade que é sua titular - um conhecido laboratório farmacêutico - e pelo seu conhecimento pelo público português desde 1962, pode ser considerada uma marca notória (11).

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Dada a identidade gráfico-fonética entre as marcas em questão e a notoriedade da marca da recorrente, a utiliza- ção daquela marca por outrem provoca indiscutivelmente confusão com a organização empresarial da ora recorrente. Esta actuação é extremamente lesiva para a recorrente, a quem o público e os profissionais de saúde podem atri- buir produtos que não fabrica, nem comercializa e cuja qualidade não tem possibilidade de comprovar.

Por outro lado, existe um prejuízo manifesto para o pú- blico consumidor, que é induzido em erro sobre a origem do produto.

Não pode, pois, a referida actuação lesiva deixar de ser reprimida enquanto concorrência desleal, como o arti- go 260.°, alíneas a) e c), do Código da Propriedade Indus- trial e o artigo 10-bis, n.° 3, da Convenção da União de Paris efectivamente reprimem.

Deste modo, o pedido de registo da marca Flomex de- veria ter sido também recusado com base no artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Código da Propriedade Industrial, pelo director do Serviço de Marcas, do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

Em conclusão alega que:

1.° Devido à semelhança existente entre a marca na- cional Flomex e a marca da recorrente, o registo daquela marca constitui imitação dessa marca e possibilita a verificação de concorrência desleal, nos termos dos artigos 189.°, n.° 1, alínea m), 190.°, 193.°, 25.°, n.° 1, alínea d), e 260.°, alíneas a) e c), todos do Código da Propriedade Industrial; 2.° O despacho recorrido, ao conceder o pedido de

registo de marca nacional Flomex, violou os refe- ridos preceitos legais, pelo que o mesmo não pode manter-se.

Conclui pela procedência do recurso, pedindo a revo- gação do despacho que concedeu o registo da marca na- cional n.° 312 553, Flomex.

Juntou os documentos de fl. 16 a fl. 20, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, sendo a procuração forense de fl. 27 a fl. 29.

Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 40.° do Código da Propriedade Industrial (despacho a fl. 22), ten- do sido remetido a este tribunal o processo sobre o qual recaiu o despacho recorrido, que foi autuado por apenso, tendo o vice-presidente da Direcção do Serviço de Mar- cas, do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, vindo responder nos termos a fl. 23, referindo que em sua opi- nião «não se consideram confundíveis as marcas Fludex e Flomex devido às suas diferenças e há não existência de semelhanças fonéticas que poderiam provocar confusões» (sic).

Esclareceu também que há que notificar o agente oficial Dr. Jorge Pereira da Cruz nos termos do artigo 41.°, n.° 3, do Código da Propriedade Industrial.

Foi cumprido o disposto no artigo 41.°, n.° 3, do Códi- go da Propriedade Industrial, conforme decorre a fls. 30 e 3 1. Notificada, a LABESFAL - Laboratórios Almiro, S. A., anteriormente denominada LABESFAL - Laboratório de Especialidades Farmacêuticas Almiro, L.da, veio apresentar a sua contestação de fl. 32 a fl. 51, alegando fundamental- mente que:

A recorrida apresentou junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), em 15 de Setembro de 1995, o pedido de registo da marca n.° 312 553, Flomex, destina-

da aos seguintes produtos compreendidos na classe 5.ª: «produtos farmacêuticos, veterinários e higiénicos; subs- tâncias dietéticas para uso medicinal, alimentos para bebés; emplastros, material para pensos; matérias para chumbar os dentes e para impressões dentárias; desinfectantes; produ- tos para a destruição de animais nocivos; fungicidas e herbicidas».

O aviso deste pedido foi publicado no Boletim da Pro- priedade Industrial, n.° 9/95, de 29 de Dezembro.

Em 20 de Maio de 1996, porém, a ora recorrida apresen- tou ao INPI um pedido de limitação dos produtos a que a marca Flomex se destinava, o qual foi aceite, ficando esta marca a assinalar exclusivamente «psicofármacos».

Embora esta limitação de produtos tenha vindo publica- da no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 5/96, de 30 de Agosto, a recorrente, no seu recurso, nunca a mencio- nou nem tomou em consideração.

Ao abrigo das disposições do Código da Propriedade Industrial, a recorrente reclamou contra o pedido de regis- to da marca Flomex e a ora recorrida contestou.

Elaborou então o Serviço de Marcas do INPI o seu parecer, propondo a concessão do registo, que a recorrida transcreve: «Ao proceder ao estudo do presente pedido de registo, verifico que houve oposição da Biofarma, Soci- eté Anonyme, opondo o seu registo internacional R 248 244-A, Fludex, a que a recorrente não respondeu. A meu ver, a reclamação não é procedente porque, gráfica e foneticamente, os sinais em confronto são distintos, po- dendo, por isso, coexistir no mercado sem perigo de indu- zir em erro ou confusão fácil o consumidor. Assim sendo, proponho a concessão do registo.»

Com informação favorável do Ex.mo Chefe de Divisão, o processo foi submetido à apreciação do Dr. Paulo Serrão, o qual, por delegação do presidente, exarou o seguinte despacho, em 4 de Setembro de 1997: «Concordo e defiro.» E este o acto administrativo que a recorrente impugna por via do presente recurso.

Todavia, não lhe assiste razão.

O parecer atrás transcrito encontra-se doutamente redi- gido e aplica rigorosamente a lei.

Mesmo sem ter tomado em conta a contestação apre- sentada pela ora recorrida no INPI, este aconselhou e con- cedeu o registo da marca Flomex.

Saber se a marca da recorrida imita a da recorrente de- pende da correcta interpretação dos artigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.° do Código da Propriedade Industrial.

Quer dizer, uma marca terá de ser recusada desde que se mostre susceptível de induzir em erro ou confusão no mercado, ou compreenda um risco de associação com mar- ca anteriormente registada, de tal maneira que o normal consumidor não possa distingui-la de outra senão depois de exame atento ou confronto.

Constitui orientação pacífica da jurisprudência e da dou- trina que a comparação das marcas tem de fazer-se aten- dendo à semelhança que resulta dos elementos que as constituem e não assinalando dissemelhanças ou fazendo uma decomposição de elementos, atitude que nunca está no espírito do consumidor.

Referiu a este respeito o Supremo Tribunal de Justiça (12) que: «Aquilo que cumpre ter em atenção para estabelecer a semelhança entre duas marcas não são pormenores isolados de cada uma delas. Há que atender, especialmente, ao con- junto, pois este é que, como é natural, impressiona e chama

(4)

Contudo, na apreciação das semelhanças entre as mar- cas deve presidir o critério de afastar os pormenores de cada uma delas e prevalecer o do que as aprecie no seu conjunto, no todo, pois este é o que, como é natural, im- pressiona o público e o pode induzir em erro ('3).»

Citando o Prof. Pinto Coelho, a recorrida alega que a semelhança «só é de considerar em relação à própria mar- ca, no seu conjunto, ou no complexo dos seus elementos, pois é a própria marca que é objecto de confusão e não os seus elementos».

Procedendo à comparação das marcas em conflito, veri- fica-se imediatamente, e ao contrário do que a recorrente afirmou, que, no seu conjunto, as mesmas são perfeitamente distintas.

Na verdade, os elementos semelhantes existentes entre as marcas Flomex e Fludex não são, de modo algum, su- ficientes para determinar a confusão. Basta pronunciá-las. Não só gráfica, mas sobretudo foneticamente, as referi- das marcas são, no seu conjunto, absolutamente disseme- lhantes.

A impressão geral que as marcas causam e deixam na memória do consumidor é muito diferente de uma para a outra.

Estabelece o n.° 1 do artigo 190.° do Código da Propri- edade Industrial que «será recusado o registo de marca que, no todo ou em parte essencial, constitua reprodução, imitação ou tradução de outra notoriamente conhecida, em Portugal como pertencente a nacional de qualquer país da União, se for aplicada a produtos ou serviços idênticos ou semelhantes e com ela possa confundir-se».

Em Portugal, o problema da marca notoriamente conhe- cida foi, efectivamente, objecto de um desenvolvido estu- do do Prof. Pinto Coelho ('4). Nesse trabalho, ensina que o advérbio «notoriamente» implica uma certa amplitude no conhecimento; inculca a ideia específica de que em deter- minado meio é do conhecimento geral o facto de que certa marca pertence a determinada entidade, que não é aquela que requereu ou obteve o seu registo, sendo este sentido especial do termo «notoriamente conhecida», que dá o sig- nificado próprio e o valor ético particular ao preceito.

E prossegue: «o que importa esclarecer é que a marca adquiriu um renome tal que, independentemente do uso ou da simples publicidade feita no país onde é depositada ou registada por um terceiro, se tornou geralmente conhecida por todos aqueles, produtores, comerciantes ou eventuais consumidores, que estão mais em contacto com o produto». O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Novembro de 1995 (15), depois de observar que não há definição - e continua a não haver no actual Código da Propriedade Industrial - do que seja marca notoriamente conhecida, reporta-se à noção de facto notório, definido pelo Prof. José Alberto dos Reis, e parafraseando este professor, refere que devem considerar-se notórios os fac- tos que são do conhecimento geral: fórmula que não sig- nifica o mesmo que conhecimento por parte de todos os cidadãos portugueses, mas por parte da grande maioria dos cidadãos do País, ou antes, por parte da massa de portu- gueses que possam considerar-se regularmente informados, isto é, acessíveis aos meios normais de informação (16). Não lhe parece, pois, à recorrida, que a marca internaci- onal Fludex se possa enquadrar dentro dos conceitos de marca notoriamente conhecida atrás expostos.

O facto de esta marca estar protegida em Portugal des- de 1962 não lhe confere, só por si, o estatuto de marca notoriamente conhecida.

Será, evidentemente conhecida no meio médico e farma- cêutico, como tantos outros medicamentos, mas isto não implica, como é óbvio, a amplitude de conhecimento ne- cessária - por parte da grande maioria dos cidadãos do País, como pertencente a determinada entidade - para que se possa atribuir-lhe a característica de marca notoriamen- te conhecida.

Acresce ainda que os produtos assinalados pelas mar- cas em litígio são apenas facultados ao público mediante receita médica.

A marca Fludex consta no Symposium Terapêutico para designar só um «anti-hipertensor arterial».

E a marca Flomex, assinala unicamente «psicofármacos». As características dos mencionados produtos não po- dem ser, assim, mais diferentes, possuindo estas marcas um campo de aplicação bem distanciado uma da outra.

Não há, por conseguinte, qualquer perigo de o consu- midor ser facilmente induzido em erro ou confusão com o aparecimento da marca registanda no mercado, de tal for- ma as mesmas são, no seu conjunto, gráfica e foneticamente distintas e com finalidades totalmente diferentes.

Não existe, também, qualquer possibilidade de que a utilização da marca Flomex possa provocar confusão com a organização empresarial da recorrente.

Segundo o artigo 260.° do Código da Propriedade In- dustrial, constitui concorrência desleal «qualquer acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qual- quer ramo de actividade».

O parecer da Procuradoria-Geral da República n.° 17/57, de 30 de Maio (17), encontra a seguinte definição: «cons- tituem concorrência desleal os actos repudiados pela cons- ciência normal dos comerciantes contrários aos usos ho- nestos do comércio que sejam susceptíveis de causar prejuízo à empresa de um competidor pela usurpação, ain- da que parcial, da sua clientela».

O registo da marca Flomex destinado a «psicofármacos» não se enquadra, de maneira nenhuma, nos conceitos da concorrência desleal acima referidos.

A recorrida aponta algumas marcas que coexistem no mercado há anos com a marca Fludex, sem qualquer pro- blema, e que possuem características semelhantes às que se discutem no caso vertente.

Refere as seguintes: R 292 323, Flatulex; N.° 506 846, Flarex; N.° 479 536, Fluponex; N.° 349 000, Fluidibex. Conclui alegando que:

1.° Está em causa o despacho do Ex.mo Chefe de Di- visão das Marcas do INPI de 4 de Setembro de 1997, que concedeu à ora recorrida o registo da marca nacional n.° 312 553, Flomex;

2.° A recorrente é titular da marca internacional R 248 244-A, Fludex, protegida em Portugal por despacho de 16 de Agosto de 1962, que assinala: «produits pharmaceutiques, spéciaux ou non, ob- jects pour pansements, désinfectants, produits vé-

térinaires»;

3.° Saber se a marca da recorrida imita a marca da re- corrente depende da correcta interpretação dos ar- tigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.° do Código da Propriedade Industrial;

(5)

4.° Constitui opinião pacífica dos tribunais e dos au- tores mais qualificados que qualquer marca tem de ser apreciada no seu conjunto, ou seja, tomando simultaneamente em consideração todos os seus elementos;

5.° E que essa mesma apreciação deve ser conduzida em função do engano de que podem ser vítimas os consumidores;

6.° A recorrente não aplicou correctamente estes prin- cípios quando procedeu à apreciação das marcas em litígio;

7.° Os elementos semelhantes existentes entre as mar- cas Flomex e Fludex não são suficientes para de- terminar a confusão;

8.° Não só gráfica, como sobretudo foneticamente, as referidas marcas são, no seu conjunto, perfeita- mente distintas;

9.° A marca Flomex possui a necessária eficácia dis- tintiva;

10.° A impressão geral que as mesmas causam e dei- xam na memória do consumidor é muito diferente de uma para a outra;

11.° Estão registadas no mercado, sem qualquer pro- blema, outras marcas que incluem na sua compo- sição elementos idênticos aos das marcas em con- flito;

12.° São elas, a título de exemplo: Flatulex, Flarex, Fluponex, Fluidibex;

13.° O facto de a marca internacional Fludex estar pro- tegida em Portugal desde 1962 não lhe confere, só por si, o estatuto de marca notoriamente co- nhecida;

14.° A marca Fludex não possui as características ne- cessárias para que possa ser enquadrada dentro do conceito de marca notoriamente conhecida; 15.° Os produtos assinalados pelas marcas em litígio são apenas facultados ao público mediante recei- ta médica;

16.° A marca Fludex consta no Symposium Terapêu- tico para designar unicamente um «anti-hiperten- sor arterial», e a marca Flomex só assinala «psi- cofármacos»;

17.° As marcas possuem características e um campo de aplicação bem distanciados uma da outra; 18.° Não há qualquer possibilidade de o consumidor

ser facilmente induzido em erro ou confusão com o aparecimento da marca registanda no mercado, de tal forma as mesmas são, no seu conjunto, grá- fica e foneticamente distintas e possuem finalida- des bem diferentes;

19.° A marca da ora recorrida não imita, pois, a marca da recorrente;

20.° Sendo absurda a ideia de, nas circunstâncias de facto existentes, a recorrida poder mover à recor- rente concorrência desleal;

21.° O despacho recorrido é rigorosamente legal, pelo que deve ser confirmado, negando-se provimento ao recurso.

Juntou os documentos de fl. 52 a fl. 94 e procuração forense a fl. 96.

«O tribunal é o competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.

A recorrente tem personalidade e capacidade judiciária, é legítima (artigo 38.° do Código da Propriedade Industrial) e encontra-se devidamente patrocinado.

O recurso é tempestivo; uma vez que o despacho recor- rido foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial de 26 de Fevereiro de 1999, e que o recurso entrou em juízo em 25 de Maio de 1999 (cf. fl. 2), face ao disposto nos artigos 39.° e 9.° do Código da Propriedade Industrial, apro- vado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro.

Não existem nulidades, nem ocorrem quaisquer outras excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer.» Fundamentação de facto. - Factualidade que conside- ramos provada para efeitos de apreciação do presente recurso, face ao teor dos documentos juntos, e ao apenso técnico. - 1 - Vem o presente recurso interposto do des- pacho do director do Serviço de Marcas do INPI, proferi- do em 4 de Setembro de 1997, que concedeu o pedido de registo da marca nacional n.° 312 553, requerido pela socie- dade LABESFAL - Laboratório de Especialidades Farma- cêuticas Almiro, L.da, concedeu o pedido de registo da marca nacional n.° 312 553, Flomex.

2 - Contra o referido pedido reclamou, na devida altu- ra, a recorrente, alegando que aquela marca estabelece confusão com a sua marca internacional R 248 244-A, cons- tituída pela expressão «Fludex», e que tal constitui, de di- reito, imitação de marca, possibilitando ainda uma manifes- ta situação de concorrência desleal.

3 - O despacho recorrido foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 9/97, de 31 d e Dezembro.

4 - A recorrente é titular da marca internacional R 248 244-A, Fludex, protegida em Portugal por decisão de 16 de Agosto de 1962 e destinada a: «produits pharma- ceutiques, spéciaux ou non, objects pour pansements, dé- sinfectants, produits vétérinaires» (classe 5.ª) e que se en- contra plenamente em vigor em Portugal.

5 - O despacho impugnado concedeu o pedido de re- gisto da marca nacional n.° 312 553, Flomex, destinado aos seguintes produtos: «produtos farmacêuticos, veterinários e higiénicos, substâncias dietéticas para uso medicinal, alimentos para bebés, emplastros, material para pensos, matérias para chumbar os dentes e para impressões dentá- rias, desinfectantes, produtos para a destruição dos ani- mais nocivos, fungicidas e herbicidas».

6 - As marcas em causa reportam-se a produtos da mesma classe - a 5.ª - na qual se integram (Classificação Internacional).

7 - A recorrida apresentou junto do INPI, em 15 de Setembro de 1995, o pedido de registo da marca n.° 312 553, Flomex, destinada aos seguintes produtos compreendidos na classe 5.ª: «produtos farmacêuticos, veterinários e higié- nicos, substâncias dietéticas para uso medicinal, alimentos para bebés, emplastros, material para pensos, matérias para chumbar os dentes e para impressões dentárias, desinfec- tantes, produtos para a destruição de animas nocivos, fun- gicidas e herbicidas».

8 - O aviso deste pedido foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 9/95, de 29 de Dezembro.

9 - Em 20 de Maio de 1996, porém, a ora recorrida apre- sentou ao INPI um pedido de limitação dos produtos a que a marca Flomex se destinava, o qual foi aceite, ficando esta marca a assinalar exclusivamente «psicofármacos».

10 - Esta limitação de produtos foi publicada no Bole- tim da Propriedade Industrial, n.° 5/96, de 30 de Agosto.

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1 1 - A recorrente reclamou contra o pedido de registo da marca Flomex e a ora recorrida contestou.

12 - Elaborou então o Serviço de Marcas do INPI o seu parecer, propondo a concessão do registo, nos termos seguintes: «Ao proceder ao estudo do presente pedido de registo, verifico que houve oposição da Biofarma, Societé Anonyme, opondo o seu registo internacional R 248 244-A, Fludex, a que a recorrente não respondeu. A meu ver, a reclamaçào não é procedente porque, gráfica e foneticamen- te, os sinais em confronto são distintos, podendo, por isso, coexistir no mercado sem perigo de induzir em erro ou confusão fácil o consumidor. Assim sendo, proponho a concessão do registo.»

13 - Com informação favorável do Ex.mo Chefe de Divi- são, o processo foi submetido à apreciação do Dr. Paulo Serrão, o qual, por delegação do presidente, exarou o se- guinte despacho, em 4 de Setembro de 1997: «Concordo e defiro.», e é este o acto administrativo que a recorrente impugna por via do presente recurso.

14 - Os produtos assinalados pelas marcas em litígio são apenas facultados ao público mediante receita médica. 15 - A marca Fludex consta no Symposium Terapêuti- co para designar um «anti-hipertensor arterial».

16 - E a marca Flomex assinala unicamente «psicofár- macos».

17 - Coexistem no mercado há anos com a marca Flu- dex as seguintes marcas:

R 292 323, Flatulex; N.° 506 846, Flarex; N.° 479 536, Fluponex; N.° 349 000, Fluidibex.

Nada mais, de facto, se provou com interesse para a decisão da causa.

Fundamentação de direito. - Apurada a matéria de fac- to pertinente à presente decisão, cumpre indagar da even- tual procedência do recurso interposto, face ao direito apli- cável.

De referir desde já que, para confrontação entre as mar- cas, será tida em conta a marca Fludex e a marca Flomex. A legislação aplicável ao caso concreto é o Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/ 95, de 24 de Janeiro, dado que o despacho recorrido e que se pretende ver revogado (data de 4 de Setembro de 1997, v. fl. 16) é posterior à entrada em vigor do novo diploma, face ao estatuído no artigo 9.° do decreto-lei supracitado, segundo o qual o novo Código da Propriedade Industrial entrou em vigor a 1 de Junho de 1995.

O artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Proprieda- de Industrial estipula que será recusado o registo das marcas quando todos ou alguns dos seus elementos con- tenham «reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou se- melhante, que possa induzir em erro ou confusão o con- sumidor».

Já era assim no domínio do artigo 93.°, n.° 12, do anti- go Código da Propriedade Industrial.

Por seu turno, o artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial considera imitada ou usurpada, no todo ou em parte, a marca, por outra, quando, cumulativamente:

«A marca registada tiver prioridade;

Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou ser- viços idênticos ou de afinidade manifesta;

Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonéti- ca, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.»

Acontece que no caso sub judice se verificam os requi- sitos de aplicação dos artigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial.

E é o que passaremos a demonstrar de seguida. Relativamente à semelhança fonética entre as marcas, tal é questão que não merece dúvidas, pois ambas se con- fundem pela designação de Fludex e Flomex: «FI» e «ex», sendo ambas palavras com duas sílabas apenas.

Segundo o critério de apreciação sintetizado pelo Acór- dão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 1960, in Boletim da Propriedade Industrial, n.° 10/60, a p. 1610, «aquilo que cumpre ter em atenção para estabele- cer a semelhança entre duas marcas não são pormenores isolados de cada uma delas. Há que atender, especialmen- te, ao conjunto, pois este é que, como é natural, impressio- na e chama a atenção do consumidor e o pode induzir em erro».

Esta posição também foi acolhida no Acórdão de 13 de Fevereiro de 1970 (Boletim do Ministério da Justiça, n.° 194, p. 237), onde se lê que: «Na apreciação das seme- lhanças entre as marcas deve presidir o critério de afastar os pormenores de cada uma delas e prevalecer o do que as aprecie no seu conjunto, no todo, pois este é o que impressiona o público e o pode induzir em erro.»

O risco de confusão, aos olhos do consumidor médio atento, provém das semelhanças existentes entre as mar- cas em causa.

E como é que as similitudes são realçadas?

A imitação aprecia-se segundo as semelhanças e não em função das diferenças. São, com efeito, as semelhanças que criam as possibilidades de confusão.

E as diferenças não suprimem as semelhanças, na sua realidade e nos efeitos que produzem. Mas, para que as diferenças não anulem as semelhanças é ainda necessário que as semelhanças existam e existam sobejamente.

Conforme a doutrina e a jurisprudência vêm interpretan- do a lei, não é o consumidor especialista, e por isso aten- to, que se pretende proteger: é o consumidor médio, por via de regra distraído, que adquire produtos ou serviços pela convicção de estarem marcados com um sinal que a sua memória lhe diz conhecer.

A comparação entre as duas marcas deve ter em consi- deração a circunstância de o consumidor não as ter simul- taneamente sob os seus olhos para efectuar um exame comparativo detalhado. A clientela decide-se com base nas suas recordações, pelo que, no exame sucessivo, deve o julgador verificar se a impressão que lhe é deixada pela marca em questão é, ou não, semelhante à que lhe produ- ziu a marca obstativa (citando Paul Roubier, Le Droit de Ia Proprieté Industrielle, vol. i, p. 360).

A confusão existirá quando, tendo-se em conta a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento.

Todavia, temos de ter em conta que as marcas em aná- lise designam produtos da classe 5.ª, que se vendem ape- nas com receita médica, e são conhecidos, portanto, den-

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tro de um universo específìco que não é o dos consumi- dores gerais-público em geral -, mas sim o universo limitado dos médicos, enfermeiros e outros profissionais de saúde.

É no âmbito desse universo que temos de considerar as marcas em análise.

No caso dos autos, não pode haver qualquer dúvida de que entre as marcas em questão Fludex e Flomex existe semelhança fonética e gráfica de tal modo evidente que a marca da LABESFAL-Laboratórios Almiro, S. A., é uma reprodução grosseira do elemento característico e distinti- vo e da marca da recorrente.

Sendo «a imitação a mais perigosa das fraudes, o imita- dor pretende aproveitar-se ilicitamente do crédito e da notoriedade de uma marca de outrem, mas para poder de- fender-se, não a reproduz perfeitamente, limita-se a imitá-la para poder sempre alegar que a sua marca é diferente da- quela de que se diz ser a imitação» (18).

Esta flagrante semelhança originará fatalmente no espí- rito do consumidor-referindo-nos ao universo específi- co dos profissionais de saúde -, por mais atento que seja, uma fácil confusão.

E esta confusão é tanto mais flagrante se atendermos a que os próprios produtos que as marcas em questão assi- nalam são idênticos e manifestamente afins: medicamentos. A este respeito importa precisar o conceito de «afinida- de» a que a lei se refere, precisão esta elaborada também de forma pacífica pela jurisprudência e que se encontra sintetizada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 1970 (Boletim do Ministério da Justiça, n.° 196, p. 263): «Como a lei não define o conteúdo da afi- nidade, esta tem de ser apreciada em todos os casos, ten- do como base os destinos e aplicações idênticos.»

Para determinar a semelhança ou afinidade dos produ- tos, supomos que cumpre, em primeiro lugar, atender à sua função ou aplicação, à potencial existência de uma cliente- la concorrencial que entre eles possa estabelecer-se, quer dizer, para avaliar a semelhança ou afinidade dos produ- tos, interessa também ter em conta se o produto a que se destina a marca registanda se relaciona de tal sorte com o produto para que a marca anterior está registada, que seja de presumir pelo consumidor pertencer aquele à mesma esfera económica deste último.

Na verdade, os produtos que as marcas assinalam são idênticos e manifestamente afins, podendo assim ser ine- vitavelmente atribuída a mesma origem a ambos os produ- tos, tanto mais que se apresentam no mesmo circuito eco- nómico.

É assim inegável a existência de manifesta afinidade, pois os produtos traduzem-se em medicamentos.

Está demonstrado que, no caso em apreço, além das marcas serem semelhantes foneticamente, existe também afinidade- e manifesta - entre os produtos em questão. Resta analisar a questão da eventual possibilidade de indução fácil do consumidor em erro ou confusão.

Esta é uma questão que não levanta dúvida alguma, dada a identidade das denominações em causa e a correla- ção existente entre os respectivos produtos, a qual neces- sariamente criará no espírito do público consumidor (pro- fissionais de saúde) a confusão, no tocante à respectiva origem.

De referir que não será de afastar a hipótese, como ale- ga a recorrente, de ser fornecido ao público o medicamen- to errado, por dificuldade na leitura da letra do médico, e atento a designação de cada uma das marcas em análise.

Além disso, tal poderá, efectivamente, e como também alega a recorrente, criar situações de concorrência desleal, por violação do disposto no artigo 260.°, alínea a), do Código da Propriedade Industrial, situação essa que deve- ria também ser fundamento de recusa de registo de uma marca.

De referir que no novo Código da Propriedade Industri- al continua a existir a exigência de confronto.

«A composição de uma marca deve obedecer, funda- mentalmente, aos princípios básicos da novidade e da es- pecialidade, devendo ser constituída por forma a não se confundir com outra anteriormente adoptada e registada para os mesmos ou semelhantes produtos (19).»

É o juízo do consumidor médio dos produtos em ques- tão-no caso dos autos considerando o universo especí- fico dos profissionais de saúde que deve ser considerado como fiel da balança, e balizado, por um lado, pela seme- lhança ou identidade de produtos e, por outro, pela mani- festa semelhança, gráfica, figurativa ou fonética, entre os constituintes das marcas em confronto.

Acrescenta Ferrer Correia que «tratando-se das palavras nominativas, deverá abstrair-se das palavras ou elementos das palavras de natureza descritiva ou de uso comum, li- mitando a apreciação à parte restante» (20).

As marcas em presença, Fludex e Flomex, têm em co- mum os vocábulos «FI» e «ex», com semelhança fonética, trata-se de palavras com apenas duas sílabas, o que agra- va a semelhança, e são semelhantes os produtos assinala- dos pelas referidas marcas (21).

Ora, procedendo ao confronto entre a expressão «Flu- dex», que constitui a marca da recorrente, e a expressão «Flomex», verifica-se não só existir manifesta semelhança gráfica, como principalmente fonética, não podendo o con- sumidor médio-dentro do universo dos profissionais de saúde-deixar de as associar foneticamente.

«Marcas nominativas são as que integram um sinal ou um conjunto de sinais nominativos, estando essencialmente em causa um determinado fonema (22).»

Também é jurisprudência corrente que, tratando-se de palavras nominativas, o que relevará para apreciar a con- fundibilidade de marcas não são as palavras ou elementos de palavras de natureza descritiva ou de uso comum, mas a parte daquelas que exorbite desse âmbito, no caso con- creto (23).

A este propósito decidiu já o Supremo Tribunal de Justiça, nos acórdãos citados infra que: «Para o consumi- dor destinatário-ou seja, o consumidor 'médio', 'nem particularmente atento, nem particularmente distraído', a palavra e 'excellence', neste caso, comum às duas marcas em causa-Excellence e L'Oreal Excellence -parece ser a mais adaptada a sensibilizá-lo, a que melhor pode influir na sua escolha.

Essa semelhança gráfica e fonética pode, por isso mes- mo, induzir facilmente o consumidor médio, tal como o definimos, em erro ou confusão.

Mais do que a enunciação de critérios distintivos, de base científica duvidosa, cuja falibilidade ressalta sempre que se pretende avançar na mera generalização indiscrimi- nada, o que importa essencialmente averiguar, neste domí- nio, são as possibilidades de erro ou confusão - para o

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consumidor médio -, uma vez que são estes que justifi- cam o mecanismo de protecção. Por isso, nesta problemá- tica, haverá sempre que apelar, em larga medida, ao bom senso e à experiência de vida (24).

Mesmo admitindo que pode haver concorrência real ou potencial independentemente da identidade ou semelhan- ças entre produtos, não haverá concorrência se não existir possibilidade de confusão ou erro entre o consumidor (25). A 'confusão' consiste essencialmente na imitação do produto, susceptível de enganar o público.

Assim, haverá confusão quando os consumidores pos- sam ser levados a supor que os produtos têm uma origem comum.

Se a semelhança entre dois produtos é determinada pela técnica de fabrico, como sucede com os postes de betão armado para linhas eléctricas, não há que falar em confu- são (26).

A marca, a firma e o nome do estabelecimento estão sujeitos a princípios normativos quanto à sua fixação e, uma vez assim fixados, merecem a protecção legal.

É que todos eles (e também a insígnia do estabelecimen- to) constituem sinais distintivos do comércio, 'que confe- rem notoriedade à empresa e lhe permitem conquistar ou potenciar a sua clientela'.

O princípio da novidade ou da exclusividade visa a pro- tecção não só do titular da firma, da marca ou do nome do estabelecimento, mas também de todos os terceiros (clien- tes, fornecedores de matérias-primas, barcos, etc.).

Na ponderação da aceitação ou não no caso concreto do princípio da novidade ou da exclusividade se deva o julgador nortear pela não confundibilidade pelo comum dos cidadãos. A confusão que o legislador pretende evitar não é a de peritos ou de pessoas extraordinariamente atentas e observadoras ao mínimo pormenor [...] (27).

O grau de semelhança que nova marca não pode ter com outra anteriormente registada traduz-se na possibilidade de confusão entre elas, decorrente da semelhança gráfica, fi- gurativa, fonética entre outros sinais distintos, tendo em atenção a impressão de conjunto ou aspecto geral das marcas, a globalidade dos elementos constitutivos delas, olhando mais à semelhança deste conjunto do que à dis- semelhança apresentada por diversos pormenores conside- rados isolados e separadamente [...] (28).

A susceptibilidade de confusão é a pedra de toque para aquilatar da novidade e especificidade da designa- ção escolhida para certa marca, nome ou insígnia de estabelecimento e tem em vista evitar a concorrência des- leal, como se prevê no n.° l do artigo 212.° do Código da Propriedade Industrial, que proíbe expressamente todos os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimen- to, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorren- tes, qualquer que seja o meio empregado.

A imitação das designações comerciais, quer se trate de marcas de produtos, quer de nome e insígnia de estabele- cimento, é uma questão que se decompõe em duas: uma de facto, que consiste na existência das semelhanças e dissemelhanças entre as duas designações em confronto, outra, de direito, que consiste em apurar se, em face des- sas semelhanças e dissemelhanças, uma delas deve ou não considerar-se imitada pela outra.

Em face dos elementos de facto, há que determinar se o consumidor médio, e não perito ou especializado, é facil- mente induzido em erro, não podendo distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.

O critério para averiguar se há ou não imitação é o que atende fundamentalmente às semelhanças e, quanto às nominativas, o aspecto a considerar em primeiro lugar é o da semelhança fonética. Para se saber se há imitação, rele- va mais a semelhança que pode resultar do conjunto dos elementos de uma designação do que da dissemelhança de certos pormenores.

É, na verdade, por intuição sintética e não por disse- cação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas [...] (29).

A marca constitui o mais importante dos sinais distinti- vos existentes em comércio, tendo por função individuali- zar os produtos ou serviços oferecidos pelo comerciante ao consumidor.

Trata-se de um sinal de utilização meramente facultati- va, em princípio, podendo ser constituído por um elemen- to ou conjunto de elementos normativos, figurativos ou emblemáticos (artigo 75.° e 79.° do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto n.° 30 679, de 24 de Agos- to de 1940, são deste diploma-atenta a data dos factos é inaplicável o Código da Propriedade Industrial aprova- do pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro - todos os preceitos que se citarem sem menção de proveniência). Assim as marcas podem ser nominativas, quando cons- tituídas por um sinal ou conjunto de sinais nominativos (nomes ou dizeres), figurativas ou emblemáticas, quando formadas por um sinal ou conjunto de sinais figurativos, ou emblemáticas (desenhos ou figuras) e mistas, se com- preendem, simultaneamente, elementos nominativos e ele- mentos figurativos ou emblemáticos.

De acordo com o artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial, aquele que adoptar certa marca para distinguir produtos da sua actividade económica gozará da proprie- dade e do exclusivo dela desde que satisfaça as prescri- ções legais, designadamente a relativa ao registo.

A protecção derivada do registo da marca, que se es- tende a todo o território nacional, fica assegurada não apenas quando já está assegurada uma situação de con- corrência, mas logo que se verifique tal possibilidade.

O objectivo do artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial é o de proteger o consumidor, não o consumi- dor perito ou especializado, mas o consumidor médio, me- nos atento e cuidado.

Para haver confusão é preciso que o consumidor médio possa, com facilidade, distinguir as marcas se não as tem na sua presença e se não está - como normalmente suce- de - a pensar na possibilidade de haver uma imitação da marca em que se mostra interessado (30).

A marca é o sinal destinado a individualizar produtos ou mercadorias e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma espécie, sendo através desta sua função identi- ficadora e distintiva que favorece e protege o proprietário dela no jogo da concorrência, propriedade que resulta do seu registo, com eficácia constitutiva ou atributiva daque- le direito. É o que decorre do disposto no artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial.

No artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial consagra-se o princípio da novidade ou da especialidade da marca.

O consumidor há-de ser o consumidor médio, entendi- do como o conjunto de pessoas a quem o produto inte- ressa no mercado, e não o perito especializado, o que deriva da aproximação do artigo 94.° com o n.° 12 do arti- go 93.°

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Para aferir da imitação de marca, devem ser apreciadas, menos as dissemelhanças que ofereçam os diversos por- menores isoladamente, do que a semelhança que resulta do conjunto dos elementos que a compõem (31).»

Graficamente, as marcas em confronto são praticamente iguais, e a diferença fonética entre elas é praticamente im- perceptível, o que aumenta ainda mais a susceptibilidade de as marcas se confundirem.

No Código da Propriedade Industrial, é o juízo do con- sumidor que é decisivo para se concluir ou não pela con- fundibilidade das marcas.

Com razão, a este propósito, escreveu o Prof. Oliveira Ascensão (32), que: «o agente do juízo de semelhança de marcas é o consumidor. Não é o técnico do sector, não a pessoa especialmente atenta, mas o público consumidor. Entidade que se concebe distraída, tal como o americano médio, que deixa de ler à saída da escola [...] A confusão, o erro, devem ser fáceis, não interessando, para esse efei- to, observadores perspicazes, capazes de fazerem ligações que escapam à maioria das pessoas.»

Todavia, há a considerar que no caso dos autos, espe- cialmente, estamos perante marcas que serão apreciadas, na sua grande maioria, apenas por profissionais de saúde. Há que tomar, consequentemente, o médico formado há pouco tempo, o farmacêutico desatento, e considerar se, relevando para isso o facto de a marca da recorrente ser protegida e conhecida desde 1962, há ou não possibilida- de de confusão.

E em nosso entender é flagrante a confusão.

Não releva para o caso sub judice que se encontrem registadas as marcas indicadas pela recorrida. Todavia, da mera comparação verificamos que não existe tanta suscep- tibilidade de serem confundidas com a marca da recorren- te, nomeadamente por terem mais de duas sílabas.

Forçoso é concluir, pois, que a marca nacional n.° 312 553, Flomex, não está em condições de se manter registada porque constitui imitação gráfica e fonética da marca internacional, e protegida em Portugal, R 248 244-A, Fludex, anteriormente registada em nome da recorrente [ar- tigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.° do Código da Proprie- dade Industrial].

Consequentemente, o recurso merece provimento. Decisão. -Assim sendo, e pelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, julgo procedente por provado o presente recur- so, concedendo-lhe provimento, e assim revogando con- sequentemente o despacho recorrido proferido pelo direc- tor do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, proferido em 4 de Setembro de 1997, publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n. ° 9/97, de 31 de Dezembro, que concedeu o registo da marca nacional n. ° 312 553, Flomex.

Custas pela recorrida. Registe e notifique.

Após trânsito, cumpra-se o disposto no artigo 44.° do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto- Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, enviando cópia desta deci- são, e proceda à devolução do apenso técnico ao INPI lavrando-se cota.

(1) Cotectânea de Jurisprudência, ano xii, 1987, t. ii. p. 24. (2) Lições de Direito Comercial, Coimbra, vol. i, p. 329.

(3) Cf. A. Troller, Précis du droit de la proprieté immatérielle. Bále, p. 77.

(4) Cf. P. Malhély, Le Droit Français des Signes Distinctifis, Librairie du Journal des Notaires et Avocats, Paris, 1984, p. 533. (5) Neste sentido, cf. Acórdào do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Novembro de 1982, Boletim do Ministério da Justiça. n.° 321, p. 410.

(6) Lições de Direito Comercial, 1.° vol., Lisboa, 1957, pp. 426 e segs.

(7) Le Nouveau Droit Français des Marques. Librairie du Jour- nal des Notaires et Avocats, Paris, 1994, pp. 302 e segs.

(8) Droìt de la proprieté industrielle, Dalloz, 1993, pp. 660 e segs.

(9) Cf. J. G. Pinto Coelho, «A protecção da marca notoriamen- te conhecida», in Revista de Legislação e Jurisprudência. ano 84.°, pp. 129 e segs

(10) Neste sentido. P. Mathély, ob. cit., p. 568.

(11) Cf. Gonçalo Moreira Rato (ora ilustre mandatário da recor- rente), La protection des marques notoires et de haute renommée au Portugal, Université Robert Schuman, Faculté de Droit, Stras- bourg, 1988.

(12) Acórdào de 17 de Maio de 1960 (Boletim da Propriedade lndustrìal, n.° 10/60),

(13) Acórdão de 13 de Fevereiro de 1970 (Boletim do Ministério da Jusliça. n.° 194, p 237).

(14) «A protecção do marca notoriamente conhecidas», in Revis- ta de Legislação e Jurisprudência. ano 84.° pp. 129 e segs.

(15) Boletim do Ministério da Justiça, n.° 52, p. 663; Revista de Legislação e Jurisprudência. ano de 1989, p. 21, Revista dos Tribunais, n.° 74, p. 22.

(16) Cf. Dr. Justino Cruz, in Código da Propriedade lndustrial de 1940.

(17) In Boletim do Ministério da Justiça. n.° 69, p. 449. (18) Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial. p. 396. (19) Ferrer Correia, Direito Comercial. vol. i, p. 327. (20) Op. cit., p. 320.

(21) Referem-se a este assunto os Acórdàos da Relação de Lis- boa e do Supremo Tribunal de Justiça proferidos no processo rela- tivo às marcas Frisumo/Prosumo (Acórdàos do Tribunal da Rela- ção de Lisboa, de 23 de Fevereiro de 1995, e do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Março de 1996, in Boletim da Propriedade Indurstrial. n.° 11/96, de 28 de Fevereiro de 1997, pp. 4117-4191). (22) Carlos Olavo, Propriedade lndustrial-Noções Fundamen- tais. p. 23.

(23) Cf., neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Outubro de 1992, processo n.° 81 960, comentado na Revista de Estudos da Propriedade Industrial, 1996, vol. i, pp. 95-108.

(24) Acórdào de 3 de Fevereiro de 1999, proferido nos autos de revista, n.° 1093/98, 1.ª Secção, sendo relator o Sr. Conselheiro Machado Soares, publicado na página do Supremo Tribunal de Jus- tiça na Internet, in http://wwv.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/ bo128civel.html.

(25) Acórdão de 15 de Dezembro de 1998, proferido nos autos de revista, n.° 947/98, I.ª Secção, sendo relator o Sr. Conselheiro Pinto Monteiro, publicado na página do Supremo Tribunal de Jus- tiça na internet, in http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/ bo126civel.html.

(26) Acórdào de 4 de Junho de 1998, proferido no recurso de revista n.° 122/98, 2.ª Secção, sendo relator o Sr. Conselheiro Mário Cancela, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na internet, in http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bo122civel.html.

(27) Acórdão de 29 de Abril de 1998, proferido nos autos de revista, n.° 159/98, 2.ª Secção, sendo relator o Sr. Conselheiro AI- meida e Silva, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet, in http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol20civel.html. (28) Acórdão de 31 de Março de 1998, proferido no processo n.° 180/98, 1.ª Secção, sendo relator o Sr. Conselheiro Fernando Fabião, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na In- ternet, in http://www.cidadevirtual.pt/stj/bol19civel.html.

(29) Acórdão de 10 de Fevereiro de 1998, proferido no processo n.° 641/97, 2.ª Secção, sendo relator o Sr. Conselheiro Figueiredo de Sousa, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet, in http://www.cidadevirtual.pt/stj/bollcivel.html.

(30) Acórdão de 11 de Novembro de 1997, com aplicação das disposições do antigo Código da Propriedade Industrial, proferido no processo n.° 717/97, 1.ª Secção, sendo relator o Sr. Conselheiro

(10)

Silva Paixão, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet, in http://www.cidadevirtual.pt/stj/bol15civel.html.

(31) Acórdão de 17 de Dezembro de 1997, proferido no proces- so n.° 726/97, 2." Secção, sendo relator o Sr. Conselheiro Costa Marques, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet, in http://www.cidadevirtual.pt/stj/bol15civel.html.

(32) Direito Comercial. 1988. pp. 149 e 154.

Lisboa, 1 de Março de 2001 (de 19 de Julho a 21 de Dezembro: licença de maternidade e férias, acumulação de serviço). - A Juíza de Direito, Margarida de Menezes Leitão.

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