INFORMATIVO N.312/TCU

INFORMATIVO

N.312/TCU

TEOR DO INFORMATIVO – PARTE 1

1. Empresa Coligada- Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação (arts. 1.097 a 1.101 do Código Civil).

Representação relativa a licitação conduzida pela Advocacia-Geral da

União apontara, entre outras irregularidades, a utilização indevida, pela

vencedora do certame, dos benefícios decorrentes da Lei Complementar

123/2006. Considerando os indícios de que a vencedora da licitação

seria coligada com uma sociedade de maior porte, sendo aquela

indevidamente qualificada como microempresa, o relator determinou a

suspensão cautelar da adesão à ata de registro de preços decorrente do

certame. Realizadas as oitivas regimentais, apresentou o relator uma

análise do panorama jurídico acerca da matéria, concluindo que “não se

justifica conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a uma

empresa, ainda que se declare de pequeno porte, se o benefício não é

necessário, pois, nesse caso, ofende-se a isonomia entre os licitantes

(art. 37, inciso XXI, da CF/1988)”. Ao tratar especificamente da Lei

Complementar 123/2006, destacou “a nítida intenção do legislador de

vedar a concessão do benefício a sociedade empresária que dele não

necessite”. No caso concreto analisado, concluiu o relator pela

existência de um conjunto de indícios bastantes para a caracterização

de formação de grupo econômico ou coligação entre a empresa

vencedora da licitação e outra de maior porte, acarretando o usufruto

ilegítimo dos benefícios conferidos pela Lei Complementar 123/2006.

Tal conjunto de indícios, reforçou, “permite concluir pela utilização

indevida de uma EPP na licitação, ainda que não haja coincidência

formal de sócios”. Conforme destacado pela unidade técnica,

acrescentou, “a caracterização de coligação entre empresas é, antes

de mais nada, uma questão fática”, verificando-se, essencialmente, “na

influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas

financeiras ou operacionais de outra, sem controlá-la”. Nessa esteira,

arrematou, “mais importante do que o pleno enquadramento da

situação ora apurada nos conceitos de coligação ou de grupo econômico é perceber a existência de uma

gestão em comum com a nítida intenção do casal de utilizar uma de suas EPP visando à obtenção de

benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, de forma ilegítima, por contrariar o princípio da

isonomia e o espírito da lei”. Assim, embora deixando de aplicar declaração de inidoneidade no caso por se

distinguir do precedente mencionado no voto, propugnou o relator pela parcial procedência da Representação

e, entre outras medidas, por encaminhar cópia da deliberação à empresa vencedora da licitação, alertando-a

de que, “caso mantidas as mesmas condições atuais do grupo econômico de fato, seu enquadramento como

empresa de pequeno porte deve ser desconsiderado, em futuras licitações, sob pena de se sujeitar à sanção

prevista no artigo 46, da Lei 8.443/1992”, tendo sido acompanhado pelo Colegiado.

Acórdão 2992/2016

Plenário

, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

CONCEITOS BÁSICOS

Declaração de inidoneidade (art. 26

da Lei 8.3/92) -

Penalidade

aplicável pelo TCU aos contratados

inadimplentes, de má-fé ou

reincidentes, e àqueles que

praticarem atos ilícitos visando à

fraude. Impede que a empresa

possa participar ou contratar com

qualquer entidade da

Administração Pública.

“Não se justifica conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a uma empresa, ainda que se declare de pequeno porte, se o benefício não é necessário, pois, nesse caso, ofende-se a isonomia entre os licitantes (art. 37, inciso XXI, da CF/1988) ”

SOBRE O TEMA:

Acórdão 1370/2015-Plenário | Relator: ANA ARRAES

Havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa de

pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/2006, além de se

realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve ser

solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a

veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins

de usufruto dos benefícios da referida lei

Acórdão 745/2014-Plenário | Relator: MARCOS BEMQUERER

A prestação de declaração falsa em licitação, com o fim de obter indevidamente benefícios previstos pela

Lei Complementar 123/2006, constitui ilícito de caráter formal em que não se exige a ocorrência de

resultado para a aplicação da pena de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública

Federal.

Acórdão 2978/2013-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER

A participação simultânea de empresas coligadas em licitação afronta a legislação quando evidenciado que

a empresa de maior porte - não enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte - busca

usufruir indiretamente dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 por meio da sociedade de pequeno

porte.

Acórdão 2446/2016-Plenário | Relator: VITAL DO RÊGO

A definição de receita bruta para fins de enquadramento de licitante nas categorias de microempresa

ou empresa de pequeno porte deve corresponder à soma das receitas oriundas das atividades

empresariais, não se restringindo à venda de bens e à prestação de serviços em sentido estrito.

No caso de serviços de natureza continuada, o limite de contratação no valor de R$ 80.000,00, de que trata o art. 48, inciso I, da LC 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8.666/1993, considerando

que esse tipo de contrato pode ser prorrogado por até sessenta meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00).

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TEOR DO INFORMATIVO – PARTE 2

2. 2. Não há vedação legal à apresentação de balanços intermediários para fins de qualificação econômico-financeira em licitação, desde que se comprove que o estatuto social da empresa autoriza sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976. O conceito de balanço intermediário não se confunde com o de balancete ou balanço provisório. O primeiro é um documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação econômico-financeira da sociedade empresária no curso do exercício, e o segundo é um documento precário, sujeito a mutações.

Representação oferecida por licitante apontara possíveis irregularidades em licitação promovida pela Prefeitura Municipal de Vila Rica/MT, destinada à execução de obras de construção de rede de esgotamento sanitário no município, em especial sua inabilitação no certame. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar da licitação, propôs a unidade instrutiva que a Representação fosse considerada procedente e que se determinasse a anulação da concorrência. Analisando o mérito, julgou oportuno o relator discorrer inicialmente sobre a não aceitação de balanços intermediários pela comissão de licitação, prática que, em seu

entendimento, não se coaduna com o disposto na legislação de regência. Com efeito, anotou, “o art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, estabelece que

as licitantes deverão apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e na forma da lei, para fins de comprovação da sua qualificação econômico-financeira, vedando expressamente sua substituição por balancetes ou balanços provisórios”. Nada obstante, com esteio na

doutrina, prosseguiu, “o conceito de balanço intermediário não se confunde com o de balancete ou balanço

provisório. O primeiro é um documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação econômico-financeira da sociedade empresária no curso do exercício e o segundo é um documento precário, sujeito a mutações”.

Dessa forma, registrou, “não há vedação para a apresentação de balanços intermediários e não existem,

portanto, motivos para a comissão licitante, de pronto, rechaçá-los. O procedimento correto seria a comissão cotejá-los para fins de qualificação econômico-financeira e avaliar se o estatuto social da empresa que deles se utilizou autorizava sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976”. No caso

concreto, ademais, considerando que “a juntada do citado balanço intermediário se fez acompanhar de

páginas, devidamente autenticadas, do livro diário da citada azienda, bem como que o estatuto social da representante – cláusula quarta - permitia a sua emissão”, reputou o relator inadequado o procedimento

adotado pela comissão permanente de licitação. Nesses termos, e a par de outras irregularidades constatadas no certame, acolheu o Plenário a proposta do relator para considerar procedente a

Representação, assinando prazo para que a “Prefeitura Municipal de Vila Rica-MT proceda à anulação da

Concorrência 1/2015 e dos atos dela decorrentes, adotando as medidas e cautelas necessárias para que a licitação sucedânea esteja livre, desde o seu nascedouro, das condições editalícias e procedimentais restritivas da competitividade observadas no referido certame, inclusive quanto à [...] não-aceitação de balanço/demonstrações intermediários e à inobservância dos prazos e ritos recursais, devendo observar os princípios da motivação, da legalidade, da segurança jurídica e os princípios e regras licitatórios presentes nos artigos 3º, 30, 43, inc. III, e 109 da Lei 8.666/1993 e na jurisprudência desta Corte”. Acórdão 2994/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

CONCEITOS BÁSICOS

Qualificação econômico financeira – o gestor público deve aferir se o futuro contratado possui económico, saúde financeira, para o cumprimento do contrato, em confronto com o valor estimado da contratação, que deve decorrer de pesquisa de mercado.

“Não há vedação para a apresentação de balanços intermediários e não existem, portanto,

motivos para a comissão licitante, de pronto, rechaçá-los. O procedimento correto seria a

comissão cotejá-los para fins de qualificação econômico-financeira e avaliar se o estatuto social

da empresa que deles se utilizou autorizava sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976”

Sobre o tema:

Acórdão 2743/2016-Plenário | Relator: MARCOS BEMQUERER

A exigência de garantia de participação na licitação, concomitantemente com a de patrimônio líquido

mínimo ou de capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, ainda que a

prestação de garantia seja exigida como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das

exigências de qualificação econômico-financeira.

Acórdão 804/2016-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN

Constitui restrição indevida à competitividade da licitação a exigência de garantia da proposta em percentual incidente sobre todo o conjunto de obras previstas para serem licitadas por lotes, em vez de cada obra considerada

individualmente em seu respectivo lote.

Acórdão 354/2016-Plenário | Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

SÚMULA TCU 289: A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade.

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3. Não se configura superfaturamento por metodologia executiva quando o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou equipamentos inovadores que aumentam a produtividade na execução do serviço. Contudo, se o contratado executa o trabalho por meio de sistema mais produtivo, não por este ser uma inovação, mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica, o erro de projeto deve ser considerado para a apuração do efetivo custo referencial da obra e de eventual superfaturamento.

Em Pedidos de Reexame interpostos contra o Acórdão 2.872/2012 Plenário, os recorrentes questionaram, entre outros pontos, irregularidade relativa a superfaturamento por metodologia executiva, caracterizada pelo fato de que o orçamento base teria previsto o uso de trator de esteira e carregadeira, em vez de apenas escavadeira, solução mais econômica para o serviço de “escavação, carga e transporte de material de jazida”. Ao analisar a peça recursal, o relator esclareceu não pretender coibir inovações metodológicas ou de equipamento que podem advir na execução da obra em relação ao projeto básico, pois, caso se trate de inovações que aumentem a produtividade na execução do serviço, é lícito que o contratado se beneficie dos ganhos auferidos. Contudo, ressaltou, “não se podem confundir metodologias inovadoras com falhas técnicas do projeto ou

do orçamento base. Portanto, se o contratado executou o trabalho por sistema mais produtivo não por este ser uma inovação, mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica, trata-se de erro de projeto que deve ser corrigido para a apuração do efetivo custo referencial da obra”. Sobre a questão, lembrou o relator das orientações

do Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU, segundo o qual não ocorre superfaturamento “quando o orçamento

do serviço considerou metodologia executiva eficiente e compatível com a boa técnica da engenharia, porém, o construtor, valendo-se de equipamentos mais modernos e produtivos ou de técnicas inovadoras, consegue executar o serviço com maior produtividade e, consequentemente, a um menor custo. Trata-se de ganho de eficiência legítimo, cujos benefícios devem ser apropriados exclusivamente pelo contratado”. Por fim, concluiu que “quando o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou equipamentos inovadores, não se configura o superfaturamento por metodologia executiva. Evidentemente, também não haverá prejuízo ao contratante se este especificar solução antieconômica, mas o contratado, em sua proposta, se adotar preço unitário compatível com o método eficiente e usual que irá utilizar na obra”. Pelos motivos expostos pelo relator, o

Tribunal rejeitou, no ponto, as razões recursais, e deu provimento parcial ao recurso, determinando a conversão do processo em tomada de contas especial para que a unidade técnica procedesse às diligências e inspeções necessárias à apuração do superfaturamento final dos contratos tratados nos autos. Acórdão 2986/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministra Ana Arraes.

CONCEITOS BÁSICOS

Suoerfaturamento - ocorre quando a administração pública pagam valores acima daqueles devidos, em geral decorre da aceitação de quantidades acima daquelas realmente empregadas no objeto ou do sobrepreço, quantidade e qualidade; desequilíbrio econômico-financeiro; • alteração de cláusula contratual por exemplo.

“Não ocorre superfaturamento “quando o orçamento do serviço considerou metodologia

executiva eficiente e compatível com a boa técnica da engenharia, porém, o construtor,

valendo-se de equipamentos mais modernos e produtivos ou de técnicas inovadoras, consegue

executar o serviço com maior produtividade e, consequentemente, a um menor custo. Trata-se

de ganho de eficiência legítimo, cujos benefícios devem ser apropriados exclusivamente pelo

contratado”.

Acórdão 354/2016-Plenário | Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

A menos que reste indubitavelmente comprovada a impossibilidade de utilização da metodologia de execução de melhor custo-benefício, o TCU adota como referencial de mercado, para fins de apuração de sobrepreço

ou superfaturamento, o preço correspondente ao serviço cuja metodologia executiva seja mais econômica e tecnicamente viável.

Acórdão 9385/2016-Segunda Câmara | Relator: ANA ARRAES

Para apuração de superfaturamento, a adoção dos custos efetivamente incorridos pela contratada é medida

excepcional, a ser utilizada unicamente quando ausentes referenciais de mercado consistentes e quando a diferença ente o valor real e o cobrado for expressiva em relação ao valor total do contrato.

Acórdão 2109/2016-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER

Quando não for possível obter nenhum valor referencial de um determinado serviço para apuração de eventual superfaturamento, admite-se a utilização de valores constantes de notas fiscais de fornecedores das contratadas como parâmetro de mercado (acrescido de eventuais custos indiretos e do BDI).

Acórdão 8017/2016-Segunda Câmara | Relator: AUGUSTO NARDES

A comissão permanente de licitação (CPL) não pode ser responsabilizada por superfaturamento decorrente de projeto básico mal elaborado ou outras irregularidades não conexas com as suas atribuições legais, em especial se a sua atuação cingiu-se a verificar a conformidade das propostas apresentadas com os requisitos do edital e com as estimativas prévias elaboradas pela unidade interessada no certame.