REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA A QUESTÃO DOS EMBRIÕES EXCEDENTES
Ijuí (RS) 2010
EDELIZE RAQUEL BIEGER
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA A QUESTÃO DOS EMBRIÕES EXCEDENTES
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. João Delciomar Gatelli
Ijuí (RS) 2010
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e apoiaram-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica, em especial a minha tia Clarice por ter me acolhido e ajudado.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força para superar os obstáculos e coragem para vencer.
A meus pais, Gilmar e Elise que mesmo distante sempre deram o máximo de si para se fazerem presentes e me apoiarem no que eu precisasse.
A meu namorado Evandro pela paciência, compreensão, incentivo e principalmente pelo seu amor.
A meu orientador João Delciomar Gatelli pela sua dedicação e disponibilidade.
Ao professor Zeifert pelo incentivo e paciência.
A todos aqueles que de uma ou outra forma colaboraram para que este trabalho fosse concretizado, minha muito obrigada.
“Descobrir e inovar rumos na construção do direito é um desafio que deve se experimentar todos os dias, este é o hábito dos melhores juristas.”
Fernando Loschiavo Nery
“Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça.”
Eduardo Juan Couture
“A dignidade da pessoa humana não pode ser simplesmente reduzida à defesa de direitos pessoais tradicionais ou ser invocada para construção de uma teoria do núcleo da personalidade individual, ficando esquecida nos casos de direitos sociais e sendo ignorada quando se trate de garantir as bases da existência humana.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma breve exposição de como a Reprodução Assistida evoluiu desde os tempos mais remotos até o atual estágio da sociedade. Realiza o estudo das Técnicas de Reprodução Humana Assistida, verificando de quais resultam os embriões excedentes. Analisa leis e documentos que abordam o tema no país, bem como qual o tratamento dado por estas leis e documentos à problemática dos embriões excedentes, buscando verificar e compreender a efetividade de aplicação destas normas no tocante ao destino dado a grande quantidade de embriões resultantes da técnica de fertilização in vitro e que estão congelados nas clínicas de fertilização assistida. Assim retrata-se a problemática dos embriões excedentes fecundados in vitro frente à lacuna jurídica existente em nosso país. Nessa perspectiva, tece algumas considerações, a cerca da necessidade de uma legislação específica e mais evoluída para tratar do presente tema, uma vez que o trabalho envolve questões que não estão legalmente regulamentadas.
Palavras-Chave: Reprodução Humana Assistida. Fertilização in vitro. Embriões Excedentes. Legislação.
ABSTRACT
The present research monograph is a brief account of how assisted reproduction has evolved since the earliest times to the present state of society. Conducts the study of the Techniques of Assisted Human Reproduction, which result from checking the surplus embryos. Examines the laws and documents of the country, as well as which treatment given by these laws and documents to the problem of excess embryos, trying to verify and understand the effectiveness of applying these rules regarding the destination of the large number of embryos resulting from fertilization technique in vitro and are frozen in fertility clinics assisted. So picture the problem of excess embryos fertilized in vitro model of the legal vacuum exists in our country. From this perspective, it makes some considerations about the need for specific legislation and more evolved to address this issue, since the work involves matters that are not legally regulated.
Keywords: Assisted Human Reproduction. In vitro fertilization. Surplus embryos. Legislation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA...11
1.1 Aspectos históricos...13
1.2 Técnicas de reprodução assistida...17
2 EMBRIÕES EXCEDENTES NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA...27
2.1 Resolução n. 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina...41
2.2 Lei n. 8.974/1995 (Lei da Biotecnologia)...44
2.3 Lei n. 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro)...45
2.4 Projeto de Lei n. 90/1999...46
2.5 Lei n. 11.105/2005 (Lei da Engenharia Genética)...48
CONCLUSÃO...52
INTRODUÇÃO
O presente tema é polêmico e atual, além de ser complexo e delicado, portanto, neste trabalho será analisada a questão dos embriões excedentes resultantes de determinadas Técnicas de Reprodução Humana Assistida que são utilizadas atualmente.
A pesquisa será do tipo exploratória. No seu delineamento utilizará a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo.
O problema a ser abordado é com relação à legislação brasileira, se ela realmente está acompanhando os avanços científicos no âmbito da Reprodução Humana Assistida quanto ao destino a ser dado à grande quantidade de embriões produzidos em laboratório e que não são utilizados pelas Técnicas de Reprodução Assistida. Assim, na busca de uma resposta ao problema inicial o presente trabalho monográfico foi desenvolvido em dois capítulos.
O primeiro capítulo analisa a Reprodução Humana Assistida abordando alguns aspectos históricos e apontando quais as técnicas utilizadas por este tipo de reprodução, bem como as peculiaridades de cada uma. Procura-se demonstrar que através da evolução, a procriação deixou de ser um ato íntimo do casal, pois com a Reprodução Assistida os óvulos e espermatozóides passaram a ser tratados fora do corpo.
O segundo capítulo trata dos embriões excedentes na legislação brasileira, apontando quais as legislações e documentos que tratam do tema e qual a respectiva solução, quando existente, que cada uma apresenta ao destino a ser dado à grande quantidade de embriões resultantes da técnica de fertilização in vitro que estão congelados nas clínicas de fertilização.
A Reprodução Assistida está inserida num contexto próprio das sociedades evoluídas e industrializadas, mobilizando de um lado a curiosidade pela busca de benefícios à humanidade e de outro a ganância cientifica, provocando um debate acirrado, sendo muitas vezes preconceituoso, pois interfere no processo de procriação natural do homem. Mas é no terreno jurídico que ela busca a solução para os inúmeros conflitos e contradições, desta forma cria para os estudiosos grandes desafios, pois desestabiliza o equilíbrio do direito que em muitas situações é precário.
Como a ciência e a tecnologia andam com passos largos o direito necessariamente precisa acompanhar essas transformações, apoiando-se nos costumes, nos princípios gerais da moral e na jurisprudência. Ocorre que há um grande contraste entre a veloz evolução científica e a lentidão do direito.
É claro que o progresso científico não pode ser impedido de acontecer, mas é preciso que se preserve a vida, a identidade e a dignidade humana como valor maior. Surge aqui uma incerteza com relação ao embrião humano, pois não há um consenso a respeito de serem considerados sujeitos de direitos, um ser em potencial, ou não. Sendo assim, diversas teorias procuram determinar sua natureza pessoal e jurídica.
Por mais que não exista a proibição quanto à utilização da técnica de fertilização in vitro, as consequencias da destinação dos embriões excedentes criam problemas éticos, morais, religiosos e jurídicos que não podem ser deixados de lado. Por isso a importância da discussão do presente tema que procura demonstrar que os resultados da utilização da fertilização in vitro (FIV) necessitam de regulamentação, ou ao menos uma extensão de direitos procurando alcançar a segurança jurídica.
1 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
Desde que o homem começou a tomar consciência do mundo e a interrogar-se a respeito de determinados fatos impeditivos da natureza, foi movido por um impulso de querer saber, de como fazer para atingir o objetivo tão desejado de procriar. Esse desejo levava, necessariamente, à vontade de descobrir os caminhos que possam conduzi-lo ao seu objetivo, à solução do seu problema.
Isso se deve ao fato de que o desejo de filiação decorre da própria natureza do ser humano, sendo este o motivo pelo qual se busca a perpetuação da espécie através da ação de gerar filhos, desta forma a busca tem início na infância e continua praticamente até a velhice.
Com relação a isso M. Soulé (1982 apud PERIN JUNIOR, 1998, p. 9) leciona que:
O fantasma mais profundo da criança, qualquer que seja seu sexo é obter o poder de ter um filho, isto é, de possuir o poder do casal e, em todo caso, da mãe. Trata-se, pois, nem tanto de ter uma criança real, mas o de possuir o poder de gelá-la e, então, de se identificar à mãe na plenitude do seu absoluto.
A partir deste clamor é que vão sendo desenvolvidas técnicas que ajudam, possibilitam às pessoas que têm problema de infertilidade ou esterilidade poder realizar o sonho da maternidade ou da paternidade em sua plenitude, possibilitando assim a auto-realização através da geração de um filho.
Segundo Barbara Yuri Uemura (2003, p. 13):
Milhões de casais no mundo são atingidos pela infertilidade. As estatísticas mostram que 20% dos casais em idade fértil experimentam dificuldades de gerar filhos. A infertilidade sempre foi uma grande preocupação para o homem desde a antigüidade, pois a esterilidade era vista como um fator degradante da sociedade, já que esta tinha como base da família o casal e seus filhos.
Para João Delciomar Gatelli (2010, p. 5):
Nessa conjuntura, verifica-se que as Técnicas de Reprodução Humana Assistida surgem na década de 70 com o avanço da ciência que buscava solucionar problemas de esterilidade para casais que, por determinada razão, não podiam ter filhos. Essas técnicas, com o passar dos anos, foram aperfeiçoando-se e a Reprodução Assistida tornou-se uma opção cada vez mais próxima das pessoas que necessitam da intervenção da ciência para gerar uma vida humana.
A lição de Nathalie Cervo Ahmad (2003, p. 53) é também bastante útil, pois para ela:
A Reprodução Humana é muito mais notória no que diz respeito à impossibilidade de ter filhos, sobretudo, porque a transmissão de vida constitui a mais sublime capacidade humana, à medida que traz enormes mudanças sociais, psicológicas e até jurídicas na vida de quem procria.
A ciência genética disponibiliza aos casais as Técnicas da Reprodução Assistida para alcançar a procriação quando esta não foi possível, devido a anomalias físicas ou por ineficácia dos métodos de tratamentos terapêuticos.
Cristiano Costa e Marilena Correa (2007, p. 1) assim conceituam RA:
Reprodução Assistida é um conjunto de técnicas, utilizadas por médicos especializados, que tem como principal objetivo tentar viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar. Muitas vezes essas dificuldades, até mesmo a infertilidade do casal ou um de seus membros, podem trazer sérios prejuízos ao relacionamento conjugal.
No entendimento de Aimar Joppert Junior et al. (2008, p. 1) a Reprodução Humana Assistida é “o conjunto de procedimentos no sentido de contribuir na resolução dos problemas da infertilidade humana. Isto com o intuito de facilitar a procriação devido a qualquer tipo de problema, responsável pela infertilidade tanto do homem como da mulher.”
Joppert Junior et al. (2008, p. 3), ensinam que a Reprodução Assistida pode adotar duas modalidades completamente distintas em aspectos morais, filosóficos, sociais, jurídicos e religiosos, quais sejam, a homóloga (ou intraconjugal) e a heteróloga (ou extraconjugal).
Conforme o entendimento de Ecio Perin Junior (1998, p. 1):
Esta ajuda pode ser representada pelo simples aconselhamento sobre o momento mais apropriado do ciclo menstrual para o casal manter relações sexuais, bem como pela utilização de técnicas laboratoriais altamente sofisticadas que permitam a fertilização de um óvulo por um único espermatozóide.
Assim, podemos entender a Reprodução Assistida (RA) como sendo a intervenção do homem no processo de procriação natural, para possibilitar às pessoas que não conseguem ter filhos através do meio tradicional, ou seja, a união sexual entre o homem e a mulher, ou
quando outras técnicas terapêuticas não apresentaram os resultados esperados, possam realizar este desejo através dos avanços biotecnológicos.
Eduardo de Oliveira Leite ([S.d.] apud PERIN JUNIOR, 1998, p.11) com relação a este assunto defende que:
[...] não há egoísmo nenhum em querer ter seu próprio filho. Além disso, o ato de amor, apontado por alguns psicanalistas, quanto à adoção, ocorre igualmente - e, talvez, até em dose maior - nas Inseminações Artificiais, onde o casal renuncia integralmente sua privacidade no ato de procriação e aceita a participação de um terceiro estranho.
Isso porque há um direito de procriar pelo que se observa a partir da leitura e análise da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que no âmbito jurídico disciplina o direito à igualdade e à dignidade da pessoa humana, prevendo nos seus artigos III, VII e XVI, 1 o direito de fundar uma família.
Com relação a isso Ahmad (2003, p. 54) se posiciona no seguinte sentido:
De acordo com as previsões legais, e tomando como base os princípios da legalidade e da anterioridade vigentes em nosso sistema jurídico, [...] a Reprodução Artificial é de fato uma atividade lícita, pois no nosso ordenamento tudo o que não é proibido, a princípio é permitido. Assim em não havendo uma proibição legal expressa e específica nem uma tipificação de crime, são validas as Técnicas de Reprodução Assistida na tentativa de solucionar a infertilidade humana.
Desta forma, se as vias normais e tradicionais para procriação não forem eficazes podem as pessoas, através da evolução da ciência genética e da biotecnologia buscar esta satisfação através das Técnicas de Reprodução Assistida, uma vez que pelo que se sabe são permitidas.
1.1 Aspectos históricos
Através do que se verifica na história sempre houve uma preocupação permanente com a questão da fertilidade e da fecundidade, sendo que a infertilidade foi e ainda é considerada algo que não é positivo, um motivo de exclusão e até mesmo de degradação no grupo tanto familiar como social.
Desde as mais remotas épocas, a esterilidade foi considerada como um fator negativo, ora maldição atribuída à cólera dos antepassados, ora à influência das bruxas, ora aos desígnios divinos. A mulher estéril era encarada como ser maldito que precisava ser banido do convívio social. Para os judeus, a esterilidade era considerada como castigo de Deus. Em posição oposta, a fecundidade era olhada com intensa benevolência. A chegada dos filhos sempre foi vinculada às noções de fortuna, riqueza, prazer, alegria, fartura, privilégio e dádiva divina.
Por outro lado, a possibilidade de fecundação fora o ato sexual foi pensada e imaginada desde os tempos mais remotos, pois na mitologia se verificam casos assim. Conforme apresentam Andrea Aldrovandi e Danielle Galvão de França (2002, p. 2, grifo das autoras):
Ates – filho de Nana, filha do Rei Sangário, que teria colhido uma amêndoa e colocado em seu ventre (Grécia); Kwanyin – deusa que possibilitava a fecundidade das mulheres que lhe prestassem culto (China); Vanijiin – deusa da fertilidade, mulheres que se dirigiam sozinhas a seu templo retornavam grávidas (Japão).
Zeno Veloso (1997, p. 154, grifo do autor) também menciona um exemplo:
Na bíblia (“Gênesis” 16) conta-se que Sarah, mulher de Abraão, não lhe dava filhos, por ser estéril; porém, tinha uma serva egípcia, por nome Hagar. Disse Sarah a Abraão: “Eis que o senhor me tem impedido de dar à luz filhos; toma, pois, a minha serva, e assim me edificarei com os filhos por meio dela.” E Abraão anuiu ao conselho de Sarah. Possuiu a escrava, e ela concebeu.
Da bíblia podemos ainda citar o caso de Maria mãe de Jesus. E no Brasil a conhecida lenda do boto, que engravida as mulheres que lhe dirigem o olhar.
Nas épocas mais antigas procurava-se tratar a esterilidade, ou revertê-la através da utilização de chás, pedras preciosas entre outros métodos como as invocações religiosas, rituais e até mesmo flagelações. (PERIN JUNIOR, 1998, p. 2).
Perin Junior (1998, p. 2), ainda observa com propriedade que “Só no final do século XVI (em 1590) o estudo da esterilidade conjugal ganhou foros de cientificidade com a invenção do microscópio, por Leenwenhoek.”
Mas, com o passar do tempo esse sonho mítico passou a ser uma realidade possível através dos avanços tecnológicos, transformando aquele milagre do passado em fato que se considera de certa forma normal na atualidade.
A partir de um estudo histórico é possível verificar que foi na Idade Média que a idéia de Reprodução Assistida começou a ser descrita.
Perin Junior (1998, p. 3, grifo do autor) aponta alguns dados históricos com relação ao desenvolvimento e evolução da Reprodução Assistida:
Em meados do século XVIII, Ludwig Jacobi (alemão) fez tentativa de inseminação em peixes; em 1755, Lazzaro Spallanzani (biólogo italiano) obteve resultados positivos na fecundação de mamíferos; em 1799, John Hunter (médico e biólogo inglês) obteve êxito na fecundação por Inseminação Artificial em seres humanos; em 1884, Pancoast (médico inglês) fez a primeira inseminação heteróloga; em 1910, Elie Ivanof (Russo) foi responsável pela descoberta da conservação do sêmen fora do organismo, por resfriamento; em 1940, teriam surgido os primeiros bancos de sêmen nos EUA; em 1953, os geneticistas ingleses James B. Watson e Francis H. C. Crick descobriram a estrutura em hélice de DNA, descoberta que deu origem à Genética Molecular e é considerado o marco inicial da Engenharia Genética. Em 1980, foi criado o primeiro banco de embriões de seres humanos congelados, na Austrália. Em 7 de outubro de 1984, foi concebida Ana Paula Caldeira, Primeira brasileira fruto da fertilização in vitro.
Conforme Sérgio Abdalla Semião (2000, p. 167, grifo nosso):
O primeiro sucesso de fertilização in vitro de um óvulo humano se deu aos 25 de julho de 1978, com o nascimento de Louise Brown, em perfeito estado de saúde. Foi considerado o bebê do século e manchete de todos os jornais e revistas da época, em todo o mundo, que anunciavam o primeiro “bebê de proveta”.
Após 1980 o nascimento dos bebês de proveta deixou de ser um caso extraordinário e ganhou foros de normalidade, à força da repetição. Mais de 20 clínicas espalhadas pelo mundo desenvolviam programas de fertilização. (PERIN JUNIOR, 1998, p. 3).
Perin Junior (1998, p. 8) ainda acrescenta sua opinião no sentido de que:
As novas técnicas, desenvolvidas nos últimos anos, representam uma verdadeira revolução, na medida em que permitem a procriação sem relação sexual, ao inverso da contracepção que permite a sexualidade sem procriação; a fecundação e o início do desenvolvimento do ser humano, fora do corpo da mulher, no laboratório; a possibilidade de transferir um embrião no útero de outra mulher que não forneceu o óvulo, e assim por diante.
O Brasil também obteve êxito desta conquista, e desta forma tem procurado aperfeiçoar sempre mais as Técnicas de Reprodução Assistida.
Neste sentido Joppert Junior et al. (2008, p. 3) dizem que “esse aperfeiçoamento vem sendo feito através do trabalho de cientistas daqui e também de intercâmbio com pesquisadores estrangeiros numa busca contínua e incansável pelo aperfeiçoamento.”
Com propriedade segue Joppert Junior et al. (2008, p. 3, grifo dos autores) no sentido de que: “Isto nos valeu um quesito máximo por parte da Red Latinoamericana de Reproduccíon Asistida. Um fator que dá crédito à qualidade dos serviços prestados no Brasil, neste setor.”
Aldrovandi e França (2002, p. 2) com relação à esterilidade ensinam que:
[...] hoje a esterilidade e a infertilidade são doenças devidamente registradas na Classificação Internacional de Doenças pela Organização Mundial de Saúde (OMS) e, como tal, podem ser tratadas. Embora a Reprodução Assistida não ataque diretamente a doença (esterilidade ou infertilidade), [...] ela deve ser entendida como uma terapia.
A Constituição federal de 1988 prescreve em seu Art. 226, § 7º:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Com relação a isso Arnoldo Siqueira e Marcia Freitas (2008, p. 4) ensinam que:
Dos 117 centros de RHA brasileiros, apenas seis Instituições oferecem o tratamento totalmente gratuito e três oferecem o serviço gratuitamente, mas com a medicação paga pelo casal. Há ainda um serviço público de infertilidade no Rio de Janeiro, que disponibiliza apenas os exames para diagnosticar a causa da infertilidade. Essa situação ainda se agrava quando se observa que além do insuficiente número de centros de RHA públicos para a demanda, 80% desses estão concentrados no Estado de São Paulo e distribuídos de maneira não equânime no próprio Estado e no País.
Através de um estudo ou análise é possível verificar que o número de casais que procuram os centros ou clínicas de Reprodução Humana Assistida vem crescendo gradativamente, e espera-se que este número aumente ainda mais em locais aonde a técnica venha a ser oferecida gratuitamente.
1.2 Técnicas de reprodução assistida
Primeiramente antes de nos debruçarmos sobre o estudo das Técnicas de Reprodução Humana Assistida, que atualmente compreende uma série de técnicas distintas é preciso conhecer e conceituar algumas estruturas que fazem parte desse processo, para que tenhamos uma maior compreensão do assunto.
A partir de uma análise conjunta do Dicionário Aurélio (2010, grifo nosso) e do Pequeno Dicionário de Reprodução Assistida (2010, grifo nosso) podemos conceituar espermatozóides, óvulo e embrião da forma a seguir descrita.
Os espermatozóides são os gâmetas, ou seja, as células sexuais reprodutoras masculinas. Estas células conseguem nadar livre e autonomamente, sendo formadas por uma cabeça, por uma cauda e por um flagelo. A cabeça contém a maior parte do volume do espermatozóide, isso porque, é nela que se encontra o núcleo da célula, enquanto o flagelo é o responsável pela sua mobilidade.
O óvulo, também chamado de ovocélula é o gâmeta ou célula sexual reprodutora feminina, e é formada no ovário através do processo chamado de oogénese.
O embrião pode ser conceituado como um organismo em seus primeiros estágios de desenvolvimento, compreendendo desde as primeiras divisões do zigoto até o nascimento, ou seja, o ser humano nas primeiras fases de desenvolvimento, isto é, do fim da segunda até o final da oitava semana, quando termina a morfogênese geral, e o pré-embrião é a denominação utilizada para o embrião humano nos primeiros 6 a 7 dias de desenvolvimento.
Heloísa Helena Barbosa (2002, p. 2) faz uma diferenciação dos termos embrião e pré-embrião entendendo que:
O embrião é a entidade em desenvolvimento a partir da implantação no útero, até oito semanas após a fecundação; a partir da nona semana começa a ser denominado feto, tendo essa denominação até nascer. Portanto, a rigor até os primeiros quatorze dias após a fertilização, temos o zigoto, denominado na legislação espanhola “pré-embrião”, designação que causa controvérsia por induzir uma diminuição da condição humana da entidade em desenvolvimento.
Uemura (2003, p. 13-14, grifo da autora) acrescenta com propriedade essa sequencia na formação dos embriões e seu posterior desenvolvimento:
O termo fecundação é destinado a designar a união dos núcleos das células reprodutoras masculinas (espermatozóides) e femininas (óvulos), também chamadas gâmetas, que se convertem em uma única célula: “zigoto” ou “ovo”. Em condições naturais, a fecundação tem lugar no aparelho genital feminino, mais precisamente nas Trompas de Falópio. Depois da fecundação, o zigoto desenvolve-se rapidamente e após cerca de 66 horas já está constituído por oito células e é denominado “mórula”; ao mesmo tempo, ajudado por contrações das trompas, chega ao útero, onde vai implantar-se (nidação) e completar os nove meses de gravidez.
Desta forma, para diminuir os problemas da infertilidade a medicina moderna propicia a utilização de várias Técnicas de Reprodução Humana Assistida, algumas destas técnicas já vêm sendo utilizadas a um bom período de tempo. Isso ocorre porque fatores de ordem biológica, médica ou psíquica podem impedir a união das células germinativas masculina e feminina, determinando muitas vezes, a esterilidade como também a incapacidade para procriar.
As Técnicas de Reprodução Assistida mais simples e como visto utilizadas há mais tempo são as denominadas de Inseminação ou Fertilização Artificial (IA), em que a fecundação se dá dentro do corpo da mulher, esta técnica compreende a inseminação heteróloga (IAD) e a homóloga (IAC), esta poderá ser realizada post mortem, ou seja, após a morte do individuo que produziu o sêmen.
Interessante definição nos traz a Justificação do Projeto de Lei 90 de 1999 (grifo nosso) ao mencionar que:
Basicamente, as Técnicas de RA pertencem a duas modalidades: aquelas em que se introduz no aparelho reprodutor da mulher o esperma, genericamente denominadas Inseminação Artificial (IA), e a fertilização in vitro (FIV), na qual o óvulo e o esperma são juntados em um tubo de proveta e posteriormente se introduzem alguns embriões no aparelho reprodutor da futura mãe. A IA subdivide-se em inseminação uterina (IIU), em que o esperma é colocado no útero, transferência intra-falopiana de gametas (IFTG), em que os espermatozóides são introduzidos nas trompas de falópio, e inseminação intraperitoneal (IIP).
Mônica Sartori Scarparo (1991 apud VENOSA, 2009, p. 321) entende a inseminação como:
[...] uma forma de fecundação artificial, pela qual se da a união do sêmen ao óvulo por meios não naturais. [...] A Inseminação Artificial também é conhecida como
concepção artificial, fertilização artificial, semeadura artificial, fecundação ou fertilização assistida.
Para Perin Junior (1998, p. 6), “Quando os espermatozóides apresentam alguma deficiência torna-se necessário tratá-los, [...] auxiliá-los a transpor etapas de seu percurso até o útero: é o caso da inseminação intraconjugal, ou homóloga, no colo ou na cavidade uterina.”
Silvio Rodrigues (2002, p. 341) de forma breve e esclarecida ensina que:
[...] homóloga é a inseminação promovida com o material genético (sêmen e óvulo) dos próprios cônjuges; heteróloga é a fecundação realizada com material genético de pelo menos um terceiro, aproveitando ou não os gametas (sêmen ou óvulo) de um ou de outro cônjuge [...]
Verificamos a diferença existente entre reprodução homologa e heteróloga, a diferença esta em que na primeira são usados os materiais genéticos dos próprios indivíduos interessados na reprodução, ou seja, óvulo e espermatozóide do próprio casal, enquanto na segunda há a intervenção de uma terceira pessoa, um doador que poderá ser anônimo ou não.
Neste sentido Sílvio de Salvo Venosa (2009, p. 232) aponta que a inseminação homóloga será “[...] utilizada em situações nas quais, apesar e ambos os cônjuges serem férteis, a fecundação não é possível por meio do ato sexual por várias etiologias (problemas endócrinos, impotência, vaginismo etc.).” E a inseminação heteróloga terá então aplicação “[...] principalmente nos casos de esterilidade do marido, incompatibilidade de fator Rh, moléstias graves transmissíveis pelo marido, etc. Com frequência, recorre-se aos chamados bancos de esperma, nos quais, em tese, os doadores não são e não devem ser conhecidos.”
Entende Ahmad (2003), que na reprodução heteróloga, admite-se a doação de ambos os gametas para a fecundação.
Na inseminação homóloga post mortem a esposa ou companheira será inseminada com os gametas de seu marido, ou companheiro já falecido. (ALDROVANDI; FRANÇA, 2002, grifo nosso).
Assim, entendemos que a Técnica de Inseminação Artificial será homóloga quando for realizada com o óvulo e o sêmen do próprio casal ou cônjuges, por outro lado, se o óvulo e/ou
o espermatozóide forem doados por uma terceira pessoa, neste caso a inseminação será heteróloga. E será inseminação artificial post mortem quando a mulher for inseminada com espermatozóide do marido ou cônjuge já falecido.
Com relação à temática da Reprodução Assistida, Veloso (1997, p. 150, grifo do autor) ensina que:
A Inseminação Artificial é o processo de Reprodução Humana pelo qual se introduz o sêmen no óvulo, podendo o encontro ser produzido diretamente no órgão genital feminino, ou a fecundação ser realizada em laboratório - in vitro -, colocando-se o embrião, posteriormente, no útero.
Na Técnica de Transferência de Gametas para as Trompas (GIFT) segundo Joppert Junior et al. (2008, p. 9):
[...] o processo de fertilização acontece no interior das trompas e não na estufa. Por meio da laparoscopia os óvulos são aspirados e colocados na trompa com os espermatozóides. Daí em diante o processo de fertilização segue seu caminho natural. Assim é necessário que pelo menos uma das trompas seja saudável [...]
Como se verifica, nesta técnica ocorre a fertilização in vivo, conforme já demonstrado por Aldrovandi e França.
Segundo Ahmad (2003, p. 61, grifo nosso), “os gametas são injetados através de uma cânula, dentro da qual se encontram separados por uma bolha de ar para evitar que ocorra a fertilização na própria cânula, isto é, in vitro.”
Também ocorre a fertilização in vivo, ou seja, dentro do corpo da mulher, na técnica de Transferência Intratubárica de Óvulos (TOT).
Conforme Ahmad (2003, p. 60) está técnica é utilizada:
[...] geralmente, quando não existe comunicação entre os ovários e as Trompas de Falópio. Injeta-se diretamente o óvulo (quase maduro) com uma cânula na parte da Trompa onde pode ser fertilizado pelo espermatozóide. [...] Em alguns casos o esperma é colhido no decorrer de um ato conjugal normal dentro de um preservativo perfurado e uma parte do sêmen é introduzida junto com o óvulo nas Trompas de Falópio.
Ainda sobre a Inseminação Artificial, de forma clara e objetiva Venosa (2009, p. 229) ensina que ela “permite fecundar uma mulher fora da relação sexual. O sêmen é recolhido e mantido ou não por tempo mais ou menos longo, o qual, sendo introduzido no órgão sexual da mulher, a fecunda.”
Aldrovandi e França (2002, p. 2, grifo das autoras) abordam com propriedade o tema ao afirmar que:
Dependendo da técnica aplicada, a fecundação poderá ocorrer in vivo ou in vitro. Na Inseminação Artificial, a fecundação ocorre in vivo, com procedimentos que são relativamente simples, consistentes na introdução dos gametas masculinos “dentro da vagina, em volta do colo, dentro do colo, dentro do útero, ou dentro do abdômen.” (Eduardo Oliveira Leite, p. 38) [sic]. No caso de fecundação in vitro, o processo é mais elaborado e a fecundação ocorre em laboratório, de forma extra-uterina.
Nesta última Técnica de Reprodução Assistida a fecundação se dá fora do corpo da mulher, ou seja, ela faz com que os espermatozóides fecundem os óvulos em laboratório, extra-corporeamente, quando este processo não pode ser realizado nas Trompas de Falópio.
Para Barbosa, H. (2002, p. 1, grifo da autora):
Entende-se por fertilização in vitro ou transferência de embriões a técnica mediante a qual se reúnem em uma proveta os gametas masculino e feminino, em meio artificial e adequado, propiciando a fecundação e formação do ovo, o qual, já iniciada a reprodução celular, será implantado no útero de uma mulher.
Prossegue Barbosa, H.(2002, p. 1, grifo nosso) afirmando que:
Como se vê, até recentemente era impossível separar o embrião do corpo da mulher. Contudo, a técnica de fertilização in vitro superou essa impossibilidade. Para permitir várias tentativas de fecundação sem ter de retirar a cada vez óvulos da mulher, instaurou-se a prática médica de fertilizar simultaneamente vários óvulos, obtendo-se vários embriões. Sabe-se que, na fertilização in vitro, as possibilidades de obtenção de gravidez aumentam com o número de embriões transferidos para o útero materno, mas que crescem na mesma proporção os riscos de gravidez múltipla. A orientação internacional tem sido no sentido de se limitar o número de óvulos fertilizados, visto que os embriões excedentes serão congelados e utilizados em pesquisas laboratoriais ou simplesmente destruídos.
Com relação à técnica de fertilização in vitro (FIV), Conforme Viviane Coitinho e Charlise Colet (2008, p. 250):
O óvulo é retirado da mulher e o sêmen do homem é coletado, colocando-os em um tubo de proveta. Após a fecundação, que é provocada artificialmente o óvulo fecundado, já embrião, passa por diagnóstico pré-implantatório [...], em que os embriões com características indesejadas podem ser descartados, dando lugar aos saudáveis para serem implantados. Mesmo sendo transferidos vários embriões, a recomendação é limitar entre dois ou três embriões para evitar a gestação múltipla. Dessa forma, apenas o embrião escolhido com as chamadas melhores características é transportado pra o útero da mulher, esperando-se que ali se dê a nidação, que é a fixação desse óvulo embrionário no endométrio (mucosa uterina), onde passará a se desenvolver a gestação, que nem sempre ocorre.
Essa técnica “Consiste, basicamente, em tomar um óvulo fertilizado in vitro com um espermatozóide e transferir o embrião resultante ao útero materno através de um cateter.” (AHMAD, 2003, p. 57).
Para Perin Junior (1998, p. 5):
A intervenção tem um só objetivo: garantir durante dois dias, morada e alimento ao óvulo e aos espermatozóides. Se o encontro for fecundo, o embrião é transferido para o útero materno. Se tudo correr bem, o embrião permanecerá no útero durante nove meses.
Aqui, os gametas a serem utilizados tanto podem ser do casal, marido e mulher ou companheiro e companheira, quanto de um terceiro, se forem do casal a fecundação será homóloga e se forem doados de uma terceira pessoa, será heteróloga.
Já “a inseminação ou fertilização in vitro post-mortem, será aquela feita em uma mulher com o esperma de um homem falecido.” (SIMEÃO, 2000, p. 168, grifo do autor).
Ensina Veloso (1997, p. 153) que na fertilização in vitro:
Pode ocorrer de a esposa ou companheira ter ovulação, mas não poder engravidar (porque não tem útero, por exemplo), e obtém-se a fecundação utilizando-se material genético do próprio casal, sendo o embrião introduzido em outra mulher, que se compromete a entregar a criança ao casal após o parto.
Para este caso de empréstimo do útero dá-se o nome de “barriga de aluguel”.
A técnica de fertilização in vitro abrange algumas variantes técnicas que serão abordadas a partir deste momento.
A técnica de fertilização in vitro com transferência de embriões (FIVETE) ou “bebê de proveta” é a mais conhecida, isso porque foi a pioneira em Reprodução Assistida, como visto, é um método utilizado desde 1978 e serviu como base para o desenvolvimento das demais, aqui não se incluí a Inseminação Artificial.
Outra Técnica de Fertilização Assistida utilizada atualmente é a Injeção Intracitoplasmática do Espermatozóide (ICSI), com relação a esta técnica Joppert Junior et al. (2008, p. 9) apontam que:
Com o auxílio de um microscópio especial e de uma microagulha, o espermatozóide é injetado diretamente no interior do óvulo. Com a ICSI, basta que se tenha uma única célula saudável, e o processo se torna possível, e a ICSI pode ser utilizada por casais que tenham baixa qualidade ou pouca quantidade de espermatozóides.
Há também a Técnica de Transferência Intratubárica de Zigotos (ZIFT), esta técnica é utilizada quando as outras não foram eficazes, quando há esterilidade masculina ou ainda quando a mulher apresenta anticorpos antiespermáticos em sua vagina.
Ahmad (2003, p. 62, grifo da autora) entende que esta técnica:
[...] consiste em transferir para as Trompas de Falópio um ou mais zigotos (produto é lógico, da fecundação in vitro dos gametas). Nesse caso os gametas feminino e masculino são colocados em contato in vitro em condições apropriadas para a sua fusão e os zigotos resultantes são transferidos para o interior das trompas uterinas.
A Técnica de Transferência Intratubárica de Embriões em Estado de Pró-núcleo (PROST) é uma técnica que consiste em transferir embriões em estado de pró-núcleo para as Trompas de Falópio. Diz-se estado de pró-núcleo quando os gametas já se fundiram, porém a fertilização ainda não se completou, uma vez que podem se individualizar os núcleos ou pró-núcleos celulares masculinos e femininos.
A Transferência Intratubárica de Embriões (TEST ou TET) também faz parte das Técnicas de Reprodução Assistida, sendo uma as mais recentes e criada a partir das duas técnicas anteriores.
Esta técnica consiste na transferência para as Trompas de Falópio, de embriões, do estágio de duas células (ou seja, já produzida a primeira divisão celular) e antes do 14º dia de vida. [...] A fecundação ocorre in vitro, tendo em vista que os primeiros êxitos ocorreram em 1988.
Também faz parte das Técnicas de RA a Restituição Tubárica de Óvulos com Inseminação Adiada (FREDI), sendo que a partir desta se verifica que é uma mescla da técnica TOT e IA. Sendo que é usada quando pelo menos uma das trompas esteja sadia.
Ahmad (2003, p. 65) explica que esta técnica:
Consiste em restituir os óvulos (em qualquer grau de amadurecimento) nas Trompas de Falópio, mas sem a presença de espermatozóides. Mais tarde são conduzidos através de inseminação intra-uterina de sêmen lavado e injetado no momento em que os óvulos são considerados maduros, prontos para serem fertilizados.
A Micro-injeção é também uma das técnicas mais recentes, onde a fecundação ocorre in vitro. Esta técnica:
Consiste em obter a fertilização utilizando uma agulha muito fina com a qual se injeta (por micromanipulação) o espermatozóide através da membrana mais externa do óvulo (zona pelúcida) permitindo, assim, que espermatozóides naturalmente incapazes de fecundar o óvulo possam conseguí-lo. O espermatozóide é diretamente inserido no óvulo (mais precisamente da zona pelúcida) [...]. Utiliza-se, em geral, para o tratamento de certas formas de esterilidade masculina [...] (AHMAD, 2003, p. 66).
A Dissecação Parcial da Zona Pelúcida do Óvulo (PZD) pode ser entendida como a remoção de parte da zona pelúcida do óvulo que não foi fertilizado antes de ser mesclado in vitro com o espermatozóide.
Sendo assim, nesta técnica “realiza-se uma incisão microscópica sobre a membrana que circunda o óvulo, com o intuito de favorecer a inseminação.” (AHMAD, 2003, p. 67).
Ahmad (2003, p. 67) ainda acrescenta que esta técnica é utilizada “quando o sêmen do marido (ou homem do casal) contém espermatozóides fracos, incapazes de penetrar na zona pelúcida do óvulo ou da membrana plasmática (membrana celular).”
Correa e Costa (2007, p. 1, grifo nosso) demonstram as diferenças entre algumas das variantes técnicas da Reprodução Assistida, onde:
GIFT é a técnica que consiste na transferência do gameta masculino e feminino diretamente na tuba uterina da mulher. [...]; TV-TEST é a técnica que transfere por via vaginal um embrião já formado, em estágio pré-nuclear, na altura das tubas uterinas; ICSI é talvez a técnica mais conhecida popularmente, trata da realização de uma fertilização in vitro através da inoculação de um espermatozóide no interior de um ovócito, seguida da transferência via vaginal do embrião (pré-embrião) formado; O IAIU ocorre pela colocação via vaginal, de espermatozóides diretamente na altura da tuba uterina.
Segundo Correa e Costa (2007, p. 1), ainda “existem outras técnicas complementares da RA, quais sejam: Doação de óvulos, sêmen, embriões; congelamento de material biológico reprodutivo e de embriões; diagnóstico genético pré-implantatório, entre outros.”
Para a correção dos ciclos ovulatórios ou para exacerbar sua ovulação é utilizada a Técnica de Indução de Ovulação, para isso a mulher se submete à administração de hormônios.
A Técnica de Doação de Óvulos, Sêmen e Embriões é onde uns casais ajudam outros a gerar filhos. Com relação à técnica de doação de sêmen Joppert Junior et al. (2008, p. 7) afirmam que:
O doador ideal é aquele que possui mais de 20 milhões de espermatozóides por mililitro de sêmen. Estes são armazenados em botijões de nitrogênio líquido a 190ºC negativos, sendo assim, esse sêmen é descongelado 24 horas depois. Com isso, em temperatura ambiente, se 50% dos espermatozóides tiverem vivos, então esse homem é considerado um bom doador.
Quando no processo de fertilização in vitro forem produzidos óvulos em excesso estes podem ser congelados. E conforme ensina Marcos Vinhal (2009, p. 2, grifo nosso), “A reimplantação é feita por meio da fertilização in vitro: os óvulos são descongelados, fertilizados e os embriões produzidos são transferidos ao útero.”
Também na técnica de fertilização in vitro, ocorre a produção de uma grande quantidade de embriões, a partir da união dos óvulos com os espermatozóides, com relação a esse ponto, segundo Correa e Costa (2007, p. 1), “Somente alguns destes embriões serão implantados no útero materno, os demais serão mantidos congelados (criopreservados), para utilização posterior, caso seja necessário.”
Gatelli (2010, p. 7) opina no sentido de que:
A crescente utilização de Técnicas de Reprodução Assistida, agregada à importância do tema para a solução de enfermidades e problemas decorrentes da infertilidade, conduz a uma intervenção do Estado nas relações particulares.
A partir da análise e estudo destas Técnicas de Reprodução Assistida já é possível imaginar e até vislumbrar os grandes problemas e inquietudes, os quais são trazidos à esfera jurídica do direito e que clamam por esclarecimentos e soluções, exigindo regulamentação tanto para a utilização destas técnicas, como para os institutos jurídicos que foram modificados pela utilização das técnicas já referidas.
2 EMBRIÕES EXCEDENTES NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Na RA a célula reprodutora masculina e a feminina, ou seja, o óvulo e o espermatozóide são manipulados em laboratório para que a fertilização ocorra e o embrião se forme antes de ser implantado no útero da futura mãe. Se nem todos foram implantados, é preciso saber então o que é feito com as sobras concebidas.
Podemos verificar que os embriões excedentes são aqueles que resultam das técnicas de fertilização in vitro, através da fecundação realizada de forma artificial e extracorporeamente, mas que não chegam a ser introduzidos no útero da mulher. Isso porque há uma limitação na quantidade de embriões que podem ser transferidos para o útero, a fim de se evitar gestações triplas ou quádruplas.
Com relação a isso o Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz (2000, p. 2) presidente do Pró-Vida de Anápolis faz uma interessante colocação dizendo que:
Para garantir êxito, o médico estimula uma super-ovulação, com injeções diárias de hormônios durante dez dias. A mulher produz, então, cerca de 15 óvulos, ao invés de um. Os óvulos, então, são postos em contato com os espermatozóides e são fecundados. Há agora quinze ovos ou zigotos, ou seja, quinze seres humanos, como eu ou você, dentro de um tubo de ensaio. Dos quinze, cerca de dez chegam ao estágio de embrião. Obviamente não se colocam os dez embriões dentro do útero da mãe. Transferem-se normalmente quatro, dos quais vários vão morrer sem conseguir ser implantados no endométrio. O eventual sobrevivente desse holocausto nascerá, será fotografado e exibido em capa de revista, como um resultado glorioso da tecnologia.
Para Shirley Mitacoré de Souza e Souza Lima (2005, p. 4, grifo da autora):
A ansiedade por ter ao menos um filho falseia como milagrosas as atitudes que menosprezam um direito que vai além do direito à descendência ou direito à concepção, que é o direito à vida. Ávidos por terem um filho "biológico", os casais não têm mais pensado na adoção como primeira possibilidade contra a sentença da infertilidade.
A autora ainda acrescenta que:
[...] como as técnicas de fertilização in vitro são delicadas e com uma margem de ineficácia considerável, a estimulação hormonal para a hiperovulação é uma porta para a obtenção de vários embriões, que são a esperança de que, pelo menos em alguma tentativa, o esperado filho chegará. Congelando os embriões que não foram utilizados, o casal terá uma significativa redução de custos e a própria mulher não
terá de se expor novamente aos efeitos da dosagem exagerada dos hormônios. (LIMA, 2005, p. 4, grifo da autora).
Os embriões resultantes desse tipo de fertilização e que não são utilizados, ou seja, não implantados no útero da mulher serão mantidos criopreservados, ou seja, congelados.
Conforme entendimento de Coitinho e Colet (2008, p. 257):
[...] quando o casal que se submeteu a aplicação de alguma das Técnicas de Reprodução Assistida, com a utilização da técnica auxiliar de criopreservação de embriões, faz uso de todos os embriões que foram criopreservados, pode-se dizer que cumpre a finalidade da técnica e não gera saldo de embriões excedentários. No entanto, quando o casal gerou as crianças desejadas e ainda restaram criopreservados gametas fecundados, surge a dúvida sobre o destino a ser dado aos embriões congelados excedentários.
A técnica de congelamento de embriões “permite o armazenamento dos embriões excedentes das técnicas de FIV e também de ICSI, podendo ser transferidos posteriormente nos casos em que não houve gravidez ou, em casos que a paciente deseja ter mais filhos.” (CRIOPRESERVAÇÃO..., 2010, p. 1).
Com relação ao congelamento dos embriões excedentes Lima (2005, p. 4-5, grifo da autora) diz que:
A criopreservação ou congelamento dos embriões (a uma temperatura de -196° C) tem como escopo possibilitar que estes sejam submetidos ao exame de biopsia, para que seja verificado se eles estão ou não vivos; além da já mencionada facilidade para novas tentativas. A preservação pelo congelamento se dá em nitrogênio líquido, e é o glicerol (substância crioprotetora) o responsável pelo não estilhaçamento do embrião. Por isso, o casal pode recorrer a estes embriões congelados (que, para serem utilizados, são aquecidos) até alcançar a primeira idealização ou para aumentar a família. [...] eles são preservados apenas até que o desejo e a necessidade dos casais sejam satisfeitos.
Ocorre que, segundo Meirelles (2000 apud UEMURA 2003, p. 77):
[...] a técnica de congelamento reúne duas ordens de problemas, o primeiro diz respeito ao risco a que está sujeito o próprio embrião, não pela criopreservação em si, mas pela manipulação térmica a que é submetido. O segundo, de fundo ético-moral, porquanto por meio da referida técnica torna-se possível manter o embrião vivo indefinidamente, mesmo fora do organismo materno. Essa manutenção, se por um lado ressalta a autonomia vital do novo ser (eis que sobrevivente fora do útero), por outro, evidencia a sua vulnerabilidade, passível que está o embrião congelado a uma sobrevida indefinida ou à imediata destruição.
Neste sentido, importante informação é trazida por Uemura (2003, p. 77-78):
[...] cerca de 75% dos embriões sobrevivem ao processo de congelamento e descongelamento. Além disso, o médico que realiza a fertilização pára o crescimento embrionário colocando-o em nitrogênio líquido, podendo o embrião ser mantido nessa condição por vários anos até o momento de ser utilizado, porém, quanto mais tempo passa entre o congelamento e o descongelamento, maior é o perigo que se produza um aborto ou um feto mal formado, por isso a lei inglesa (como a da maioria dos países que já legislaram sobre o assunto) determina que não se utilizem embriões com mais de três anos de congelamento. Deduz-se, portanto, que eles devem ser destruídos, mesmo contra a vontade dos pais. Porém, a técnica da criopreservação (congelamento), usada desde 1985, não apresentou até hoje qualquer motivo aceitável para a eliminação dos embriões mais antigos, ou maduros.
Seguindo este entendimento, João Mestieri (1999 apud UEMURA 2003, p. 78) aporta que:
Estatisticamente, não há diferenças significativas entre os resultados de implantação de embriões recém fertilizados e daqueles estocados há vários anos; de modo igual, o número de nascimentos de crianças com defeitos físicos não apresenta nenhuma alteração quando se analisa os implantes estocados por longos períodos.
Podem também ser conservados criopreservados assim como os embriões, óvulos e sêmen para posterior fertilização. Esta técnica é recomendada para homens e mulheres segundo o site “www.infert.com.br” que trata da criopreservação de óvulos, espermatozóides e embriões, o qual esclarece que:
[...] o congelamento de óvulos é uma excelente alternativa para a manutenção do futuro reprodutivo das mulheres. Isto, porque as mulheres estão postergando sua gravidez para após os 35 anos, o que reduz enormemente a qualidade do óvulo. Outra utilidade para o congelamento de óvulos e também espermatozóides é em pacientes que se submetem ao tratamento oncológico, como a quimioterapia e a radioterapia, que podem causar danos irreversíveis aos ovários da mulher e deixar os homens estéreis. Pode-se também proteger as pacientes suscetíveis à síndrome do hiperestímulo na indução da ovulação, recomendando-se a coleta e a criopreservação dos óvulos para, num ciclo posterior, proceder-se à fertilização e à transferência dos embriões. A técnica também é recomendada para os homens que desejam fazer vasectomia. (CRIOPRESERVAÇÃO..., 2010, p. 1).
A partir disso, Leite (1997 apud BITTAR, 2003, p. 92) faz uma interessante constatação no sentido de que:
Depois de ter ficado milênios escondido em uma espécie de mistério inacessível, o embrião tende, de todas as formas, a assumir, no meio da sociedade dos humanos, um lugar novo e original. Um lugar onde, tornando-se visível, tangível a todos ele gera uma série de novos problemas. [...] toda a polemica que envolve a questão do embrião surge exatamente porque o embrião é humano, e porque da sua viabilidade decorre a viabilidade da espécie humana, em outras palavras, porque ele é humano e
se inscreve, quer na sua origem ou no seu destino, no interior de uma história especificamente humano.
Aqui, verificamos a necessidade e a importância de analisarmos o conceito de embrião, tendo em vista sua situação jurídica antes da implantação (nidação) no útero materno. Pois paira uma dúvida de ele ser ou não considerado nascituro, “pessoa”, e qual é o termo inicial da vida deste “ser”, para que a partir disso, possamos verificar qual a destinação devida e legal a ser dada aos embriões excedentes. Assim, vem a surgir a seguinte pergunta: “quando realmente se inicia a vida legal de um indivíduo?” Será no ato da fertilização na proveta, quando o óvulo for implantado no útero ou no instante que o feto se movimentou dentro do útero.
Esta vasta e polemica discussão quanto à proteção jurídica do embrião, se ele tem ou não personalidade jurídica se dá pelo fato de que, “A Reprodução Humana Assistida tem se desenvolvido num contexto geral pleno de contradições. Ela provoca posições que alimentam um constante debate conflitual.” (PERIN JUNIOR, 1998, p. 8).
Portanto, segundo Moreira Filho (2002, p. 1, grifo nosso) “a grande questão jurídica é a de saber se esse ‘ser’ concebido tem ou não o status de pessoa.”
Para melhor compreendermos essa problemática apresenta-se apropriada a definição trazida por Clóvis Beviláqua ([S.d.] apud MOREIRA FILHO, 2002, p. 1):
[...] o conjunto dos direitos atuais ou meramente possíveis das faculdades jurídicas atribuídas a um ser, constitui a personalidade. Pessoa “é o ser a que se atribuem direitos e obrigações” e personalidade é a “aptidão reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações”.
Coitinho e Colet (2008, p. 253, grifo das autoras) contribuem conosco dizendo que:
[...] o conceito tradicional de nascituro ampliou-se para além dos limites da concepção in vivo compreendendo também a concepção in vitro. [...] decorrente do grande avanço experimentado principalmente na Engenharia Genética, hoje o conceito de nascituro tornou-se mais técnico, englobando, não somente o feto, mas o embrião. Tal ampliação se deu por conta das inovações que possibilitam a fertilização fora do corpo humano.
Neste ponto, cabe salientar a interessante colocação feita por Walter Barbosa Bittar (2003, p. 93):
Com a evolução tecnológica, biólogos e geneticistas vêm demonstrando que, a partir do momento que a fecundação se concretiza, o feto possui carga genética plenamente diferenciada, não se confundindo com o pai ou a mãe, donde resta difícil sustentar que é parte do corpo da mãe, que, na verdade, possui DNA próprio, todos os caracteres individuais (inclusive sexuais) próprios, etc.
Para complementar esta informação Silmara Junny Chinelato Almeida ([S.d.] apud BITTAR, 2003) entende que o desenvolvimento do nascituro, em quaisquer dos estágios, ou seja, zigoto, mórula, blástula, pré-embrião e feto, representam apenas uma continuação do mesmo ser que não modifica depois do nascimento, mas que apenas cumprirá as etapas posteriores de desenvolvimento, passando de criança a adolescente, e de adolescente para adulto.
Seguindo este raciocínio, José Roberto Moreira Filho (2002, p. 1) diz que:
Biologicamente, o início da vida marca a individualização do ser concebido de seus pais, tendo em vista que a partir desse instante ele adquire mesmo biologicamente dependente, carga genética própria e individual que não se confunde nem com a do pai nem com a da mãe, sendo o corpo da mãe apenas o meio hábil para desenvolver-se normalmente até o nascimento.
Eliza Muto e Leandro Narloch (2005 apud TSCHIEDEL, 2006, p. 28) acrescentam que:
Na visão neurológica a atividade cerebral igual à de uma pessoa determina o início e o término da vida, não existindo atividade encefálica em embrião nas primeiras fases do desenvolvimento. Na visão ecológica a vida é determinada pela capacidade de o feto se desenvolver independentemente do útero da mãe. Já a visão metabólica, não há momento certo de início da vida humana, pois o espermatozóide e o óvulo já são seres vivos como o homem, merecendo as mesmas condições de tratamento e proteção.
Para o advogado Wesley Sousa de Andrade (2010, p. 2):
A criação de mecanismos de proteção à vida e de salvaguarda de direitos ao nascituro, ao contrário do que muitos pensam, não pressupõe que lhe seja atribuída a condição de pessoa, tampouco se deve cogitar da existência de direitos sem sujeitos, como forma de justificar as relações envolvendo o nascituro, pois este é sujeito de direito nas situações previstas. [...] a proteção ao ente humano desde a concepção detém modernamente um caráter social e humanitário, devendo, para tanto, abstrair-se a discussão em torno da atribuição de personalidade. Ora, a proteção à vida e à integridade física atinge até os animais, que sequer são sujeitos de direito.
Por outro lado, Venosa (2009) entende que não se deve atribuir direitos aos embriões obtidos através de fecundação in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora. Isso, porém, não significa que deva ser tratado como coisa, porque biologicamente há vida humana em potencial, a partir da introdução deste embrião no útero então sim teremos um nascituro, com direitos definidos em lei, cumprindo ao legislador garantir-lhe, mesmo que somente a partir deste estágio, o direito à vida e à integridade física.
Conforme ensinamento de Santos Cifuentes ([S.d.] apud BARBOSA, H., 2002, p. 9) se tem este entendimento, pois:
[...] o chamado pré-embrião, antes da nidação, o que ocorre geralmente passado os primeiros 14 dias, é uma massa de células sem forma humana reconhecível; tem incipientes possibilidades de implantar-se e chegar a termo, ainda que seja transferido para o útero.
A partir disso, entende a Ministra Ellen Gracie (2008 apud CAMARGO 2008, p. 24) que o pré-embrião é uma massa indiferenciada de células da qual um ser humano pode ou não emergir e define o embrião como uma unidade biológica individualizada, detentora de vida humana.
Lee M. Silver (1997 apud AQUINO, 2008, p. 2-3, grifo nosso), professor da célebre Universidade de Princeton no Departamento de Biologia Molecular faz uma crítica no seguinte sentido:
O termo pré-embrião tem sido defendido energicamente por promotores da Fertilização In Vitro por razões que são políticas, não científicas. O novo termo é usado para prover a ilusão de que há algo profundamente diferente entre o que não-médicos biólogos ainda chamam de embrião de seis dias de idade e entre o que todo mundo chama de embrião de dezesseis dias de idade. O termo pré-embrião é usado em arenas políticas – aonde decisões são feitas para permitir o embrião mais novo (agora chamado de pré-embrião) de ser pesquisado – bem como em confinados escritórios médicos, aonde pode ser usado para aliviar preocupações morais que podem ser expostos por pacientes de fertilização in vitro. “Não se preocupe”, um médico pode dizer, “é apenas um pré-embrião que estamos congelando ou manipulando”. Eles não se tornaram embriões humanos reais até que sejam colocados de volta ao seu corpo.
Martin D. Farell ([S.d.] apud BARBOSA, H., 2002, p. 10) acrescenta sua opinião ao debate:
Se tomarmos o ovo fertilizado ou zigoto imediatamente depois da concepção (leia-se a meu ver, fecundação), é difícil sentir-se perturbado por sua morte. O zigoto é uma delgada esfera de células; não seria possível que sentisse dor ou fosse consciente de algo. Muitos zigotos fracassam ao tentar implantar-se no útero ou são expulsos mediante um fluxo, sem que a mulher note nada impróprio.
Bittar (2003, p. 95) ostenta opinião oposta à de Venosa, Cifuentes e Farell defendendo com propriedade que:
Ao não se admitir a tutela jurídica do embrião, em que pesem as opiniões em contrário, se está consentindo que o Direito se presta à tutela do mais forte e dos fetos fadados à perfeição, ignorando justamente aqueles que clamam por proteção, justamente por não serem dotados de qualquer possibilidade de autodefesa.
No entanto Andrade (2010, p. 1, grifo do autor) reconhece:
Com efeito, a posição jurídica do nascituro é especial. Embora não seja pessoa, o legislador criou mecanismos capazes de proteger-lhe a integridade física e psicológica, garantindo-lhe o direito à vida e salvaguardando os direitos eventuais que possam tocar-lhe no futuro, se nascer vivo. Demais, em outras situações o legislador conferiu-lhe a capacidade jurídica, o que não pode ser confundido com
personalidade.
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º enumera de forma não exaustiva os direitos e garantias fundamentais, garantindo a inviolabilidade do direito à vida, mas sem definir, no entanto, a partir de que momento ela se inicia e passa a receber proteção. Ainda, o parágrafo segundo do referido artigo menciona que em matéria de direitos fundamentais, o Brasil deve considerar cláusulas pétreas os tratados que sobre esta matéria assinou.
Hora, sabemos que o Brasil foi signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que em seu artigo 4º, Seção I, declara que:
Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente, pelo qual deverá o Estado garantir a vida do ser humano, desde a sua concepção.
Com relação à discussão da existência do crime de aborto na hipótese de descarte de embriões Maria Helena Barbosa ([S.d.] apud UEMURA, 2003, p. 69, grifo da autora) tem sua opinião no seguinte sentido:
[...] ainda que não se reconheça o crime de aborto na hipótese de descarte dos embriões in vitro, não se pode negar que há destruição de vida humana, ainda que
em etapa inicial de desenvolvimento, colidindo frontalmente com a proteção do direito à vida. [...] A vida humana é um fenômeno único. Não admite gradações: existe ou não. Seria absurdo garantir-se o direito à vida apenas em determinadas fases. Ainda que não se vislumbre na hipótese aborto, parece-nos não se possa negar implique a técnica da fertilização in vitro, no momento, em destruição da vida humana, a exigir sanção adequada.
Entende Uemura (2003, p. 69) que os penalistas encaram a vida como um fenômeno único, sem gradações, nem fases. Sendo assim, a destruição de um embrião, quer no útero materno, quer fora dele, importa em destruição de uma vida humana, exatamente porque é vida, passível de sanção.
Neste sentido, Lima (2005, p. 2) também contribui com seu ensinamento:
[...] o Código Penal não faz nenhuma ressalva acerca do lapso temporal que deve ser observado na gestação para que a sua interrupção provocada seja aborto. Desta forma, desde o momento em que há gravidez, sua intencional interrupção configura este crime. Se há uma expectativa de direito tutelável ou um direito propriamente dito (direito à vida), é indiferente para este entendimento.
Para Leite (1995 apud UEMURA 2003, grifo nosso) entende que a destruição de um embrião excedente que está fora do útero também configura crime de aborto. Mas é incontestável, portanto, que a ocasião dolosa do concepto, ainda que in vitro representa um ato contra a vida, bem máximo tutelado pelo nosso Código Penal. O autor ainda acrescenta que:
Como não se encontra previsto no Código Penal é fundamental a revisão do conceito médico legal clássico do aborto. Sem a adaptação da lei às novas situações geradas pela procriação assistida, o atentado contra a vida do concepto in vitro permanecerá a descoberto da lei penal por força do princípio de que não há crime sem lei anterior que o defina, e não há pena sem prévia cominação legal. (LEITE 1995 apud UEMURA 2003, p. 69, grifo da autora).
Segundo Damásio de Jesus (2002 apud LIMA 2005, p. 9): "Não basta que o fato seja antijurídico. Exige-se que se amolde a uma norma penal incriminadora. Daí a questão da adequação típica, que consiste em a conduta subsumir-se no tipo penal.”
Lima (2005, p. 8, grifo da autora) com propriedade discorre sobre o tema esclarecendo que:
[...] o Código Penal em vigor, por ser de 1940, não poderia estar pensando em outro tipo de embrião que não fosse aquele resultado do ato sexual que deu vazão à união
dos gametas. A prática desmedida da fertilização in vitro não é sua contemporânea e, por isso, a tutela da vida existente também nos embriões laboratoriais não poderia ter sido considerada pelo legislador como algo penalmente relevante porque não era um fato social da época. Não é por essa razão que se deverá escancarar a porta para a dizimação de tais embriões que é protagonizada pela Ciência.
Desta forma, Lima (2005, p. 10, grifo da autora) conclui que:
Não cabendo, em Direito Penal, analogia para obter a condenação, jamais poderiam ser comparadas a criopreservação e a gestação como meio pelo qual se mantém vivo o conceptus. Ousamos insistir que o que se tutela no aborto é a vida. Se no ventre da mãe o embrião se desenvolve e se no congelamento o seu desenvolvimento é suspenso, isso não retira inegável existência de vida em um ou em outro caso.
Ives Gandra da Silva Martins (1997 apud UEMURA 2003, p. 73, grifo da autora) com relação ao Código Penal, diz com propriedade que:
O texto atual não oferta equívocos. O próprio “direito à vida” é que está assegurado, de tal maneira que os chamados abortos legais deixaram de ser legais por serem “inconstitucionais”, visto que implicam “pena de morte” para um ser humano, e o direito à vida de todos os seres humanos está garantido pela Constituição.
A partir desta análise, Jaques de Camargo Penteado (1999 apud UEMURA 2003, p. 73-74) entende que:
O direito à vida é o principal direito do ser humano. Cabe ao Estado preservá-lo, desde a sua concepção, e preservá-lo tanto mais, quanto mais insuficiente for o titular desse direito. Nenhum egoísmo ou interesse estatal podem superá-lo. Sempre que deixa de ser respeitado, a história tem demonstrado que a ordem jurídica que o avilta, perde estabilidade futura e se deteriora rapidamente.
Verificamos assim, que o Estado através da ordem fundante da Constituição Federal, garante qualquer vida humana, ainda que imperfeita e submetida a limitações a qualquer criatura humana.
Segundo Barbosa, H. (2002, p. 5):
Não obstante os diferentes entendimentos parece não haver dúvida quanto à íntima correlação entre os conceitos de personalidade, pessoa, sujeito de direito e capacidade jurídica. O mesmo não se verifica, porém, no que concerne ao início do reconhecimento da personalidade.
Cabe aqui salientar que existem na doutrina brasileira algumas teorias que procuram definir o início da personalidade do ser humano, e definir a posição jurídica do nascituro. Essa
