Fontesdodireito-aula

Introdução ao Estudo do Direito Profª. Ana Gondim

AS FONTES DO DIREITO

Fontes do Direito são os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. – REALI, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 21

ed. São Paulo: Saraiva, 1994, pg.140.

Os meios pelos quais o Direito se manifesta em um ordenamento jurídico. –

VENOSA Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito: Primeiras linhas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2007, pg. 119.

2 Classificação

O Estudo das fontes do Direito nos reporta até a época da antiga Roma, e um dos jurisconsultos que mais contribuiu para sua perpetuação foi Cícero, quando atribuiu às fontes do Direito o sentido de nascedouro, origem, causa das manifestações do Direito.

Etimologicamente o léxico ‘fonte’s significa nascente de água, sendo uma palavra de proveniente do latim.

Na verdade, a expressão fontes do Direito é uma metáfora ambígua, o uso desta expressão pretende significar origem, gênese, pois, a rigor, expressão fontes quer significar simultaneamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, como também sua origem analítica, os processos de elaboração das regras obrigatórias, ou até mesmo a natureza filosófica do direito, seu fundamento e sua justificação.

Desta forma, a doutrina jurídica não apresenta uniformidade quanto ao estudo das fontes do Direito.

Segundo o Professsor Paulo Nader, as fontes do Direito podem ser de três espécies: Fontes Históricas, Fontes Materiais e Fontes Formais.

Por sua vez, o Professor Tércio Sampaio Ferraz Jr. institui como parâmetro para a classificação das fontes um princípio orientador geral para a organização dos demais, os

valores liberais da segurança e da certeza. Ou seja, as fontes do Direito podem ser

classificadas com base no grau de maior ou menor objetividade de que gozem as normas em face de sua origem e modo de formação, por exemplo, as fontes estatais aparecem em primeiro lugar, por sua formalidade e formulação revestida de autoridade geral e reconhecimento institucional, como a lei. Em seguida aparecem as fontes menos objetivas, de menor grau de certeza e segurança, como os costumes e a jurisprudência.

Todavia, a classificação aceita pela maioria dos doutrinadores do Direito reporta-se a classificação dualista, onde as fontes do Direito podem ser de duas espécies: fontes Materiais e fontes Formais. Consolidada pelo jurista francês François Geny (1925).

A distinção ou classificação das fontes do Direito formulada pelo jurista francês François Geny fez escola e é aceita pela maioria dos doutrinadores.

1. Fontes Materiais: a teoria moderna do Direito reporta-nos à consciência de que o Direito não é apenas um dado da natureza ou do sagrado, um mero dado metafísico, mas uma construção da cultura humana, mormente uma construção científica, lastreada no querer e no necessitar social, pois, a rigor, como toda ciência, o Direito é um produto social e possui uma função social. Logo, é a sociedade, que fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Sendo assim, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, que são condicionados pelos fatores do Direito como a moral, a economia. Todavia, a sociedade civil organizada se institucionalizou, e o fato social enseja a norma jurídica através das instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de editar essas normas, como o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas Estaduais, ou até mesmo o Poder Executivo, em determinadas hipóteses.

2. Fontes Formais: as fontes formais seriam os meios ou os instrumentos pelos quais o Direito se manifesta perante a sociedade. São os meios pelos quais o Direito se expressa, se apresenta aos seus destinatários, como a lei e o costume jurídico.

3. Fontes Formais PRIMÁRIAS: são as fontes que, de per si, possuem potencialidade suficiente para gerar a regra jurídica. Ex: a lei (legislação) e o costume jurídico.

4. Fontes Formais SECUNDÁRIAS: são as fontes formais que não possuem a mesma força criativa e normativa das fontes primárias, entretanto, possuem a função de esclarecer, servindo de auxílio de substrato e auxílio para interpretação do Direito. Ex: a doutrina, a jurisprudência, os princípios gerais do Direito e a equidade.

3 Os Costumes Jurídicos

O Costume no sentido jurídico, ou seja, direito consuetudinário, origina-se da palavra latina consuetudine, que significa costume. È a fonte mais antiga do Direito, e a única nas sociedades que desconheciam a escrita, sendo o período de direito costumeiro o mais longo da História da humanidade.

Mesmo com o advento da escrita, os primeiros códigos da história do Direito nada mais eram do que compilações do costume tradicional. Um bom exemplo é a lei das XII Tábuas que surgiu como representação dos costumes romanos de então; o Código de Hamurabi, mesopotâmio; as Constituições gregas, de Dracon e Sólon; o Código de Manu, Índia; e a Legislação Mosaica, hebréia.

De início, o Direito confundia-se com o naturalismo mítico-religioso, ou seja, com as normas religiosas, a obrigatoriedade de uma norma tinha sua eficácia intimamente ligada a algo de mágico e de divino.

No Direito Romano, desde a sua fundação, presumidamente no ano de 750 a.C, até meados da República (séc. V), o costume foi a única fonte do Direito, sintetizando todo o ordenamento civil romano.

Em Portugal, o costume imperou até o surgimento das Ordenações do Reino – Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que mesmo codificado, o Direito português consagra, ao

lado da lei, o costume como fonte formal do Direito, perdendo este papel apenas com a edição do Código Civil português no ano de 1867.

Em contraponto a ideologia do Estado Liberal, que erigiu a lei como principal fonte do Direito, sob o pressuposto, da certeza e da segurança jurídica, que foi consubstanciado com o movimento da Codificação do Direito, no início do séc. XIX surge a Escola Histórica do Direito, tendo na figura do jurista Savigny seu principal defensor, defendendo a teoria de que o costume seria a principal fonte do direito, pois o costume seria fruto do que foi denominado de espírito do povo.

Contemporaneamente, o costume se insere no grupo das fontes do Direito, porém com objetividade menor no ordenamento jurídico, com função supletiva, pois o direito escrito já absorveu quase totalmente as normas consuetudinárias. Todavia, em que pese a prevalência da lei, o costume jurídico ainda desempenha papel importante no nosso sistema jurídico, principalmente porque a lei não tem condições de predeterminar todas as condutas e fenômenos sócio-jurídicos.

A formação da regra costumeira é lenta e decorre da necessidade social da resolução de um problema prático, surgindo do conhecimento empírico social. Pois, a formação de uma norma costumeira dá-se diante uma situação concreta, não disciplinada, não prevista por qualquer norma jurídica vigente, logo, as partes envolvidas, com base no bom senso, e no senso natural de Justiça adotam uma solução que, por ser racional e estar de acordo com o bem comum, irá servir de modelo para casos semelhantes.

Um costume jurídico, ao contrário da lei, não se promulga, ele é criado, é formado, impondo-se, sem que nesse processo possamos localizar um ato sancionador. A eficácia do costume repousa na força conferido a este pelo decurso do tempo no uso contínuo de determinada prática normativa.

Para tanto, costume jurídico é a repetição reiterada, constante e ininterrupta, por largo tempo, de uma conduta ou de um ato, que gera convicção jurídica de sua obrigatoriedade tanto para os negócios, como para a vida social, ou seja, para as relações interpessoais como um todo.

Logo, o costume, como fonte das normas consuetudinárias, possui em sua estrutura dois requisitos:

1. Requisito material ou objetivo: é o elemento exterior, ou seja, a repetição constante e uniforme de uma prática social pela generalidade das pessoas interessadas em seus efeitos por largo tempo.

2. Requisito psicológico ou subjetivo: é o elemento interno, é a convicção de sua obrigatoriedade jurídica – opinio juris, e da sua necessidade jurídica – opinio necessitatis. È a convicção coletiva de que a prática social, reiterada, constante e uniforme é necessária e obrigatória. Seria o animus, retratado pelos romanos. O aspecto ou requisito psicológico é o que difere o costume jurídico de outros tipos de usos e costumes, como o costume religioso ou moral.

Em relação à lei, o costume pode ser:

1. Costume Secundum Legem (segundo a lei): é o costume que já foi positivado, transformado em lei escrita. Ou seja, seria a prática social transformada em lei, deixando de ser costume, propriamente dito. A outro entendimento doutrinário que o costume segundo a lei seria o costume que auxilia na interpretação ou compreensão da lei, previsto pela própria lei.

2. Costume Praeter Legem (além da lei): é o costume em caso de lacuna da lei tem a finalidade de integrar o direito, servindo de meio para o preenchimento dessa lacuna. Ex: Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a

analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.(grifo nosso).

3. Costume Contra Legem (contra a lei): é o costume que se opõe à lei, que se caracteriza pelo fato da prática social contrariar as normas de Direito escrito, também denominado costume ab-rogatório, todavia, esta teoria não é aceita pacificamente em nossa doutrina, pois em nosso ordenamento, à princípio, uma lei só poderá ser revogada por outra lei.

Ex: Art. 2º da LICC – Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Outra possibilidade do costume suprimir a lei é no caso de desuso, onde mesmo estando em vigência a lei não possui eficácia.

4 Doutrina.

Etimologicamente doutrina provém de doceo, palavra de origem latina, que significa ensinar.

A doutrina é fruto direto das construções mentais dos juristas, através de uma diversidade teórica que atua diretamente sobre a legislação e a jurisprudência, e se materializa em obras monográficas, manuais, compêndios, pareceres, artigos, ensaios, teses, dissertações. Ou seja, a doutrina é o estudo científico do Direito.

Na Grácia doutrina jurídica surge através das proposições filosóficas observadas no antigo Direito Grego.

E em Roma surge na época Republicana da História romana, onde a opinião dos

jurisconsultos ou jurisprudentes foi elevado à categoria de fonte do Direito romano, e

através do jus publice respondendi, poder ou prerrogativa de dizer o direito através de sua interpretação e elucidação, passa a ser fonte formal do Direito Romano. Dentre os mais notávei podemos citar: Gaio, Ulpiano, Papiniano, Cícero, Paulo, Modestino.

Modernamente a doutrina encontra suas origens na Baixa Idade Média, com o surgimento das Universidades Européias, principalmente através da Escola dos Glossadores e dos Escolásticos, consolidando-se a partir do séc. XVIII na Europa continental, principalmente em países como a Alemanha, Itália, França, Suíça, Espanha e Portugal.

A importância da doutrina ou do direito científico reside na construção de institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico, na determinação dos princípios gerais do direito, na interpretação das leis, na integração das possíveis lacunas, na codificação do material normativo, e na formação do jurista.

Para o Professor Paulo Nader antes de se lançar na vida social como norma reitora

de convivência, o Direito é princípio e conceito, assentados doutrinariamente pelos cultores da ciência jurídica.

As posições doutrinárias dominantes não são fontes primárias do Direito, por serem de baixo grau de objetividade, para tanto, os Tribunais não são obrigados a acatá-la.

Atualmente, a exposição doutrinária desenvolve-se por dois métodos: método alemão – adota a fórmula dos Códigos anotados, comentado-os por artigo; método francês – adota o estudo sistemático do Direito, não examinando artigos isolados, mas estudando e examinando os institutos jurídicos como um todo.

Por sua vez, o método adotado pelos doutrinadores brasileiros é um meio termo entre o método alemão e o francês.

5 Jurisprudência.

O vocábulo jurispridência sofreu uma variação semântica ao longo da História do direito, sendo de origem latina e composto por duas palavras juris e prudentia, sendo empregado para designar a Ciência do Direito. Atualmente. A expressão indica as decisões tomadas pelos órgãos colegiados do Poder Judiciário, ou seja, os Tribunais.

Na linha doutrinária moderna existem duas acepções para a moderna jurisprudência: a Jurisprudência em sentido lato e a Jurisprudência em sentido estrito.

Jurisprudência lato sensu seria a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou Tribunais sobre determinada matéria, fenômeno ou instituto jurídico, podendo ser essa Jurisprudência uniforme ou contraditória.

E a Jurisprudência stricto sensu, que seria apenas o conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre determinada questão jurídica.

A Jurisprudência é um instrumento de modernização, de adequação do Direito aos fatos sociais recentes, que não estão disciplinados pelo ordenamento jurídico posto, sendo, pois, uma das manifestações da dinâmica do Direito.

Embora seja uma fonte secundária, seu papel é fundamental na produção do Direito, ainda que não seja obrigatória a sua aplicação, como também o preenchimento de possíveis lacunas na lei e na sua interpretação.

Os julgados jurisprudenciais não possuem força vinculativa, todavia, é inafastável que um conjunto de decisões sobre um tema, no mesmo sentido, influa nas ponderações e na convicção do julgador, e no resultado apresentado na aplicação do Direito ao caso concreto. Contudo, não podemos nos esquecer que o juiz decide de acordo com a lei.

Em nosso ordenamento é possível a existência de Jurisprudência conflitante ou heterogênea, todavia, dispomos de meios para combater a Jurisprudência conflitante denominada de ‘recurso especial’, previsto pela Constituição Federal em seu art. 105, III, c, no intuito do Supremo Tribunal de Justiça se pronunciar com a finalidade de unificar a Jurisprudência divergente.

Tal qual o costume, a Jurisprudência pode ser classificada, em relação à lei:

1. Jurisprudência Secundum Legem (segundo a lei): é a Jurisprudência que se limita a interpretar e aplicar a lei.

2. Jurisprudência Praeter Legem (além da lei): é a Jurisprudência que se desenvolve na falta de regras específicas, quando as leis são omissas. 3. Jurisprudência Contra Legem (contra a lei): é a Jurisprudência que conflita

com a lei vigente, via de regra, porque essa lei é tida como injusta ou que conflita com os princípios fundamentais do Direito atentando contra a dignidade humana. Ex: a evolução dos casais sob união estável.

Embora não caiba aos Tribunais ditar normas, em nosso país observamos a expedição de súmulas de Jurisprudência, que nas palavras do Professor Sílvio Venosa

seja, referência para futuras decisões do Tribunal, com previsão legal no Código de Processo Civil, em seu art. 479, todavia, não tem natureza vinculativa.

A mais recente inovação de natureza jurisprudencial em nosso ordenamento é a Súmula Vinculante, aprovada por Emenda Constitucional n. 45/2004, com disposição prevista no art. 103, parágrafo primeiro. Muitas críticas acometem a Súmula Vinculante, não sendo pacífica a doutrina.