MA02 - embargos de terceiro fraude 593 II ônus da prova

(1)

Processo nº 1167/2010

(embargos de terceiro)

LORI MARAN

e IDONIA MARIA COLOMBELLI MARAN

vs. AUTO VIAÇÃO VITÓRIA RÉGIA, LTDA.

e MANOEL CÍCERO LOPES & CIA., LTDA.

Sentença

“É obrigatória a apresentação de certidões negativas

de ações para a lavratura do ato notarial, de modo

que, se isto não se realiza a contento, a falha é do

ad-quirente que tinha condições e, até mesmo, o dever de

se certificar das demandas pendentes contra o

alienan-te, das quais poderia decorrer sua insolvência (...). Por

isso, para invocar a boa-fé para eximir-se das

conse-quências da fraude de execução, o terceiro terá de

de-monstrar que, não obstante o zelo com que diligenciou

a pesquisa e certificação de inexistência de ações contra

o alienante, não chegou a ter conhecimento daquela

que, in concreto, existia e, na realidade, acabou sendo

fraudada” (Theodoro Júnior, Curso de Direito

Proces-sual Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 43ª ed.,

2008)

(2)

— I. —

1. — Alega a inicial, em síntese, o seguinte: a) as

embargantes adquiriram de Antônio Bonifácio

Malve-zi, em 10/7/2003, a fazenda descrita na inicial, e na

mesma data receberam a posse; b) a escritura foi

la-vrada em 12/7/2006; c) em 17/3/2009 os

embarga-dos promoveram a penhora da dita fazenda, na

execu-ção apensa, autos 0898/1997, que movem contra

An-tônio; d) a penhora ofende os direitos de propriedade

e posse das embargantes caracterizando esbulho

judi-cial; e) ao adquirem o imóvel, que se achava livre e

desonerado, as embargantes tomaram todas as

caute-las exigíveis, e não tinham meios de saber que havia

ação em curso contra o vendedor.

Pediram o provimento dos embargos para levantar

a penhora em debate, com baixa do registro na

matrí-cula, e condenação do réu nos encargos da

sucum-bência.

2. — Intimado, o embargado impugnou,

afirman-do, em suma, que: a) houve fraude à execução; b) ao

tempo da venda corria a ação apensa, contra Antônio,

e a alienação do imóvel, seu único bem, tornou-o

in-solvente; c) as embargantes não tomaram as cautelas

mínimas exigíveis, ao adquirem a fazenda, pois não

pediram certidão do distribuidor da comarca em que

o vendedor declarou residir.

(3)

condenação das embargantes nos encargos da

sucum-bência.

3. — As embargantes se manifestaram sobre a

im-pugnação, reiterando os argumentos da inicial.

Saneador a f.187, irrecorrido.

A prova oral foi deferida, mas as partes não a

pro-moveram.

Os memoriais reiteram as teses já resumidas.

— II. —

4. — Começo por relembrar que ensina a

juris-prudência:

“O julgador não é obrigado a examinar todos os dis-positivos indicados pelo recorrente, nem a responder um a um os argumentos invocados, se apenas um deles é suficiente para solução da lide, em prejuízo dos de-mais” 1_.

“O juiz não está obrigado a responder todas as alega-ções das partes, quando já tenha encontrado motivo su-ficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco

1_{STJ, 2ª T.., EDcl nos EDcl no REsp nº 198330/MG, Rel. Min. Peçanha}

(4)

der um a um todos os seus argumentos” 2_.

O caso em exame enquadra-se perfeitamente nas

lições supra.

5. — Com efeito, quando as embargantes

adquiri-ram o imóvel em disputa, corria contra o vendedor,

Antônio, a demanda apensa, ajuizada em 1997, e

jul-gada em primeira instância em junho de 2005. A

alie-nação do imóvel reduziu Antônio à insolvência: desde

2008 o credor busca, sem sucesso, localizar bens do

devedor, capazes de arcar com a execução. Só foi

lo-calizado o imóvel objeto deste litígio.

Estão presentes, pois, de forma incontroversa, os

requisitos do art. 593 II do CPC:

Art. 593 - Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

[...]

II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, cor-ria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à in-solvência;

6. — O dispositivo acima cria uma presunção

rela-tiva de que a alienação do bem é fraudulenta. É

indis-cutivelmente fraudulenta, ou seja, feita de má-fé,

pe-lo lado do alienante: Antônio, sabendo-se citado e já

condenado na ação apensa, não pode alegar que

2_{TJPR, 3ª C.Cív., ac. nº 16639, rel. Juiz Ronald Schulman, j. em}

(5)

deu seu único bem às embargantes sem intenção de

lesar o credor.

Quanto ao elemento subjetivo com que obraram as

embargantes, a presunção derivada do art. 593 II é

re-lativa: pode ser vencida mediante prova em contrário.

O ônus dessa prova é do adquirente, por duas

ra-zões:

primeiro, porque litiga contra uma presunção legal,

e como ensina J

OSÉ

C

ARLOS

B

ARBOSA

M

OREIRA

, “a

pessoa a quem a presunção desfavorece suporta o

ônus de demonstrar o contrário, independentemente

de sua posição processual, nada importando o fato de

ser autor ou réu” (As presunções e a prova, in Temas

de Direito Processual, 1.ª série, 1.ª ed., São Paulo:

Saraiva, 1977, p. 60);

segundo, porque “na teoria da distribuição

dinâmi-ca, o ônus da prova recai sobre quem tiver melhores

condições de produzi-la, conforme as circunstâncias

fáticas de cada caso” (STJ, RMS nº 27358), e é o

ad-quirente quem tem melhores condições de produzir a

prova da sua diligência ao contratar, já que é prova de

negócios seus, práticas suas, coisas de seu interesse,

que o credor, distante e insciente, não tinha como

fis-calizar. Como lembrou o STJ no precedente acima

ci-tado,

“Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legisla-ção processual, inclusive em bases constitucionais, con-fere ampla legitimidade à aplicação dessa teoria, levan-do-se em consideração, sobretudo, os princípios da

(6)

iso-nomia (arts. 5º, caput, da CF, e 125, I, do CPC), do de-vido processo legal (art. 5º, XIV, da CF), do acesso à justiça (art, 5º XXXV, da CF), da solidariedade (art. 339 do CPC) e da lealdade e boa-fé processual (art. 14, II, do CPC), bem como os poderes instrutórios do Juiz (art. 355 do CPC)

É aplicação da regra da distribuição dinâmica das

cargas probatórias, hoje consagrada pela ciência

pro-cessual, e bem lembrada no magistério de HUMBERTO

THEODORO JÚNIOR, citado a f.85:

“É obrigatória a apresentação de certidões negativas de ações para a lavratura do ato notarial, de modo que, se isto não se realiza a contento, a falha é do adquirente que tinha condições e, até mesmo, o dever de se certifi-car das demandas pendentes contra o alienante, das quais poderia decorrer sua insolvência (...). Por isso, para invocar a boa-fé para eximir-se das consequências da fraude de execução, o terceiro terá de demonstrar que, não obstante o zelo com que diligenciou a pesquisa e certificação de inexistência de ações contra o alienan-te, não chegou a ter conhecimento daquela que, in con-creto, existia e, na realidade, acabou sendo fraudada” (Curso de Direito Processual Civil, vol. II. Rio de Ja-neiro: Forense, 43ª ed., 2008)

No mesmo sentido foi a decisão do STJ, no

prece-dente já mencionado:

“Aplicando-se a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova à hipótese específica da alienação de bem litigioso, conclui-se que o terceiro adquirente reúne plenas condições de demonstrar ter agido de boa-fé, enquanto que a tarefa que incumbiria ao seu adversário, de provar o conluio daquele com o alienante, se mostra

(7)

muito mais árdua”.

E prossegue o posicionamento do STJ afirmando

que:

“O adquirente de qualquer imóvel deve acautelar-se, obtendo certidões dos cartórios distribuidores judiciais que lhe permitam verificar a existência de processos en-volvendo o vendedor, dos quais possam decorrer ônus (ainda que potenciais) sobre o imóvel negociado. No julgamento do REsp 618.625/SC, 3ª Turma, minha re-latoria, DJ de 11.04.2008, consignei que: A apresenta-ção das referidas certidões, no ato da lavratura de escri-turas públicas relativas a imóveis, é obrigatória, ficando, ainda, arquivadas junto ao respectivo Cartório, no ori-ginal ou em cópias autenticadas (cfr. §§ 2.º e 3.º, do art. 1.º, da Lei n.° 7.433/1985).

No mesmo sentido, a manifestação do i. Min. Aldir Passarinho Junior no julgamento do REsp 943.951/PR, 4ª Turma, DJ de 08.10.2007, no qual ressalva que seu entendimento pessoal:

„Se harmoniza com a orientação sobre o tema do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no sentido de que bastante a prévia existência de ação para que se configu-re a fraude à execução, sendo absolutamente possível ao adquirente a obtenção de certidões junto aos cartórios de distribuição, para informar-se sobre a situação pesso-al dos pesso-alienantes e do imóvel, cientificando-se da exis-tência de demandas que eventualmente possam implicar na constrição da unidade objeto do contrato‟. [...]

Yussef Said Cahali pondera que:

„Não encontramos fundamentação convincente (se é que existe), para a afirmação, no caso, de uma pretensa presunção de boa-fé ou inocência em favor do

(8)

adquiren-te que adquiren-terá deixado de tomar, quando do negócio, as cautelas elementares devidas, beneficiando-se de sua própria omissão ou desídia‟ (Fraudes contra credores. São Paulo: RT, 4ª ed., p. 506). [...]

Se, a partir da vigência da Lei n° 7.433/85, na lavra-tura da escrilavra-tura pública relativa a imóvel, o tabelião obrigatoriamente faz constar, „no ato notarial, a apre-sentação do documento comprobatório‟ dos „feitos ajui-zados‟, não é crível que a pessoa que adquire imóvel desconheça a existência da ação distribuída em nome do proprietário, sobretudo se o processo envolve o próprio bem. Além disso, a ausência de verificação, pelo adqui-rente, das ações judiciais propostas em face do alienan-te, viola a boa-fé objetiva, por contrariar padrão de conduta mínimo exigível na celebração dessa espécie de avença. Realmente, as elevadas somas envolvidas nessa modalidade de negócio e o fato de ser do conhecimento de todos as formalidades a ele inerentes, permitem su-por que o adquirente sabe dos gravames existentes so-bre o imóvel, assumindo o risco futuro da transação ser considerada fraudulenta. Nesse contexto, cabe ao com-prador provar que desconhecia a existência de ação em nome do vendedor do imóvel, não apenas em decorrên-cia da exigêndecorrên-cia do art. 1º da Lei nº 7.433/85, mas, so-bretudo, porque só se pode considerar, objetivamente, de boa-fé, o comprador que adota mínimas cautelas pa-ra a segupa-rança jurídica da sua aquisição [...]” (STJ, RMS nº 27358).

É firme a jurisprudência nesse mesmo sentido, e os

precedentes são numerosos:

“Processo Civil. Recurso Especial. Fraude à execu-ção. Art. 593, inciso II, do CPC. Presunção relativa de

(9)

fraude. Ônus da prova da inocorrência da fraude de execução. Lei n.° 7.433/1985. Lavratura de escritura pública relativa a imóvel. Certidões em nome do pro-prietário do imóvel emitidas pelos cartórios distribuido-res judiciais. Apdistribuido-resentação e menção obrigatórias pelo tabelião. Cautelas para a segurança jurídica da aquisição do imóvel. O inciso II, do art. 593, do CPC, estabelece uma presunção relativa da fraude, que beneficia o autor ou exequente, razão pela qual é da parte contrária o ônus da prova da inocorrência dos pressupostos da frau-de frau-de execução. A partir da vigência da Lei n.° 7.433/1985, para a lavratura de escritura pública rela-tiva a imóvel, o tabelião obrigatoriamente consigna, no ato notarial, a apresentação das certidões relativas ao proprietário do imóvel emitidas pelos cartórios distri-buidores judiciais, que ficam, ainda, arquivadas junto ao respectivo Cartório, no original ou em cópias autenti-cadas. Cabe ao comprador do imóvel provar que desco-nhece a existência da ação em nome do proprietário do imóvel, não apenas porque o art. 1.º, da Lei n.º 7.433/85 exige a apresentação das certidões dos feitos ajuizados em nome do vendedor para lavratura da escri-tura pública de alienação de imóveis, mas, sobretudo, porque só se pode considerar, objetivamente, de boa-fé, o comprador que toma mínimas cautelas para a segu-rança jurídica da sua aquisição. Tem o terceiro adqui-rente o ônus de provar que, com a alienação do imóvel, não ficou o devedor reduzido à insolvência, ou demons-trar qualquer outra causa passível de ilidir a presunção de fraude disposta no art. 593, II, do CPC, inclusive a impossibilidade de ter conhecimento da existência da demanda, apesar de constar da escritura de transferên-cia de propriedade do imóvel a indicação da

(10)

apresenta-ção dos documentos comprobatórios dos feitos ajuiza-dos em nome do proprietário do imóvel” (STJ - REsp 618.625/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19.02.2008).

“Cabe ao adquirente do bem demonstrar que agiu de boa-fé, porquanto não era possível ou não era necessá-rio saber da existência da execução ou da inscrição em dívida ativa. [...] Em se cuidando de bens imóveis, a es-critura pública sinaliza que o negócio observou as for-malidades legais, já que, desde a vigência da Lei nº 7.433/1985, as partes precisam apresentar as certidões fiscais, de feitos ajuizados e de ônus reais ao tabelião. Todavia, se as partes declararam, por ocasião da lavra-tura da escrilavra-tura, que dispensam a apresentação de cer-tidões fiscais e de feitos ajuizados, o adquirente do imó-vel deve provar que tomou as precauções necessárias para a realização do negócio, demonstrando a impossi-bilidade de ter conhecimento da pendência de execução fiscal (antes da LC nº 118/2005) ou da inscrição em dí-vida ativa (após a LC nº 118). [...] A discussão sobre a boa-fé do adquirente deve ser travada em embargos de terceiro, competindo o ônus da prova exclusivamente ao autor, já que se trata de fato constitutivo do seu

pe-dido” (Apelação/Reexame Necessário nº

2008.70.16.000064-7/PR, 1ª Turma do TRF da 4ª Re-gião, Rel. Joel Ilan Paciornik. j. 22.06.2011, unânime, DE 29.06.2011).

“A discussão sobre a boa-fé do adquirente deve ser travada em embargos de terceiro, competindo o ônus da prova exclusivamente ao autor, já que se trata de fato constitutivo do seu pedido” (Apelação/Reexame Neces-sário nº 0005418-91.2010.404.9999/PR, 1ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Joel Ilan Paciornik. j.

(11)

25.05.2011, unânime, DE 01.06.2011)

“A devedora tomou ciência da execução anterior-mente à cessão de direitos e obrigações sobre imóveis, figurando como cedente e a terceira embargante como adquirente. Configurar-se, pois, fraude à execução, a qual é presumida, implicando em ônus de prova em contrario ao terceiro adquirente. 3. A pessoa a quem a presunção desfavorece suporta o ônus de demonstrar o contrário. Logo, caberá ao terceiro adquirente, através dos embargos de terceiro provar que, com a alienação ou oneração, não ficou o devedor reduzido à insolvên-cia, ou demonstrar qualquer outra causa passível de ili-dir a presunção de fraude disposta no art. 593, II, do CPC, inclusive a impossibilidade de ter conhecimento da existência da demanda. 4. Cabe ao comprador pro-var que desconhece a existência da ação em nome do vendedor, porque não é crível que a pessoa adquirente de imóvel desconheça a existência da ação distribuída contra o vendedor, não tendo ela se acautelado mini-mamente para a segurança jurídica da sua aquisição, precavendo-se com a apresentação das certidões negati-vas forenses” (Apelação Cível nº 2005.71.02.003312-8/RS, 1ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Álvaro Edu-ardo Junqueira. j. 25.08.2010, unânime, DE 01.09.2010).