UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ALINE LINESSI WINTER
O CONTROLE JUDICIAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Ijuí (RS) 2018
ALINE LINESSI WINTER
O CONTROLE JUDICIAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador (a): MSc. Maristela Gheller Heidemann
Ijuí (RS) 2018
Dedico este trabalho a todos que, de uma forma ou outra, me auxiliaram e me ampararam durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades.
A esta universidade, seu corpo docente, direção e administração que oportunizaram a janela que hoje vislumbro um horizonte superior, eivado pela acendrada confiança no mérito e ética aqui presente.
A minha orientadora MSc. Maristela Gheller Heidemann, pelo suporte no pouco tempo que lhe coube, pelas suas correções e incentivos. Aos meus pais, e meu namorado pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigado.
A profissão do advogado é uma das mais nobres. Se os engenheiros constroem as cidades, se os médicos cuidam da saúde dos homens, são os juristas que possibilitam, pela criação das normas, a existência de todos em pacífica sociedade. A ordem jurídica, mantida pelo Estado, é o produto magnifico das realizações dos profissionais do Direito.
RESUMO
O presente trabalho tem como escopo o estudo dos limites do controle do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário, sem que se interfira na harmonia e independência entre os poderes, impedindo que o Poder Judiciário invada o campo da discricionariedade outorgada ao administrador. O estudo faz uma análise de alguns princípios constitucionais, além de uma abordagem sobre as formas de controle judicial do ato administrativo. Na sequência, examina o ato administrativo, vinculado e discricionário, e seus requisitos, além de fazer um estudo acerca dos limites impostos pelo ordenamento jurídico e de que forma se efetiva o controle do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário.
Palavras-chave: ato administrativo, discricionariedade, controle da administração pública, controle judicial.
ABSTRACT
The present work has as scope the study of the limits of the control of the discretionary administrative act by the Judiciary, without interfering in the harmony and independence between the powers, preventing the Judiciary Power invading the field of discretion granted to the administrator. The study makes an analysis of some constitutional principles, as well as an approach on the forms of judicial control of the administrative act. It then examines the administrative, bound and discretionary act and its requirements, as well as make a study about the limits imposed by the legal system and how effective control of the discretionary administrative act by the Judiciary.
Keywords: administrative act, discretion, control of public administration, judicial control.
Sumário
INTRODUÇÂO ... 9
1 ATO ADMINISTRATIVO ... 11
1.1 Conceito ... 11
1.2 Classificação de ato vinculado e ato discricionário ... 13
1.3 A conveniência e a oportunidade enquanto requisitos classificatórios do ato administrativo ... 15
1.4 Visão geral do processo administrativo ... 16
1.4.1 Procedimentos (fases) do processo administrativo ... 16
1.5 O ato administrativo disciplinar ou o processo administrativo ... 21
2CONTROLE JUDICIAL DO ATO DISCIPLINAR ... 22
2.1 Princípios norteadores do processo administrativo disciplinar ... 22
2.2 Controle judicial do ato disciplinar ... 32
2.3 (Des)necessidade do exaurimento dos recursos internos ... 32
2.4 Limites do controle judicial do ato disciplinar e o posicionamento jurisprudencial ... 35
CONCLUSÃO ... 39
INTRODUÇÂO
O Estado é controlado pela Administração Pública, que, por sua vez, é regulada por leis que definem como os resultados dessa serão apresentados. No caso de um desses resultados mostrar que não houve cumprimento de obrigações funcionais por parte dos servidores, por exemplo, cabe a instauração de processo administrativo disciplinar.
O presente estudo visa demonstrar a importância e a relevância do processo administrativo para a gestão pública, e seu controle judicial, traçando uma linearidade desde seu princípio até o processo em si, assim como fará considerações acerca do ato disciplinar e de sua necessidade jurídica.
Dividido em dois capítulos, no primeiro fará uma análise do ato administrativo, trazendo seu conceito e a classificação do ato discricionário e do ato vinculado. Ainda sobre o tema central, será discorrido acerca da conveniência e da oportunidade enquanto requisitos dos atos administrativos. O que se busca com esse capítulo é expor e analisar os aspectos legais e práticos de um processo administrativo disciplinar. Assim, serão apresentados aspectos gerais sobre a visão do processo administrativo e de suas fases, tais como: a instauração, o inquérito, a instrução, a defesa e o relatório, até que se possa chegar à fase final do julgamento.
No segundo capítulo serão apresentados os princípios norteadores do processo administrativo, ressaltando o disposto na Lei nº 9.784/99, que enumera a legalidade, a finalidade, a motivação, a razoabilidade, a proporcionalidade, a moralidade, a ampla defesa, o contraditório, a segurança jurídica, o interesse público e a eficiência como princípios norteadores do processo administrativo.
O objetivo deste capítulo é apresentar aspectos relacionados ao controle jurisdicional do ato administrativo ou, em outras palavras, ato emanado da Administração Pública. Faz-se mister estabelecer que no presente trabalho o termo controle jurisdicional se refere àquele controle realizado pelo Poder Judiciário no exercício da função judicial propriamente dita (função jurisdicional do Poder Judiciário), ou seja, a possibilidade do Poder Judiciário de dizer o direito no caso concreto por meio dos processos judiciais. Outrossim, o ato administrativo no presente trabalho se refere àquele emanado pelo Poder Executivo no exercício da função executiva propriamente dita (função administrativa do Poder Executivo).
Esses são os pontos norteadores para a pesquisa apresentada nesta monografia.
1 ATO ADMINISTRATIVO
No presente capítulo são analisadas questões genéricas acerca do tema, como o conceito de ato administrativo, a classificação enquanto ato vinculado e não vinculado, os requisitos da conveniência e oportunidade, dentre outras questões.
1.1 Conceito
Antes de adentrar de maneira mais profunda nos estudos que norteiam essa pesquisa, há necessidade de se ter claro o que denota o termo ato administrativo. Dessa maneira, o ato administrativo é aquele praticado pela Administração Pública que, no dizer de Hely Lopes Meirelles (2006, p. 133):
[...] é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Logo, o ato administrativo é aquele que objetiva adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos servidores ou a própria Administração, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita ao controle pelo Poder Público.
No dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 198), o ato administrativo é “[...] a declaração do Estado ou de quem o represente, que produza efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.” Logo, de maneira sucinta, pode-se dizer que o ato administrativo é uma declaração, seja do Estado ou por quem o representa, que deve observar os critérios legais, sob o regime de direito público e que está sujeita ao controle por parte do Poder Público.
A Administração Pública mediante regras devidamente estabelecidas em lei, pode e deve controlar as atividades dos seus servidores públicos, principalmente no que se refere ao cumprimento de suas obrigações funcionais. Na hipótese de
não haver este cumprimento, deve dar início a abertura de processo administrativo para averiguar condutas e responsabilidades para, acaso necessário, aplicar a sanção disciplinar cabível.
Para Moreira Reis (1999, p. 100) o processo administrativo é definido como o:
[...] mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores, no que concerne ao descumprimento de suas obrigações, ao desrespeito às proibições e à realização de fatos capituláveis como crimes ou contravenções, pela legislação penal ou por leis especiais, com reflexo no âmbito administrativo.
Vislumbra-se que tal mecanismo vem auxiliando a Administração Pública, que cada vez mais vem utilizando com seriedade e rigidez, como forma de garantir ao servidor ampla defesa e contraditório.
Segundo Meirelles (2006, p. 96):
O processo administrativo disciplinar é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração. Tal processo baseia-se na supremacia especial que o Estado mantém sobre todos aqueles que se vincula a seus serviços ou atividades, definitivas ou transitoriamente, submetendo-se à sua disciplina. É um processo punitivo, mas com tais peculiaridades e tanta freqüência na prática administrativa que merece destaque dentre seus congêneres, mesmo porque os estatutos dos servidores geralmente regulamentam a sua tramitação para cada órgão ou entidade estatal interessada. O processo administrativo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão, ao funcionário estável, tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda em estágio probatório. Para os demais servidores o ato demissório dependerá das exigências constantes do estatuto ou das normas especiais pertinentes, podendo a apuração de falta ser feita por meios sumários, desde que assegurada à defesa.
Assim, na lição de Meirelles, parece claro que na apuração de falta funcional tem que estar assegurada a ampla defesa e o contraditório.
Ademais, alguns dos atributos do ato administrativo são a presunção de legitimidade e veracidade, autoexecutoriedade, tipicidade e imperatividade. Quer dizer que os atos administrativos são presumidos como legítimos, verdadeiros e legais até prova em contrário, de modo que a Administração não tem o encargo probatório de assim demonstrar, mas sim o destinatário do ato.
Ainda, há a possibilidade de os atos administrativos serem executados pela própria Administração Pública, sem necessidade de autorização de outros poderes. Há a necessidade de tipicidade, de modo a garantir de que Administração não tome decisões pautadas em uma possível discricionariedade, devendo-se ater ao aspecto legal. Por fim, outra característica muito evidente nos atos administrativos é a imperatividade, que nada mais é que a sua imposição a todos, independentemente da vontade do destinatário.
Diante o exposto, se verifica que se falar em ato administrativo pressupõe a análise de diversos fatores, que em conjunto disciplinam a sua existência. Dito isso, passa-se à análise de alguns pontos relevantes a respeito desse ato, bem como diferenciações pertinentes, que serão analisadas pormenorizadamente nos pontos seguintes dessa pesquisa.
1.2 Classificação de ato vinculado e ato discricionário
A doutrina costuma classificar os atos administrativos de diversas maneiras. Dentre estes critérios, nessa pesquisa será analisado aquele acerca do grau de liberdade do administrador, classificando-os em atos vinculados e os atos discricionários.
Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, (2011, p. 421):
Atos vinculados são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado -sempre que se configure a situação objetiva descritana lei. Não cabe ao agente público apreciar oportunidade ou conveniência administrativas quanto a edição do ato; uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado, invariavelmente.
Já quanto aos atos discricionários, para Alexandre Mazza (2012, p. 214):
Atos discricionários são praticados pela Administração dispondo de margem de liberdade para que o agente público decida, diante do caso concreto, qual a melhor maneira de atingir o interesse público. Atos discricionários são praticados pela Administração dispondo de margem de liberdade para que o agente público decida, diante do caso concreto, qual a melhor maneira de atingir o
interesse público. (Grifos do autor).
Assim, os atos vinculados são aqueles que têm o procedimento quase que plenamente delineado em lei, enquanto os discricionários são aqueles em que o dispositivo normativo permite certa margem de liberdade para a atividade pessoal do agente público, especialmente no que tange à conveniência e oportunidade, elementos do chamado mérito administrativo.
Importante salientar que a discricionariedade enquanto poder da Administração deve ser exercida consoante determinados limites, não se constituindo em opção arbitrária para o gestor público, razão porque, desde há muito, doutrina e jurisprudência repetem que os atos de tal espécie são vinculados em vários de seus aspectos, tais como a competência, forma e fim.
Como leciona Celso Antonio Bandeira de Mello (2010 p. 433):
Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois estará se comportando fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Como se pode observar pela lição doutrinária acima, a discricionariedade administrativa pode ser definida como sendo o dever de o administrador público optar pela solução, razoável, proporcional e dentro dos limites da norma, que mais se compatibilize com o interesse público, ou seja, com a eficiente realização do objetivo colimado, tudo ditado pela Constituição Federal, pelas normas de inferior hierarquia e pelos valores dominantes ao tempo da consecução do ato.
1.3 A conveniência e a oportunidade enquanto requisitos classificatórios do ato administrativo
A conveniência e a oportunidade estão ligadas diretamente com o mérito, sendo que o mérito contém os aspectos referentes à justiça, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade etc. e que podem ser resumidos pelo binômio oportunidade e conveniência.
Celso Antonio Bandeira de Mello (2010, p. 965), por sua vez, define o mérito como o
[...] campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato entendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada.
O mérito, desta forma, é o resultado do exercício da discricionariedade: a oportunidade ao integrar os motivos, e a conveniência ao fazê-lo em relação a estas são as dimensões do mérito, a oportunidade e a conveniência.
De acordo com Di Pietro (2017, p. 297),
[...] mérito é o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e oportunidade; só existe nos atos discricionários. Seria um aspecto do ato administrativo cuja apreciação é reservada à competência da Administração Pública. Daí a afirmação de que o Judiciário não pode examinar o mérito dos atos administrativos.
Pode-se dividir no mérito o “sentido político” da função administrativa, e que a Administração integra a legitimidade ao preencher uma definição incompleta da lei para realizar o interesse público. O mérito, desta forma, é o resultado do exercício da discricionariedade: a oportunidade ao integrar os motivos, e a conveniência ao fazê-lo em relação a estas são as dimensões do mérito.
1.4 Visão geral do processo administrativo
O processo administrativo disciplinar pode ser compreendido como um instrumento do poder disciplinar, para que seja aplicado o regime disciplinar. Dessa forma, nada mais é que apurar as faltas praticadas pelo servidor público no uso de suas atribuições.
Tal entendimento vai ao encontro do que discorre Hely Lopes Meirelles (2006, p. 567, grifo do autor), ao afirmar que é o “[...] meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração.”
Sobre a temática, pode-se destacar a lição de Petrônio Braz (2009, p. 171, grifo do autor):
O processo administrativo tem seu fundamento no princípio do due
processo oflaw, que veio definido na norma fundamental do Art. 5º
LIV da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e o inciso LV, do mesmo artigo, defini que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios recursos a ela inerentes.
Dessa maneira, evidencia-se que o processo administrativo é o instrumento administrativo que se faz necessário para atingir determinados objetivos da administração, isto é, de apurar, monitorar atitudes de servidores que não condizem com os ditames da ética administrativa. Em outras palavras, pode ser entendido como o meio para investigar a responsabilidade do servidor público, sempre se atrelando a fatos praticados no exercício da função pública.
1.4.1 Procedimentos (fases) do processo administrativo
De acordo com Carvalho Filho (2014, p. 1004) processo disciplinar é “Todo aquele que tenha por objeto a apuração de ilícito funcional e, quando for o caso, a aplicação da respectiva sanção, seja qual for a expressão adotada para
primordial a proteção dos direitos do administrado e que da melhor forma se cumpra os fins da Administração.
Compreendendo de maneira sucinta o que significa o processo administrativo, deve-se salientar que assim como qualquer outra esfera, o processo administrativo possui formalidade a serem seguidas para a sua validação. Feitas essas considerações, passa-se à análise de suas fases, quais sejam: Instauração, Inquérito Administrativo, o qual se subdivide em instrução, defesa e relatório, e como terceira fase se tem o julgamento.
De antemão, cabe ressaltar que se a autoridade competente não tiver plena certeza do fato ou da existência de irregularidade no serviço público deverá ser instaurada, em um primeiro momento uma sindicância investigatória, que de toda forma está inclusa no processo administrativo.
a) Instauração
Precipuamente, cabe mencionar que no processo levado ao Judiciário, se tem a inércia do órgão jurisdicional, quer dizer, só haverá um agir quando provocado. Essa lógica não é a mesma empregada no processo administrativo, que tem como um de seus pilares a oficialidade. Quer dizer, que a instauração e a impulsão se darão de ofício.
A instauração ocorre após o despacho da autoridade competente instaurando o processo, isto é, com isso a confecção da portaria instauradora como sua devida publicação. É de suma importância que a portaria de início determine, de forma clara e precisa o objeto da lide, de forma a possibilitar a justificação da sua abertura.
A Lei nº 8.112/90, ao tratar da sindicância e do processo administrativo disciplinar, em nível federal, estabeleceu ao feito três fases.Da leitura do texto da lei, se verifica que o processo administrativo disciplinar se desenvolve respeitando sucessivas fases. Prescreve o artigo 151:
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;
III - julgamento.
Ultrapassada essa fase inicial em que se edita e publica a portaria, bem como se constitui uma comissão capaz de julgar o fato, passa-se a fase do inquérito administrativo.
b) Inquérito administrativo
Inquérito é palavra de origem latina que significa pesquisa, procura, é a busca da verdade que determina a fase investigatória dos fatos. O inquérito administrativo é dividido em três subfases: instrução, defesa e relatório, que serão analisadas posteriormente, na sequência.
c) Instrução
Mediante a portaria, há a formalização do processo, no qual deverão conter detalhes, elementos relacionados com a infração funcional. Ao acusado deve ser oportunizado o contraditório e a ampla defesa.
Esta é a primeira e principal fase, em que se busca juntar o maior número de fatos, depoimentos, perícias e evidências, para se confirmar ou não a acusação que recai sobre o servidor. Após este procedimento a comissão analisará quanto a necessidade de o servidor ser indiciado, e, caso o processo continue, o servidor terá prazo para apresentar a defesa.
Sobre o procedimento do processo administrativo destacam os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, in verbis (2011, p.156):
Aqui cabe uma observação interessante. Vemos que no Processo Administrativo Disciplinar ocorre uma inversão da ordem dos procedimentos se compararmos ao processo judicial civil. Neste, logo após a inicial, o réu é citado para apresentar sua defesa escrita (contestação) e indicar as provas que possui e as que pretende produzir. Só então, no processo judicial, tem início a
de ver, a instrução precede a citação e a defesa escrita (que, aqui, não recebe o nome de contestação)
Dessa forma, são evidenciadas algumas peculiaridades do processo administrativo.
d) Defesa
A Constituição Federal de 1988 já trata à defesa inserida na dignidade humana, tanto em processos administrativos como judiciais. Isso impede que o processo se transforme em algo desigual, dando assim direito as duas partes a se pronunciar fazendo assim suas alegações
A Constituição Federal, no Art. 5º, LV,assim remete ao assunto:
Art.5º. [...]
LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
No processo administrativo disciplinar, caso não seja apresentada defesa escrita no prazo estipulado, irão incidir os efeitos da revelia, contudo, os efeitos devido à busca da verdade material, são diversos, não surgindo nenhuma presunção contra o servidor.
Após a autoridade instauradora do processo é obrigada a designar um defensor dativo, que deve ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível do indiciado, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao indiciado.
e) Relatório
Consoante Hely Lopes Meirelles (1999, p. 590), quanto ao relatório conceitualmente se aduz que
Relatório é a síntese do apurado no processo, feita por quem presidiu individualmente ou pela comissão processante, com a apreciação das provas, dos fatos apurados, do direito debatido e proposta conclusiva para decisão da autoridade julgadora competente. É peça informativa e opinativa, sem efeito vinculante para a administração ou para os interessados no processo. Daí por
que pode a autoridade julgadora divergir das conclusões e sugestões do relatório, sem qualquer ofensa a interesse público ou ao direito das partes, desde que fundamente sua decisão em elementos existentes no processo ou na insuficiência de provas para uma decisão punitiva ou, mesmo, deferitória ou indeferitória da pretensão postulante.
Outrossim, o relatório necessita ser sempre conclusivo, quer dizer que se posicionará em relação à culpa ou inocência do servidor. Em se tratando do primeiro caso, a decisão deve ser fundamentada, indicando os dispositivos legais violados, circunstâncias agravantes e atenuantes. Vencida a parte do relatório, o trabalho da comissão se encerra, devendo o processo administrativo ser remetido para a autoridade que ordenou sua instauração.
e) Julgamento
O julgamento do processo, caso exista penalidade a ser aplicada, tem que ser feito por autoridade competente para aplicar a mencionada punição. Sob esse contexto, analisa-se o entendimento de Lúceia Martins Soares (2009, p.57), que cita Carlos Ari Sundfeld:
A motivação "é o ato de administração, que, como requisito procedimental necessário à validade de qualquer ato administrativo, serve à revelação dos pressupostos de fato ou de direito que autorizaram ou exigiram a atuação administrativa, bem assim de sua finalidade e causa". É a motivação o principal elemento de controle dos atos administrativos. Por meio dela deve o administrador justificar a emissão do ato, não bastando para tanto a simples remissão ao texto legal. Duas são as justificativas apresentadas pela doutrina para sua existência: uma é a que se refere à motivação como necessidade de controle (análise da legalidade do ato); a outra a que se refere à motivação como um direito do administrado inerente ao Estado Democrático de Direito (direito de qualquer cidadão saber sobre às razões que levaram a Administração à prática de um ato, já que os agentes não são "donos" da coisa pública.)
Ademais, quando houver extinção da punibilidade em virtude da prescrição, necessário se faz que seja registrado o fato nos assentamentos individuais do servidor.
Por fim, importante ainda lembrar que, se a infração tiver enquadramento criminal, o processo disciplinar precisará ser remetido ao Ministério Público, com o intuito de que seja proposta a ação penal cabível ao caso concreto.
1.5 O ato administrativo disciplinar ou o processo administrativo
Ato Administrativo é o ato jurídico praticado pela Administração Pública; é todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos; Só pode ser praticado por agente público competente.
Tendo relação entre ato administrativo e processo administrativo, sendo que em uma única instância se controla alguns dos atos dentro do processo. Se um ato for ilegal, a ilegalidade contaminará todo o processo
2 CONTROLE JUDICIAL DO ATO DISCIPLINAR
O presente capítulo destina-se a analisar a possibilidade de controle do ato disciplinar pelo Poder Judiciário e as condições para que isso ocorra sem que haja a interferência de um poder sobre o outro.
2.1 Princípios norteadores do processo administrativo disciplinar
O espaço denotativo princípio é abrangente, haja vista que por vezes não está diante de uma referência objetiva, podendo ser entendido como normas fundamentais e centrais de um determinado sistema. Há áreas do direito que possuem princípios próprios, mas que não deixam de ter matizes em outros ramos e na própria Constituição Federal. Logo, o próprio Direito Administrativo possui princípios norteadores e que serão tratados nesse ponto.
O dispositivo constitucional que trata dos princípios administrativos é o art. 37, caput, do texto de 1988: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” [...] (grifamos).
Em se tratando de processo administrativo disciplinar, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, trouxe novidades para o Direito Administrativo Brasileiro, a qual engendrou, ou pelo menos deu maior ênfase, a princípios norteadores do direito processual, como, por exemplo, o do devido processo legal e da ampla defesa:
Art.1º - Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da administração. (BRASIL, 2018c).
A mencionada lei, já no seu artigo 2º, enumera os seguintes princípios como norteadores do processo administrativo: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Ainda, disciplina Di Pietro (2009, p. 80) que:
No que tange ao processo administrativo disciplinar, podemos dizer que em todo e qualquer procedimento dessa natureza estão, ainda, assegurados os princípios da legalidade objetiva; da oficialidade; da verdade material; do informalismo; da publicidade; da gratuidade; da atipicidade e, por fim, o da ampla defesa e do contraditório, os quais serão estudados separadamente.
Sendo assim, se instituído o devido processo legal, como regra, também haverá a observância do contraditório e a ampla defesa.
a) Princípio da legalidade
O princípio da legalidade, consagrado no inciso II, do artigo 5º da Constituição Federal, dispõe que “[...] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” (BRASIL, 2018a). Referido princípio, além de ser um princípio administrativo, é, acima de tudo, um princípio constitucional, transformando-se em uma das principais garantias de responsabilidade aos direitos individuais.
Este princípio toma como base a lei e define os limites de atuação da Administração Pública, ou seja, somente poderá fazer o que a lei permite, sendo impossível, por simples ato administrativo, conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações ao administrado. É o primado de que a administração pública só pode ser exercida na conformidade da lei.
Em se falando em princípio da legalidade, é imprescindível mencionar o ensinamento de José Afonso Silva (2012, p.420) sobre o assunto:
O princípio da legalidade é a nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do estado Democrático de Direito, como vimos, porquanto é a da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais.
Por sua vez, no magistério de Hely Lopes Meirelles (2006, p. 87):
As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes -deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos.
Tal princípio, portanto, teria por cerne coibir a atuação arbitrária dos administradores públicos, evitando que os mesmos praticassem atos apenas em proveito pessoal e/ou com desvio de finalidade. A lei não deve atender aos anseios pessoais do administrador e sim ao interesse público. Com efeito, a finalidade precípua da lei é o interesse público e é com tal desiderato que devem ser praticados os atos e decisões administrativas.
Segundo Di Pietro (2011) atualmente o princípio da legalidade em sua abrangência é muito maior, pelo fato de haver necessidade de submissão ao Direito e não sua aplicação de maneira isolada. A autora também afirma que como consequência da aplicação desse princípio se tem a redução da discricionariedade, o que, por conseguinte, do mérito administrativo, isto é, em relação à conveniência e oportunidade da decisão diante do interesse público.
b) Princípio da finalidade
O princípio da finalidade está definido no art. 2º, parágrafo único, II, da Lei nº 9.784/99, como o dever de “[...] atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” (grifamos).
Para Hely Lopes Meirelles (2006), o princípio da finalidade é sinônimo de impessoalidade. Já para Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 106, grifos do autor), o princípio da finalidade é inerente ao da legalidade, como se evidencia a seguir:
Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está
na conformidade de sua razão de ser, do objeto em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a pratica do ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei: é desvirtuá-la; é burlar a lei sob o pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício – denominado ‘desvio de poder’ ou ‘desvio de finalidade’ – são nulos. Quem desatende ao fim legal, desatende a própria lei.
Dessa maneira, o que se deve extrair é que basicamente o que explica, justifica e dá sentido à norma é a finalidade. É por intermédio dela que se verifica o critério norteador para disciplinar a sua aplicabilidade.
O princípio da finalidade disciplina que o administrador deve atuar com rigorosa obediência à finalidade. Isto é, não deve apenas estar adstrito à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei que a esteja executando.
Ainda, de acordo com tal princípio, há necessidade de o processo administrativo ser conduzido da melhor maneira para se chegar à finalidade prevista em lei para justificar o ato perseguido. Outrossim, no processo, devem ser verificados e sopesados, os critérios e elementos que arrimarão a decisão final.
c) Princípio da motivação
A motivação é exigência do Estado de Direito. É pela motivação que se verifica o respeito ao princípio da finalidade. É por ela que se coíbe o desvio de poder. O princípio da motivação obriga que os atos praticados no processo sejam fundamentados, pois só assim é que se pode aferir se o ato foi praticado em conformidade com a lei, mesmo no caso dos atos discricionários.
Para Alexandre Mazza (2012, p. 608), motivação significa que “[...] todas as decisões relacionadas com a prestação do serviço devem ser fundamentadas;” E ainda (p. 107, grifos do autor):
O princípio da obrigatória motivação impõe à Administração Pública o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática do ato (art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei n.
9.784/99). Assim, a validade do ato administrativo está condicionada à apresentação por escrito dos fundamentos fáticos e jurídicos justificadores da decisão adotada. Trata -se de um mecanismo de controle sobre a legalidade e legitimidade das decisões da Administração Pública.
Segundo Di Pietro (2009, p.33), "[...] por meio da motivação, é possível verificar a existência e veracidade dos motivos e a adequação do objeto aos fins de interesse público impostos pela lei"(BANDEIRA DE MELLO, 2007, p 250). Em suma, o princípio em epígrafe quer dizer que Administração deve justificar seus atos, de modo a demonstrar os fundamentos de direito e de fato, de certa forma, é esclarecer porque houve aplicabilidade de determinada lei na conduta administrativa.
Constitucionalmente, há previsão desse princípio, seja de maneira implícita no art. art. 5º, XXXV, bem como em outros depósitos que seguem a mesma lógica. Pode-se destacar ainda nas palavras de Bandeira Mello (2007, p. 113):
[...]o princípio da motivação é reclamado quer como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito individual a não se as sujeitarem a decisões arbitrárias, pois só têm que se conformar às que forem ajustadas às leis.
Logo, é a demonstração do porquê naquele caso concreto houve a aplicação de determinada lei, para que com clareza se verifique se na prática a Administração agiu conforme prevê em os diplomas legais.
d) Princípio da razoabilidade
O princípio da razoabilidade significa dizer que os atos administrativos sejam medidos, coerentes, razoáveis e compatíveis com o interesse público. Referido princípio se relaciona com o princípio da proporcionalidade, havendo quem entenda que este integra aquele, e impõe que o administrador atue dentro de critérios aceitáveis do ponto de vista racional.
É assim que a definição deste princípio se encontra estabelecida na Lei nº 9.784/99, que “Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.”, através de um único dispositivo, o art. 2º, inciso VI que assim prevê:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
[...]
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Para Alexandre Mazza (2012, p. 114, grifos do autor):
[...] o princípio da razoabilidade impõe a obrigação de os agentes públicos realizarem suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso. Não basta atender à finalidade pública predefinida pela lei, importa também saber como o fim público deve ser atendido. Trata-se de exigência implícita na legalidade.
Tal princípio, nas palavras de Bandeira de Mello (2006, p. 108, grifos do autor):
Não significa como é evidente, que lhe seja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu líbito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicada. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de
uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o
administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia a irrogar dislates à própria regra de Direito.
Assim, importante evidenciar que o princípio da razoabilidade é um importante veículo de aferição do respeito à legalidade, quer dizer, que a providência administrativa desarrazoada não está a seguir o crivo da razoabilidade. Logo, estar-se-á violando princípio da finalidade, configurando-se como ilegítima e, por conseguinte, passível de ser anulada pelo Poder Judiciário, caso suscitado pelo interessado.
e) Princípio da proporcionalidade
Como definido no art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/99, a razoabilidade consiste no dever de “[...]adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (BRASIL, 2018c).
Este princípio enseja polêmicas, havendo doutrinadores que sustentam que não se trata de princípio autônomo, mas sim mera decorrência do princípio da razoabilidade, pois àquela modalidade só pode ser exigível se consagrada no âmbito da razoabilidade.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (2010, p.110, grifos do autor), “[...]há duas formas de violação da proporcionalidade: pela intensidade e pela extensão da medida adotada”.
Alexandre Mazza (2012, p. 115) sobre isso discorre que:
Quanto à intensidade, haverá conduta desproporcional quando a força da reação administrativa for incompatível com o baixo grau de lesividade do comportamento a ser censurado. Exemplo: ordem de demolição expedida por causa de pintura descascada na fachada do imóvel.
Além disso, pode ocorrer de a violação à proporcionalidade manifestar-se no que respeita à extensão pessoal ou geográfica da providência administrativa adotada.
Exemplo: devido à existência de algumas casas de jogos eletrônicos no entorno de escolas infantis, a prefeitura determina o fechamento de todas as lojas do ramo dentro do Município. Nesse caso, não há ilegalidade no conteúdo (intensidade) da decisão, mas quanto à sua abrangência territorial (extensão).
O princípio da proporcionalidade serve para nortear a administração pública na medida em que esta só poderá ter sua competência validamente exercida se tiver extensão e intensidade proporcionais para o cumprimento da finalidade do interesse público a que estiverem atreladas.
f) Princípio da moralidade
Tendo como liame a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, evidencia-se que há possibilidade de identificação de uma moralidade administrativa, que diverge das demais. A primeira se constrói internamente à Administração Pública, a partir dos parâmetros institucionais da atividade administrativa. São estes parâmetros que permitem o crivo entre o agir honesto e o desonesto.
A defesa constitucional da moralidade administrativa estabelece dois mecanismos processuais principais com natureza de garantias fundamentais, para defesa da moralidade administrativa: a ação popular e a ação de improbidade administrativa, tendo como base o art. 5º, LXXIII, da CF e 37, § 4º, da CF/1988 (BRASIL, 2018a), respectivamente, segundo os quais:
Art. 5º. [...] [...]
LXXIII.Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência
Art. 37. [...] [...]
§ 4º.Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Assim, constata-se que, como previsto expressamente na Constituição Federal, referido princípio determina uma atuação da administração segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.
g) Princípio da ampla defesa e contraditório
Esculpido no art. 5º, inciso LV da CF, também é um princípio infraconstitucional previsto na Lei Federal nº 9.784/99, garantindo direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à
interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.
Para Alexandre Mazza (2012, p.83, grifos do autor):
4) contraditório (art. 5º, LV, da CF): as decisões administrativas devem ser proferidas somente após ouvir os interessados e contemplar, na decisão, as considerações arguidas;
5) ampla defesa (art. 5º, LV, da CF): obriga assegurar aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, a utilização dos meios de prova, dos recursos e dos instrumentos necessários para os interessados defenderem seus interesses perante a Administração.
Deste princípio decorrem várias consequências para o processo administrativo, a saber, o dever de informar ao administrado daquilo que se lhe imputa ou dos resultados que podem advir do processo; o respeito aos prazos e fases do procedimento; o direito a ter vista dos autos; o direito à defesa técnica, inclusive com auxílio de advogado.
h) Princípio da segurança jurídica
Trata-se, de um princípio geral de direito, que é tratado como específico do processo administrativo, que tem como fulcro impedir a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, mesmo ocorrendo algum tipo de inconformidade com o texto legal durante sua constituição. Outra consequência desse princípio seria a consagração do dever que a Administração tem sempre de convalidar os atos
Ensina Alexandre Mazza que (2012, p. 117, grifos do autor):
Também chamado de boa –fé ou proteção à confiança, o princípio da segurança jurídica é um fundamento geral aplicável a todo o Direito. Seu conteúdo volta-se à garantia de estabilidade social e previsibilidade das atuações estatais. Alinha-se à finalidade primeira de toda a ordem jurídica que é propiciar segurança e estabilidade para o convívio social, evitando sobressaltos e surpresas nas ações governamentais.
Este princípio tem muita relação com a boa-fé, haja vista que se a administração adota uma determinada interpretação como correta e a aplica em casos concretos, não poderia, depois, anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram interpretados de forma incorreta.
i) Princípio do interesse público
O princípio do interesse público é apresentado por alguns doutrinadores como princípio autônomo do processo administrativo, tem com supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público.
Este princípio está muito ligado também a boa fé, pois uma vez o caso interpretado e finalizado não há mais o que se alterar. Isso não significa que a interpretação da lei não possa mudar; o que não é possível é fazer a nova interpretação retroagir de modo a atingir casos já decididos com base em interpretações anteriores, tidas como válidas no momento em que foram adotadas.
j) Princípio da eficiência
O vocábulo eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica satisfazer as necessidades públicas mesmo que acarretem custos à administração pública; busca-se privilegiar o grau de utilidade alcançados. É o chamado custo benefício.
Ele se traduz no dever de otimização dos meios à disposição da Administração. No âmbito do processo administrativo ele se revela na obrigação de conduzir o procedimento com vistas a atingir os seus fins.
Importante salientar que a eficiência não pode ser confundida com eficácia e efetividade. Segundo a lição de José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 30, grifos do autor):
[...] eficiência, eficácia e efetividade são conceitos que não se confundem. A eficiência seria o modo pelo qual se exerce a função administrativa. A eficácia diz respeito aos meios e
instrumentos em pregados pelo agente. E a efetividade é voltada para os resultados de sua atuação.
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello (2010, p. 122) “[...] o princípio da eficiência é um desdobramento do dever maior de boa administração.”
O princípio da eficiência exige que o processo chegue a uma decisão e que esta seja proferida no menor tempo possível, e que os meios despendidos no processo sejam os necessários e suficientes para formar a decisão.
O que se almeja é uma decisão conclusiva afirmando ou negando um direito, ou seja, que solucione a controvérsia. Vale dizer que o princípio da eficiência soma-se aos demais princípios da administração pública, não podendo se sobrepor a nenhum deles, em especial ao princípio da legalidade, sob pena de causar sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.
2.2 Controle judicial do ato disciplinar
A partir desse ponto se passa a apresentação do controle judicial do ato administrativo, ou seja, a um ato emanado da Administração Pública. Cabe citar que o termo controle jurisdicional se refere a possibilidade do controle realizado pelo Poder Judiciário.
2.3 (Des)necessidade do exaurimento dos recursos internos
Para um melhor entendimento acercado assunto exposto, passa-se à análise de uma jurisprudência, assim como dos motivos determinantes de sua fundamentação.
Trata-se de um mandado de segurança, julgado pelo pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em que se evidencia a desnecessidade do exaurimento dos recursos internos, que no caso em tela restou demonstrada pelo fato de que não havia necessidade de suspender o processo administrativo
disciplinar no aguardo de definição do juízo criminal, como se pode verificar, in verbis:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.SANÇÃO FUNDADA EM NORMA NÃO PENAL. ART. 191, IX, LCE Nº 10.098/94. EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA CRIMINAL. DESNECESSIDADE. Fundado o apenamento, demissão, em norma de conduta desvinculada de sanção penal, qual seja, art. 191, IX, Lei Complementar Estadual nº 10.098/94, desnecessário suspender-se processo administrativo disciplinar no aguardo da definição no juízo criminal quanto ao enquadramento, como crime, de condutas desconsideradas no sancionamento disciplinar, não fosse a sabida autonomia das instâncias administrativa e criminal. (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
Nessa jurisprudência colacionada, o relator demonstra a independência das esferas penal e administrativa, estabelecendo ser irrelevante não ter sido julgado no processo judicial, podendo a administração pública, com seus elementos de prova, decidir pela aplicação da penalidade disciplinar ao servidor.
No ponto, pelo exame exaustivo da questão, inclusive no que diz respeito à ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência, importante reproduzir trecho do voto proferido pelo agora Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO no Agravo de Instrumento nº 70026437749, j. em 06.11.2008, citando doutrina anterior ao advento da Lei nº 11.690/08, que conferiu nova redação a incisos do artigo 386, CPP.
Por isso, em linhas gerais, é cediço que as decisões penais absolutórias, que negam o fato ou afastam a autoria (art. 125 da Lei nº 8.112/90), assim como as que reconhecem a exclusão de ilicitude repercutem na esfera administrativa, apesar da regra geral da independência das instâncias, conforme o art. 125, da referida lei, que assim estabelece:
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. (BRASIL, 2018b).
Sebastião José Lessa, (grifos do autor), no artigo “Processo disciplinar e sua interdependência nas esferas civil e criminal”, realizou análise do acórdão supra:
Diante de tais considerações, com esteio na doutrina e jurisprudência, pode-se sustentar, na esfera administrativa disciplinar:
a) Em regra, as instâncias são independentes (arts. 121 e 125, da Lei 8112/90);
b) Excepcionalmente, nas hipóteses elencadas pela lei, a decisão penal prevalece sobre a decisão administrativa (disciplinar), em razão dos mesmos fatos:
b.1. Art 23, CP (excludente de ilicitude): estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito;
b.2. Art. 126, da Lei nº 8.112/90: quando nega a existência do fato, ou sua autoria.
b.3. Na hipótese do art. 386, incs. II e IV do, CPP.
c) processo administrativo disciplinar não deve ficar sobrestado no aguardo da decisão penal;
Dessarte, constata-se que a independência das instâncias prevalece como regra, num primeiro plano, aplicando-se, a
posteriori, a norma da interdependência das instâncias, se
for o caso. (Cf. J. Cretella Júnior in Prática do Processo Administrativo, Ed. RT, SP, 1988, pág. 120).
É que, a regra da independência opera-se a priori, e a regra da interdependência a posteriori.
No acordão, como exemplo do que se está se discutindo, evidencia-se que a aplicação do princípio da independência das instâncias não fere a presunção de inocência dos investigados. No mesmo sentido, pode-se destacar o mesmo entendimento em outros acórdãos no Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. EXCLUSÃO. INSTÂNCIAS JUDICIAL E
ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA. COMANDANTE-GERAL DA
POLÍCIA MILITAR. COMPETÊNCIA. LICENÇA MÉDICA. FATO QUE NÃO CONSTITUI ÓBICE À APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.
1. TANTO NA DOUTRINA QUANTO NA JURISPRUDÊNCIA É FIRME O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE AS ESFERAS CRIMINAL E
ADMINISTRATIVA SÃO INDEPENDENTES, ESTANDO A
ADMINISTRAÇÃO VINCULADA APENAS À DECISÃO DO JUÍZO CRIMINAL QUE NEGAR A EXISTÊNCIA OU A AUTORIA DO CRIME. 2. HIPÓTESE EM QUE NÃO HÁ NOTÍCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO JUDICIAL PARA FINS DE APURAÇÃO DO ILÍCITO DISCIPLINAR PRATICADO PELO RECORRENTE, QUE CONFIGURARIA, EM TESE, CRIME. A ADMINISTRAÇÃO, NO EXERCÍCIO DE SEU PODER DISCIPLINAR, APUROU A FALTA COMETIDA, OBSERVANDO-SE OS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO, E CONCLUIU PELA APLICAÇÃO DA PENA DE EXCLUSÃO.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE EM RAZÃO DA PRÁTICA DE ILÍCITOS DISCIPLINARES, NÃO INCIDINDO O DISPOSTO NO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PORQUANTO DESTINADO TÃO-SOMENTE AOS CASOS DE COMETIMENTO DE CRIMES MILITARES.
4. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR SEU TRIBUNAL PLENO, JÁ DECIDIU QUE A CIRCUNSTÂNCIA DE ENCONTRAR-SE O SERVIDOR PÚBLICO NO GOZO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE NÃO CONSTITUI ÓBICE À APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. (BRASIL, 2018d, grifos do autor).
Em sentido semelhante,
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. CONDUTA SOCIAL. INVESTIGAÇÃO. CURSO DE FORMAÇÃO. CRIME. APURAÇÃO. EXCLUSÃO. POSTERIOR ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IRRELEVÂNCIA. INCOMUNICABILIDADE DAS INSTÂNCIAS. I - É CAUSA JUSTIFICADORA DA ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PARA O CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL O FATO DE ELE RESPONDER A PROCESSO PENAL NA ÉPOCA DA INVESTIGAÇÃO DE SUA CONDUTA SOCIAL (ART. 8º, I, DO DECRETO-LEI Nº 2.320/87, REGULAMENTADO PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 30/11/92).
II - POSTERIOR ABSOLVIÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DOS FATOS É IRRELEVANTE, EM DECORRÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INCOMUNICABILIDADE DAS INSTÂNCIAS, SEGUNDO O QUAL A SENTENÇA PENAL SÓ VINCULA A ESFERA ADMINISTRATIVA, QUANDO O RÉU FOR ABSOLVIDO POR NEGATIVA DE FATO OU POR NEGATIVA DE AUTORIA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (BRASIL, 2018e, grifos do autor).
Sendo assim, se verifica a incomunicabilidade das instâncias em qualquer esfera judicial, podendo seguir o processo judicial sem o exaurimento do processo administrativo.
2.4 Limites do controle judicial do ato disciplinar e o posicionamento jurisprudencial
O controle jurisdicional do ato administrativo tem por limitação a legalidade e a legitimidade do ato administrativo, sendo vedado ao Poder Judiciário pronunciar-se sobre o mérito, substituindo-pronunciar-se à Administração Pública, em face do fundamento constitucional da separação de Poderes.
A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Por legalidade entende-se a conformidade do ato com a norma que o rege; por legitimidade entende-se a conformidade com os princípios básicos da Administração Pública, em especial os do interesse público, da moralidade, da finalidade e da razoabilidade, indissociáveis de toda atividade pública. [...]. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. (MEIRELLES, 2001, p. 666).
No que tange ao mérito do ato administrativo, Meirelles (2001, p. 146) destaca que é princípio de difícil mensuração do seu real significado, conquanto, não deixa de mencionar que se concretiza na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração Pública, porém somente quando está autorizada a decidir sobre oportunidade, conveniência ou justiça do ato a realizar.
Quando valora motivos e escolhe os motivos do ato a ser produzido, o administrador público exerce seu poder discricionário. Por outro lado, existem atos que não emergem da discricionariedade, isto é, são atos vinculados, em que se deve atuar conforme a legislação impõe. Sob esse viés, aduz Di Pietro (2001, p. 66):
[...] hipótese em que se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixa opções; ela estabelece que, diante de determinados pressupostos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. [...]. Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é baseada em critérios de mérito [...].
Verifica-se que nesse último caso há uma maior restrição no que tange à margem de liberdade de decisão. Bandeira de Mello (2006, p. 48) conceitua a discricionariedade ressaltando que a adoção da solução pelo administrador público deve ser baseada também em critérios de razoabilidade:
Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.
Quer dizer que diante do poder discricionário o administrador público, há que se adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal e não o administrador estar movidos por seus anseios próprios. Consoante Bandeira de Mello (2006, p. 15) há um dever discricionário:
Tomando-se consciência deste fato, deste caráter funcional da atividade administrativa (por isto se diz “função administrativa”), desta necessária submissão da administração à lei, percebe-se que o chamado “poder discricionário” tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal. Só assim
poderá ser corretamente entendido e dimensionado,
compreendendo-se, então, que o que há é um dever discricionário, antes que um “poder discricionário”. Uma vez assentido que os chamados poderes são meros veículos instrumentais para propiciar ao obrigado cumprir o seu dever, ter-se-á da discricionariedade, provavelmente, uma visão totalmente distinta daquela que habitualmente se tem.
Observa o autor que, em face do dever de adotar a solução mais adequada, o Poder Judiciário deve apreciar o ato administrativo, com vistas ao seu controle, ainda que haja discricionariedade outorgada pela lei ao administrador público:
Em suma: casos haverá em que, para além de qualquer dúvida, qualquer sujeito em uma intelecção normal, razoável (e assim, também a fortiori, o Judiciário) poderá concluir que, apesar da discrição outorgada pela norma, em face de seus termos e da finalidade que anima, dada situação ocorrida não comportava senão uma determinada providência, ou então que, mesmo comportando mais de uma, certamente não era aquela que foi tomada. (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 41).
Outrossim, outro aspecto relevante é o Judiciário não deve julgar o mérito do ato administrativo, haja vista que se demonstra ao administrador mais de uma solução que esteja de acordo com a finalidade legal e, o que faz com haja a impossibilidade de que seja reconhecida qual delas seria a única adequada:
Sem dúvida, perante inúmeros casos concretos (a maioria, possivelmente) caberão dúvidas sobre a decisão ideal e opiniões divergentes poderão irromper, apresentando-se como razoáveis e perfeitamente admissíveis. Nestas hipóteses a decisão do administrador haverá de ser tida como inatacável, pois corresponderá a uma opção de mérito; [...]. (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 40).
Em relação ao mérito, discorre o autor que:
Mérito é o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções admissíveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a única adequada. (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 38).
Nesse diapasão, Meirelles (2001, p. 666) afirma que o controle jurisdicional do ato administrativo é exato para os atos vinculados ou regrados, porém não é menos aplicável aos atos discricionários da Administração Pública.
Nos atos discricionários, aduz o autor, há maior liberdade no modo e momento de sua prática, porém essa característica não fornece ao agente público o direito de agir arbitrariamente, seja atuando além de sua competência, seja atuando contrariamente a princípios administrativos, porquanto, nesses casos, está caracterizado o abuso de poder.
A expressão abuso de poder no entendimento de Meirelles (2001, p. 102) quer dizer que embora haja competência da autoridade para praticar o ato administrativo, transcende a barreira de suas atribuições ou há o desvio de suas finalidades administrativas.
Por fim, ainda se destaca que o abuso de poder tem duas espécies: excesso de poder e desvio da finalidade. Assim é que o Poder Judiciário pode anular não só o ato praticado por agente público fora de sua competência, ou além dela, pois neste caso o agente incorre no excesso de poder, como também o ato que desatenda aos princípios administrativos, pois neste caso o agente incorre no desvio do poder.
CONCLUSÃO
Considerando o exposto nesse trabalho, constatou-se que o Processo Administrativo Disciplinar é um instrumento essencial para investigar e responsabilizar os agentes públicos por atos eivados de ilicitude, os quais são praticados em discordância com os preceitos legais, éticos, morais, bem como em desacordo com os princípios da administração pública elencados na Constituição Brasileira de 1988.
Além disso, verificaram-se alguns princípios do direito administrativo inseridos no âmbito do processo administrativo, tendo em vista a obediência das normas infraconstitucionais à Constituição. Assim, os procedimentos administrativos são remédios constitucionais contra a ação ilegal do agente público, visando preservar a legalidade, imparcialidade, moralidade, publicidade e eficiência dos atos praticados. No primeiro capítulo, abordou-se o conceito, classificação e visão geral do Processo Administrativo, sendo que no segundo capítulo, discutiu-se o controle judicial dos atos administrativos, correspondendo aos objetivos iniciais apresentados.
Restou concluído da escrita desse texto, o controle é de legalidade e que o administrador não pode usar a discricionariedade para punir. Estando preso à lei pela tipicidade e pela legalidade.
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