UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
VINICIUS CARVALHO WICHROWSKI
A DIVERGÊNCIA SOBRE A APLICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO DIREITO DO TRABALHO
Santa Rosa (RS) 2013
VINICIUS CARVALHO WICHROWSKI
A DIVERGÊNCIA SOBRE A APLICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO DIREITO DO TRABALHO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ, objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. João Maria Mendonça
Santa Rosa (RS) 2013
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A meu orientador João Maria Mendonça pela sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“Julgue seu sucesso pelas coisas que você teve renunciar para consegui-lo.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica tem como objetivo realizar um estudo a respeito da base de cálculo incidente no adicional de insalubridade devido ao trabalhador seja ele celetista ou estatutário. Primeiramente, analisa um contexto geral da história e desenvolvimento do direito do trabalho no mundo, posteriormente dando ênfase ao desenvolvimento do direito do trabalho no Brasil, apresentando considerações doutrinárias a respeito dos princípios trabalhistas. Seguindo o raciocínio, discorre-se a respeito da diferença entre remuneração e salário. Adiante, expõe a problemática sobre a controvérsia gerada entre o disposto na súmula vinculante nº 4 do STF e a previsão constante no artigo 7º, IV da Constituição Federal.
ABSTRACT
The present work about monographic research intends to acomplish a study for tax base affecting the health risk premium owed to the worker either hired under employment laws or just statutory . It starts with a general development and historic analysis on world labour law , and then enphasazing the same labour law in Brazil showing doctrinal considerations about work principles. According to logical thinking one discusses over what is rewarding and salaries. Later it explains the problematic over the controversy caused by what is put by STF normative precedent number 4 and the provision on seventh article, IV of Brazilian Federal Constitution.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO DO TRABALHO ... 10
1.1 Conceito de Direito do Trabalho ... 10
1.2 A Evolução Histórica ... 11
1.2.1 A História do Direito do Trabalho no Brasil ... 14
1.3 Fontes do Direito do Trabalho ... 16
1.4 Princípios do Direito do Trabalho... 16
1.4.1 Princípio da Proteção...17
1.4.2 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos ... 21
1.4.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego ... 22
1.4.4 Princípio da Primazia da Realidade ... 23
2 A APLICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 2.1 Diferença entre Remuneração e Salário ... 25
2.1.1 Salário ... 25
2.1.2 Remuneração ... 25
2.2 Adicionais ... ...26
2.2.1 Adicional de Horas Extras...26
2.2.2 Adicional de Periculosidade...27
2.2.3Adicional de Transferência... ..29
2.2.4 Adicional de Noturno...30
2.2.5 Adicional de Insalubridade...30
2.3 Cálculo do Adicional de Insalubridade... 32
2.4 Declaração de insconstitucionalidade Sem Pronúncia de Nulidade... 36
CONCLUSÃO ... 38
INTRODUÇÃO
O trabalho sempre esteve presente na vida do homem desde os primórdios da humanidade, seja ele para alimentação ou para sua defesa. Com o passar dos tempos e com a exploração da mão-de-obra passou a existir a necessidade da criação de leis para a regulamentação desta exploração.
Sob esta ótica nasceram as primeiras leis trabalhistas com o intuito de proteger o trabalhador da exploração tendo em vista o seu lado mais fraco na relação. No Brasil o direito do trabalho começou a ganhar destaque nos anos 40 com o então presidente Getúlio Vargas que foi quem homologou a Consolidação das Leis trabalhistas.
De lá para cá, muitos anos se passaram, tivemos a criação da Constituição Federal de 1988 que trouxe muitos avanços e benefícios no que diz respeito às leis trabalhistas, muito embora a legislação específica que regula as relações de trabalho é a mesma desde 1943, ano que entrou em vigor a CLT.
Tendo em vista este longo período de tempo entre a entrada em vigor das referidas leis, muitas coisas aconteceram neste meio tempo, às relações de trabalho passaram a ser diferentes, foram criados tribunais específicos para o julgamento das lides referentes à relação de trabalho e com isso vieram as divergências relativas ao afrontamento de alguns artigos da CLT em relação à Constituição Federal.
A presente pesquisa tem como objetivo analisar uma dessas contradições existentes entre a Consolidação das Leis Trabalhistas e a Constituição Federal.
O tema a ser estudado é um dos mais relevantes e atuais em matéria de direito do trabalho, pois traz a divergência criada entre o Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal Federal no que diz respeito à base de cálculo do adicional de insalubridade, um tema de repercussão geral, pois atinge tanto o trabalhador celetista quanto o estatutário.
Esclareça-se desde já, que o tema será abordado sob o ponto de vista jus laboral. Pretende-se demonstrar a pertinência dos fundamentos com os quais se pretende demonstrar a
equivocada interpretação do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à base de cálculo que deve ser aplicada no adicional de Insalubridade.
Contudo não será deixado de expor os argumentos invocados pelo Supremo Tribunal Federal para justificar a sua decisão.
Porém, primeiramente cabe ressaltar o lado histórico do direito do trabalho, mostrando a origem das relações trabalhistas, até chegarmos nos dias atuais, mostrando as etapas percorridas até então.
A segunda parte do trabalho, por sua vez, trará a discussão existente no que diz respeito à base de cálculo do adicional de insalubridade, abordando principalmente o texto vigente da Súmula vinculante nº 4 do STF e seus efeitos.
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO DO TRABALHO
1.1 Conceito de Direito do Trabalho
Segundo Meton Marques de Lima, (2010, p.24) “Direito do Trabalho é o ramo do direito constituído do conjunto de princípios e regras que regulam o contrato de trabalho, seus sujeitos e objeto, os entes coletivos representantes das categorias profissionais e econômicas, e as respectivas relações coletivas do trabalho”.
Já para Vólia Bonfim Cassar (2011, p. 5) conceito de direito do trabalho é:
Um sistema jurídico permeado por institutos, valores, regras e princípios dirigidos aos trabalhadores tomadores de serviço, para a tutela do contrato mínimo de trabalho, das obrigações decorrentes das relações de trabalho, das medidas que visam a proteção da sociedade trabalhadora, sempre norteadas pelos princípios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana. Também é recheado de normas destinadas aos sindicatos associações representativas; à atenuação e forma de solução dos conflitos individuais, coletivos e difusos, existentes entre capital e trabalho; à estabilização da economia social e à melhoria da condição social de todos os relacionados.
Contudo, leciona Sergio Pinto Martins (2012, p. 18) que o Direito do Trabalho tem por fundamento melhorar as condições de trabalho dos obreiros e também suas situações sociais, assegurando que o trabalhador possa prestar seus serviços num ambiente salubre, podendo, por meio de seu salário, ter uma vida digna para que possa desempenhar o seu papel na sociedade. O direito do trabalho pretende corrigir as deficiências encontradas no âmbito da empresa, não só no que diz respeito às condições de trabalho, mas também para assegurar uma remuneração condigna a fim de que o operário possa suprir as necessidades de sua família na sociedade. Visa o Direito do Trabalho melhorar essas condições do trabalhador.
André Luiz Paes de Almeida (2013, p. 31) conceitua Direito do Trabalho como o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas do trabalho subordinado, de caráter eminentemente social, destinados as melhoria das condições de emprego.
Pode-se conceituar Direito do Trabalho como o conjunto de princípios, institutos e normas aplicáveis à exploração da energia humana, fundado na dignidade do trabalhador e no valor social do trabalho e da livre iniciativa. (BASILE, 2010, p. 15).
1.2 A evolução histórica
O trabalho sempre foi exercido pelo homem. Nos primórdios da humanidade o homem trabalhava para se alimentar e se defender.
De acordo com Sergio Pinto Martins (2012, p. 4):
o trabalho “vem do latim tripalium, que era uma espécie de instrumento de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre animais. Era instrumento usado pelos agricultores para bater, rasgar, e esfiapar o trigo, espiga de milho e o linho”.
Com o passar do tempo o homem passou a conviver em grupos formando tribos o que passou a ocasionar brigas pelo domínio dos territórios.
Segundo Vólia Bonfim Cassar (2011, p.13) nas lutas entre as tribos “Os perdedores tornavam-se prisioneiros e, como tais, eram mortos e comidos. Alguns passaram a condição de escravos para a execução de serviços mais penosos”.
Diante disso, o trabalho era tido como punição, pois era exercido exclusivamente por escravos, nesse sentido, Francisco Meton Marques Lima (2010, p.29), expõe que:
A escravização do homem na antiguidade representou um progresso, ao substituir a execução dos vencidos nos combates, e constitui o principal fator de sustentação na economia de base rural, daí seu ressurgimento na modernidade, durante o período colonial da América [...].
Posteriormente, em um segundo momento surge à servidão, que consistia na proteção dos servos pelos senhores feudais, em troca os servos se comprometiam em trabalhar em suas terras.
Sobre a servidão Sergio Pinto Martins (2012, p.4) diz que:
Era a época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinham de prestar
serviços na terra do senhor feudal. Os servos tinham de entregar parte da produção rural aos senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra.
Num terceiro momento, identificam-se as corporações de oficio, em que existiam em três personagens: os mestres, os companheiros e os aprendizes. (MARTINS, 2012, p. 4).
Nesse sentido escreve Cassar (2011, p. 14-15):
O aprendiz devia obediência a seu mestre e, no final de seu aprendizado, em torno de cinco anos, tornava-se companheiro ou oficial. No entanto, continuava vinculado ao mestre até que outro aprendiz ou companheiro se tornassem mestres, o que acontecia somente através de prova, que era paga.
Em 1789, as corporações de oficio foram extintas com a Revolução Francesa e em 1791 a Lei Chapelier (art.1), de 17 de junho, proibia seu restabelecimento e demais coalizões. Nasce à lei do mercado, o liberalismo, sem intervenção estatal nas relações contratuais.
Mais especificamente, o direito do trabalho surge com a revolução industrial, entre o fim do século XIX e o início do século XX, devido ao surgimento de novos métodos de produção e a conseqüente exploração da Mao- de- obra.
Nesse sentido leciona Cassar, Vólia Bonfim (2011, p.19):
O direito do trabalho nasce com a reação ao cenário que se apresentou com a revolução industrial, com a crescente e incontrolável exploração desumana do trabalho. É produto da reação da classe trabalhadora ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano.
O descontentamento dos trabalhadores da início às primeiras manifestações sociais, quando começam as greves que foram veementemente reprimidas pelo governo. “O direito comum com suas regras de mercado, não mais atendiam aos anseios da classe trabalhadora, oprimida e explorada diante da explosão do mercado de trabalho ocorrido em virtude da descoberta da máquina a vapor, de tear, da luz e da conseqüente revolução industrial”. (CASSAR, 2011, p.12).
O direito do trabalho nasce com a sociedade e o trabalho assalariado. (Amauri Mascaro Nascimento apud Almeida, André Luiz Paes de, 2013, p.28).
[...] o direito do trabalho nasce com a função de tutelar, econômica, política, coordenadora e social. Tutelar, porque visa proteger o trabalhador e reger o contratto mínimo de trabalho, protegendo o trabalhador de clausulas abusivas, garantindo-lhe um mínimo. Econômico, em face da sua necessidade de realizar valores, de injetar capital no mercado e democratizar o acesso às riquezas, de abalar a economia do país. Coordenadora ou pacificadora, porque visa harmonizar os naturais conflitos entre capital e trabalho. Política, porque toda medida estatal coletiva atinge a toda população e tem interesse público. Social, porque visa a melhoria da condição social do trabalhador, da sociedade com um todo [...].
O direito do trabalho vem com o sentido de dar igualdade jurídica ao trabalhador, pois o mesmo se tratava da parte mais fraca na relação. Com isso a Constituição mexicana foi a primeira a instituir um salário mínimo que satisfizesse as necessidades básicas do trabalhador.
Como bem retrata André Luiz Paes de Almeida (2013, p. 28):
Surgem em decorrência das primeiras leis trabalhistas: a Constituição mexicana, de 1917, pela primeira vez, eleva em postulado constitucional o salário mínimo capaz de satisfazer ás necessidades básicas do trabalhador e limita jornada de trabalho em oito horas diárias, estabelecendo, outrossim, um dia de descanso a cada seis dias de trabalho.
Portanto, podemos perceber que tivemos que percorrer um longo caminho até chegarmos à origem do direito do trabalho que teve como principal fonte, a luta do trabalhador e a necessidade de mudança, ou seja, a necessidade das pessoas fez com que elas fossem em busca de seus direitos e melhores condições trabalho.
A partir daí encontram-se varias legislações que começam a se preocupar com a regulamentação do direito do trabalhador.
Ainda em 1919, surge o tratado de Versalhes, que prevê a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que iria incumbir-se de proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional, expedindo convenções e recomendações nesse sentido. (MARTINS, 2012, p. 9).
Até que em dezembro de 1948, ocorre a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que prevê entre outras coisas alguns direitos aos trabalhadores, entre eles a limitação razoável do trabalho, férias remuneradas periódicas, repouso e lazer. (MARTINS, 2012, p.10).
1.2.1 A história do direito do trabalho no Brasil
No Brasil, segundo Basile (2010, p.13), após a libertação dos escravos e a propagação do trabalho livre (assalariado), foi registrado o primeiro dispositivo constitucional da direito social (em 1891) e proteção ao trabalho, consubstanciado na liberdade de associação, sem armas. No entanto, foram os imigrantes europeus do período pós-guerra (a partir de 1919) que trouxeram a ideologia de liberdade e igualdade influenciando os movimentos classistas e a criação de diversas normas trabalhistas.
Para Martins (2012, p. 11), as transformações que vinham ocorrendo na Europa em decorrência da Primeira Guerra Mundial e o aparecimento da OIT, em 1919, incentivaram a criação de normas trabalhistas no País. Existiam muitos imigrantes no Brasil que deram origem a movimentos operários reivindicando melhores condições de trabalho e salários. Começa a surgir uma política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas em 1930.
A Constituição de 1934 foi a primeira constituição brasileira a tratar especificamente do direito do trabalho, até então existiam leis tão somente para controlar os movimentos trabalhistas.
Segundo César Reinaldo Otta Basile (2010, p.13-14):
Em 1930, Getúlio Vargas (que perdeu a eleição presidencial para Júlio Prestes, mas chegou ao poder por meio de um golpe de Estado com ajuda dos militares) criou o Ministério do Trabalho, indústria e Comércio, promovendo nos anos seguintes a edição de vários decretos de caráter trabalhista, que iniciaram nosso processo de constitucionalismo social (inspirado nas pioneiras constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919).
A Constituição Federal de 1934, por exemplo, estabeleceu o salário mínimo, a isonomia salarial, a jornada de oito horas, a proteção do trabalho das mulheres e dos menores, as férias remuneradas, a liberdade sindical, dentre outros direitos.
Em 1937 a Carta Constitucional marca uma fase intervencionista do Estado, decorrente do golpe de Getúlio Vargas.
A Constituição de 1937 instituiu o sindicato único, vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas do poder público, podendo haver intervenção estatal direta em suas atribuições. Foi criado o imposto sindical, como uma forma de submissão das entidades de classe ao Estado, pois este participava do produto de sua arrecadação. Estabeleceu-se a
competência normativa dos tribunais do trabalho, que tinha por objetivo principal evitar o entendimento direto entre trabalhadores e empregados. A greve e o lockout foram considerados recursos antissociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os interesses da produção nacional (art. 139). (MARTINS 2012, p. 11).
Na data de 01 de maio de 1943 foi editado o Decreto-Lei nº 5.452, aprovando assim a Consolidação das Leis do Trabalho. (ALMEIDA, 2013, p. 30).
O objetivo da CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes na época, consolidando-as. Não se trata de em código, pois este pressupõe um direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a legislação existente na época, consolidando-a. (MARTINS, 2012, p.12)
Com o fim do regime ditatorial de Getúlio Vargas, a constituição de 1946 foi considerada democrática, tendo em vista a gama de direitos e garantias concedidas aos trabalhadores. Nesse sentido escreve Cassar (2011, p. 19):
A Carta de 1946 foi considerada democrática, dispôs sobre a participação dos empregados nos lucros da empresa, o repouso semanal remunerado, feriados, concedeu estabilidade decenal a todos os trabalhadores, foi reconhecido o direito de greve, houve inclusão da Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, retirando este órgão da esfera do Executivo. Os julgadores e conciliadores da Justiça do Trabalho, até então nomeados (e não concursados), passaram a se chamar juízes e os dois conciliadores passaram a se chamar vogais, posteriormente classistas.
Com a renúncia do presidente eleito Janio Quadros, e o conturbado governo socialista do vice, João Goulart (em plena Guerra Fria), os militares tomaram o poder em 1964, conseguindo a promulgação de uma Constituição Federal em 1967, e estabelecendo uma ditadura que durou até 1985, período em que muitos dos direitos e liberdades individuais foram extremamente limitados. (BASILE, 2010, p. 14).
Na data de 05 de outubro de 1988 foi aprovada a atual Constituição, que traz em seus artigos 7º a 11º os direitos trabalhistas. Nela os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” onde se encontram todos os principais direitos e garantias dos trabalhadores.
Por fim, no ano de 2004 a Emenda Constitucional 45 ampliou a competência da Justiça do Trabalho para decidir também sobre as demais relações de trabalho. (CASSAR, 2011, p. 20).
1.3 Fontes do direito do trabalho
Conforme se verá a seguir, as fontes do direito do trabalho é um assunto que causa divergência entre os doutrinadores, porém basicamente pode-se dividi-las em fontes materiais e fontes formais. As fontes formais se subdividem ainda em autônomas e heterônomas.
Para Martins (2012, p. 37), fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, compreendendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc..., ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica, valores que o Direito procura realizar.
Fontes formais são as formas de exteriorização do direito. Exemplos: leis, costumes, etc.
Segundo Cassar (2011, p. 56) fonte formal não significa norma escrita e sim norma positiva, ou seja, aquela que tem força coercitiva sobre seus destinatários. O costume é fonte formal assim como a é a lei. Assim, por exemplo, a gorjeta recebida pelo garçom é parcela espontânea, pois a lei não obriga ninguém a fazê-lo, mas o cliente do restaurante se sente coagido a tanto.
Fontes formais autônomas são elaboradas pelos próprios destinatários, sem intervenção estatal. Os próprios agentes sociais espontaneamente as produzem, nascem da vontade das partes. Como exemplos podemos citar a convenção coletiva, acordo coletivo o regulamento da empresa e o costume. Já as fontes formais heterônomas são aquelas que emanam do Estado, e normalmente são impostas, ou aquelas em que o Estado participa ou interfere. Como exemplos podemos citar a Constituição, leis (em geral), decretos expedidos pelo Poder Executivo, sentença normativa, súmulas vinculantes. (CASSAR, 2011, p. 58).
1.4 Princípios do direito do trabalho
“Princípios são proposições gerais inferidas na cultura e ordenamento jurídicos que formam a criação, revelação, interpretação e aplicação do direito”. Pode-se, em virtude destes princípios afirmar que o Direito do Trabalho é um ramo autônomo do direito, pois possui princípios que lhe são peculiares. Sendo assim, aplicação subsidiária, muitas vezes usada, trazendo normas processuais e também de direito material civil não torna o direito especializado dependente do direito comum, bem como de seus ramos processuais, pois as normas a serem aplicadas devem ser moldadas aos princípios que norteiam o Direito do Trabalho, sob pena de graves escoriações.
Os princípios reúnem ao mesmo tempo as qualidades de base sólida e permanente do Direito e conteúdo fluido e volátil, responsável pela evolução e atualidade jurídicas. Dworkin chama “de princípio’ um standard, que deve ser observado não porque provoque ou mantenha uma situação ( econômica, política ou social) desejada, mas como uma exigência de justiça, ou de retidão, ou qualquer outra dimensão moral”. (LIMA. 2010, p. 61-62).
A propósito, diz Bandeira de Mello (1986 apud LIMA, 2010, p. 62):
Violar um principio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa e não apenas um mandamento obrigatório, mas todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais [...].
No âmbito doutrinário, porém, são poucos autores que tratam dos princípios do Direito do trabalho. Mesmo entre os poucos autores que versam sobre este tema não há unanimidade sobre quais seriam os princípios da disciplina, dependendo da ótica de cada autor. (MARTINS, 2012, p. 68).
Nesse sentido, no presente trabalho se abordam os princípios mais relevantes: o princípio da proteção, o princípio da irrenunciabilidade de direitos, princípio da continuidade da relação de emprego, princípio da primazia da realidade.
1.4.1 Princípio da proteção
O princípio da proteção ao trabalhador tem fundamento na desigualdade, diferente do Direito Civil, em que teoricamente as partes contratantes possuem igualdade patrimonial. No Direito do Trabalho há uma desigualdade natural, pois o capital possui toda força do poder econômico. Desta forma, a igualdade preconizada pelo Direito do Trabalho é tratar os desiguais de forma desigual. (CASSAR, 2011, p. 186).
Segundo Volia Bonfim Cassar (2011, p. 186)
O trabalhador já adentra na relação de emprego em desvantagem, seja porque vulnerável economicamente, seja porque dependente daquele emprego para sua sobrevivência, aceitando condições cada vez menos digna de trabalho, seja porque primeiro trabalha, para, só depois, receber sua contraprestação, o salário.
O Princípio da proteção é à base de todo Direito do Trabalho, representando uma forma de estabelecer o equilíbrio à relação laboral, assimétrica diante da força do capital (subserviência natural daqueles que necessitam extrair o sustento familiar vendendo sua energia de trabalho e concorrendo com a oferta dos outros, em contraposição ao interesse do empregador em aumentar e valorizar o próprio patrimônio pelo menor preço), e se encontra implícito no texto do artigo 7º, caput, da Constituição Federal, na medida em que o legislador define como direitos basilares do trabalhador todos aqueles que proporcionem a melhoria de sua condição social. (BASILE, 2010, p. 18).
Assim, a doutrina majoritária admite a proteção do trabalhador em três vertentes: “(a) in dúbio pro operário”, (b) aplicação da norma mais benéfica e a (c) prevalência da condição mais favorável.
In Dúbio Pro Operário
Não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir em favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos artigos 333, do CPC, e 818 da CLT. (MARTINS, 2012, p. 69).
Nesse sentido Basile (2010, p. 18) ensina que:
Evidente que tal premissa em hipótese alguma poderá ser confundida com o princípio do Direito Penal in dúbio pro réu, até porque, na relação trabalhista, não se faz presunção em favor de suposto infrator, e sim daquele que colocou a disposição a energia de trabalho, na grande maioria das vezes, o autor.
Na verdade, o princípio in dúbio pro operário não deve sequer ser traduzido como “na duvida para o operário” e sim “ na dúvida, em prol do vínculo empregatício”.
Já para Maurício Godinho Delgado (2001 apud ALMEIDA, 2013, p. 34):
As especificidades do Direito do Trabalho o afastam dos demais ramos jurídicos existentes, mas não são tão hábeis a afastá-lo da essência do direito, hoje incrustada,
em boa medida, nos princípios constitucionais. Nenhum princípio especial justrabalhista tem o poder de afrontar princípio jurídico geral basilar constante da Constituição – e nenhum o faz, exceto essa dimensão processual que se quer ver presente na diretriz in dubio pro misero que, por isso mesmo, não tem mais pertinência no âmbito do direito.
Como podemos perceber há uma grande divergência entre os doutrinadores sobre a aplicação ou não deste princípio, tendo em vista que a lei processual trabalhista já é mitigada em favor do trabalhador.
Aplicação da Norma Mais Benéfica
Segundo essa vertente do princípio tutelar, na possibilidade de aplicação de dois dispositivos normativos distintos, prevalecerá aquele que se revelar mais benéfico ao trabalhador, independentemente da sua hierarquia. (BASILE, 2010. P. 18).
Basicamente pode-se dividir esta norma de três maneiras segundo MARTINS (2012, p. 69-70):
(a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando á melhoria da condição social do trabalhador; (b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previsto em norma coletiva for superior ao previsto em na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional da primeira. A exceção a regra diz respeito as normas de caráter proibitivo; (c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma havendo varias normas a observar, deve-se, aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador. O artigo 620 da CLT prescreve que “as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo”. A contrario sensu, as normas estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favoráveis prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva.
Nesse mesmo sentido Vólia Bonfim Cassar (2011, p. 195) divide a aplicação da norma em nas teorias do atomista, conglobamento e intermediária:
Atomista é o critério de interpretação e integração de normas que leva em conta o beneficio isolado contido em cada norma, aglutinando-os, acumulando-os numa só. A segunda teoria (conglobamento) se preocupa com a norma como um todo, respeitando seu conjunto. Aplica exclusivamente, após o confronto, aquela que for mais favorável ao trabalhador, em seu bloco, ignorando a outra. A teoria intermediária, por sua vez, não faz a interpretação somando os benefícios de ambas as normas, relativas ao mesmo grupo de matéria, nem ignorando uma norma em prol da outra, em seu conjunto. Seleciona os institutos existentes entre as duas normas
para cotejá-los e, a partir daí, escolher exclusivamente o mais benéfico de cada norma para aplicá-lo ao trabalhador.
Além dos autores já citados Basile (2010, p. 10) trata também da teoria do conglobamento, fazendo menção em especial a súmula 51 do TST que diz:
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973).
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999).
No que diz respeito à aplicação desta norma podemos notar vários posicionamentos pelos doutrinadores aqui trazidos, porém cabe salientar que em caso de conflitos de normas deve-se optar pela norma que for mais favorável ao obreiro não importando sua hierarquia.
Prevalência da Condição Mais Favorável
A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É aplicação do direito adquirido (artigo 5º, XXXVI, da Constituição), do fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de outorgar uma condição desfavorável ao obreiro. Ao menor aprendiz é garantido o salário-mínimo, salvo condição mais favorável (parágrafo 2º do art. 428 da CLT). (MARTINS, 2012, p. 70).
Para Almeida (2013, p. 34) “o princípio da norma mais favorável se cristaliza em três ciclos distintos, a saber: na elaboração da lei (na fase legislativa), no conflito de regras aplicáveis e na interpretação da norma jurídica”.
Enquanto Cassar (2011, p. 187) trata do assunto dizendo que tal norma:
Determina que toda circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, do contrato, regimento interno ou norma coletiva. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual, prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao patrimônio do trabalhador, como clausula contratual tacitamente ajustada – art. 468 da CLT. Se concedido expressamente, o requisito da habitualidade é desnecessário, pois a benesse é clausula contratual ajustada pelas partes, não podendo o empregador descumprir o pacto.
Cabe ressaltar que a concessão de uma utilidade ou de um tratamento só será considerada benéfica se não ferir as regras gerais de Direito do Trabalho, seus princípios e bons costumes, de forma que não cause prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador. (CASSAR, 2011, p. 189).
1.4.2 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos
Tem-se como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Não se admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie as suas férias. Se tal fato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo o obreiro reclamar na Justiça do Trabalho. (MARTINS, 2012, p. 70).
Nesse sentido leciona André Luis Paes de Alemida (2013, p. 35):
Com claro intuito de proteger o empregado, os direitos trabalhistas, em regra, são irrenunciáveis. Dessa forma, mesmo que um empregado declare expressamente que não pretende receber, por exemplo, décimo terceiro salário, tal fato não se consubstanciará.
Segundo Cassar (2012, p. 221-222):
O impedimento tem como fundamento a natureza das normas trabalhistas, que são de ordem pública, cogentes, imperativas, logo, irrenunciáveis e intransacionáveis pelo empregado. O art. 9º da CLT declara como nulo todo ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos na lei. Da mesma forma, o art. 468 da CLT, que considerou nula toda a alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador. Reforçando o entendimento, o art. 444 da CLT autoriza a criação de outros direitos pela vontade das partes, desde que não contrariem aqueles previstos na lei e nas normas coletivas.
Contudo, não aplicam-se este princípio quando a renúncia ocorrer em juízo, porém, neste caso alguns doutrinadores preferem utilizar o termo transação ao invés de renuncia. Por isso, antes de adentrarmos no assunto é pertinente trazermos a diferença entre renúncia e transação.
[...] designa o abandono ou a desistência do direito que se tem sobre alguma coisa. Nesta razão, a renuncia importa sempre num abandono ou numa desistência voluntária, pela qual o titular de um direito deixa de usá-lo ou anuncia que não o quer utilizar. A renúncia pode vir expressamente ou pode ser deduzida. Daí a renuncia expressa e a renúncia tácita. A expressa é a que, claramente, positivamente, é declarada ou firmada em ato pelo qual se declara ou se anuncia o abandono da desistência. A tácita é a deduzida ou a presumida, decorrendo da omissão, ou da inexecução do ato, dentro do prazo legal, que viria assegurar o direito.
Já a transação é bilateral e recai sobre direito duvidoso, e o seu efeito é a prevenção do litígio. Pressupõe concessões recíprocas. Em ambos os casos o objeto da renúncia ou da transação deve ser direito patrimonial disponível, na forma do artigo 841 do código civil. (CASSAR, 2011, p. 222).
Explicado isso, expõe Martins (2012, p. 70):
Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renuncia de direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. É possível, também, ao trabalhador transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa em um ato bilateral.
Importante salientar, no entanto, que diante de res dúbia (coisa duvidosa), ou seja, direito trabalhista não comprovado pelo empregado ou não contestado pelo empregador (sempre antes da decisão final de mérito), poderá ter uma conciliação (transação) no âmbito judicial em valores inferiores ao atribuído na reclamatória, sendo implicitamente reconhecida pelo obreiro a ausência dos fatos ou mesmo do próprio direito, justificando a diferença entre o quantum inicialmente pretendido e o valor efetivamente aceito. (BASILE, 2010, p. 22).
Direitos de indisponibilidade absoluta são, por exemplo, os direitos relativos à segurança e medicina do trabalho. Direito de indisponibilidade relativa são os que podem ser alterados desde que não causem prejuízo ao empregado (art. 468 da CLT) ou haja expressa autorização constitucional (reduzir salários - art. 7º, VI) ou legal (reduzir intervalo – parágrafo 3º do art. 71 da CLT). (MARTINS, 2012, p. 71).
1.4.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
A relação de emprego, como regra geral, tende a ser duradoura, em face da própria natureza humana que impulsiona o homem na busca do equilíbrio e da estabilidade de suas relações em sociedade. (CASSAR, 2012, p. 207).
Nesse sentido leciona Basile (2010, p. 22):
Ademais, a manutenção do liame empregatício ao longo de muitos anos, além de ser admitida como meta fundamental para o trabalhador, que busca garantir a estabilidade financeira e ascensão profissional, também o é para a empresa, que visa maximizar lucros com mão de obra qualificada e experiente [...].
Então, este princípio é a presunção de que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado. A exceção à regra são os contratos por tempo determinado, inclusive o temporário. Mas a idéia geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos por prazo determinado. A súmula 212 do TST adota essa idéia ao dizer que “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”. (MARTINS, 2012, p. 71).
1.4.4 Princípio da Primazia da Realidade
“Entende-se por primazia da realidade a preponderância dos fatos em relação à estrutura jurídica empregada”. (BASILE, 2010, p. 21).
Na lição de Arnaldo Süssekind (1961 apud ALMEIDA, 2013, p.36):
O princípio da primazia da realidade consiste na supremacia dos fatos em razão dos quais a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob simulada não correspondente à realidade.
O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo contra sua vontade. (CASSAR, 2012, p. 203).
O fundamento mais aceito é de que o princípio da realidade atende à racional interpretação da vontade das partes. (LIMA, 2010, p. 68).
2 A APLICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
2.1 Diferença entre remuneração e salário
Segundo Basile (2010, p. 114), “A remuneração é gênero do qual salário é espécie. Dessa forma, todo salário é remuneração, porém, nem toda remuneração é salário”.
2.1.1 Salário
“A palavra salário deriva do latim salarium, que teve sua origem na palavra salis, que significa sal. O sal era moeda oferecida pelos romanos para pagar seus domésticos e soldado das legiões romanas”. (CASSAR, 2011, p. 803).
“Salário representa a contraprestação em dinheiro ou utilidade, oferecida diretamente pelo empregador ao empregado, em função do contrato de trabalho, para satisfazer suas necessidades vitais básicas e de sua família”. (BASILE, 2010, p. 114).
Ainda segundo Cassar (2011, p. 804), o salário pode ser:
Fixo ou variável. Salário fixo é a contraprestação garantida e invariável, salvo faltas e atrasos do empregado. Salário variável ou aleatório é aquele submetido a uma condição, normalmente à produção do trabalhador. Sua expressão monetária é diferente a cada mês.
Salário fixo é o ponto de partida do cálculo de todos os acessórios que o compõem. Pode ser o salário mínimo legal, o salário mínimo profissional ou o contratado, que nunca será inferior aos dois anteriores. (LIMA, 2010, p. 165).
2.1.2 Remuneração
Remuneração é a soma do pagamento direto com o pagamento indireto, este último entendido como toda contraprestação paga por terceiros ao trabalhador, em virtude de um contrato de trabalho que este mantém com seu empregador. (CASSAR, 2011, p. 805).
O conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação do serviço,seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas da família.
Um bom exemplo disso são as gorjetas (pequenas bonificações oriundas de clientes pela realização de um bom atendimento), cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (súmula 354 do TST). Interpretando-se a contrario sensu, as gorjetas incidirão na apuração dos décimos terceiros salários, férias acrescidas de 1/3, depósitos na conta vinculada ao FGTS, recolhimento ao INSS etc. (BASILE, 2010, p. 121-122).
2.2 Adicionais
Nos ensinamentos de Cassar (2011, p. 863) o adicional:
Também se constitui em um sobressalário e possui natureza salarial apesar da finalidade precípua de indenizar a nocividade causada pela situação em que o empregado estava exposto ou submetido. O trabalho em local insalubre, perigoso, noturno, extraordinário, e a transferência do empregado para outra localidade são situações que acarretam algum tipo de dano à saúde social, biológica ou mental do empregado e, por isso ensejam o pagamento do adicional. Na verdade o empregador paga um plus em virtude do desconforto e da nocividade do trabalho.
Segundo Martins (2012, p. 255), “o adicional tem sentido de alguma coisa que acrescenta. Do ponto de vista trabalhista, é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas”.
Como referido acima o adicional pode ser relativo à insalubridade, periculosidade, noturno e a transferência, porém como o presente trabalho tem por finalidade estudar a divergência na base de cálculo do adicional de insalubridade abordar-se-á brevemente os demais adicionais, dando enfoque principal ao adicional de insalubridade que é o objeto do nosso estudo.
O adicional de hora extra é devido quando o empregado labora além da jornada legal ou contratual. Também é devido quando não é concedido o intervalo entre jornadas (Súmula nº 110 do TST). O tempo a disposição também pode ser considerado como trabalho extra e, se assim o for, terá acréscimo de 50% (art. 4º da CLT). (CASSAR, 2011, p. 866).
Nesse sentido leciona Almeida (2013, p. 151):
Tal fato se consubstancia mesmo que o empregado esteja em sua residência, desde que fique comprovado que ele está aguardando ordens de seu empregador a qualquer momento. Se essa expectativa de ser chamado pelo empregador se configura, o empregado tem o direito de receber por essas horas. É o chamado sobreaviso, previsto no parágrafo 2º do artigo 244 da CLT.
No que diz respeito ao intervalo intrajornada Cassar (2012, p. 867) ensina que:
[...] intervalo não concedido significa trabalho realizado em período de descanso, logo, tem que ser remunerado como se fosse trabalho extra. Sendo assim, não haverá
bis in idem para o empregador quando o empregado laborar na hora do descanso e
isso importar em acréscimo de horas trabalhadas no final do dia.
Se as horas extras são pagas com habitualidade integram o cálculo de outras verbas, como indenização (S.24 do TST), 13º salário (S.45 do TST), FGTS (S. 63 do TST), aviso-prévio indenizado (parágrafo 5º do artigo 487 da CLT), gratificações semestrais (S. 115 do TST), férias (parágrafo 5º do artigo 142 da CLT) e descanso semanal remunerado (S. 172 do TST e artigo 7º da Lei 605/49. “O cálculo do valor de horas extras habituais, para efeito dos reflexos em verbas trabalhistas, observará o numero de horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas”. (S. 347 do TST). (MARTINS, 2012, p. 255).
2.2.2 Adicional de periculosidade
O adicional de periculosidade é devido ao empregado que presta serviços em contato permanente com elementos inflamáveis ou explosivos. O contato permanente tem sido entendido como diário. O adicional será de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (parágrafo 1º do artigo 193 da CLT). A natureza do adicional de periculosidade é de salário,
pois remunera o trabalho em condições perigosas e não de indenização. Adicional é espécie de salário. (MARTINS, 2012, p. 261).
“O artigo 193 da CLT fala somente em inflamáveis ou explosivos, mas ainda temos a Lei 7.369/1985, que concede o adicional de periculosidade aos eletricitários”. (ALMEIDA, 2013, p. 170).
Nesse sentido leciona Cassar (2011, p.877):
A lei 7.369/85 concedeu aos empregados do setor de energia elétrica o direito ao adicional de periculosidade. Todavia, tal direito só foi de fato conferido a estes trabalhadores com o advento do decreto nº 93.412/ 86, sendo que este último delimita as atividades especificas do setor de energia elétrica que garantem ao trabalhador o adicional de periculosidade.
Não são apenas os empregados de empresa do setor elétrico, que tem direito ao adicional, mas os de todas empresas que os trabalhadores estiverem em contato direto e intermitente com o sistema elétrico de potência – Oj nº 324 da SDI-I do TST.
O adicional de periculosidade é direito indisponível do trabalhador, não podendo ser flexibilizado por norma coletiva conforme demonstra decisão abaixo:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – PROPORCIONALIDADE
AUTORIZADA POR INSTRUMRNTO NORMATIVO – CLÁSULA NULA. Nem todo direito trabalhista pode ser objeto de transação ou negociação coletiva. Em se tratando de matéria de segurança, saúde ou higiene, não há margem para a supressão de direitos, pois o que está em jogo são a vida e a integridade física do trabalhador. Assim, não pode ser admitida cláusula que prevê o pagamento do adicional de periculosidade de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco, tese já afastada pela jurisprudência dominante, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 361 no colendo TST. Todavia, ainda que se considerasse válida a transação quanto à referida matéria, ainda assim não haveria como prevalecer a norma coletiva invocada, a uma porque o ajuste apresentado sequer possui prazo de vigência; a duas, a teor do disposto no art. 614, parágrafo 3º, da CLT, que estatui que as normas coletiva não poderão ter duração superior a dois anos, sua vigência esgotou-se em 09/09/96, período este já abrangido pelo manto da preclusão. Recurso a que se negue provimento. TRT/MG – Processo: 01250.2001.060.03.00.3 – Rel. Designado: Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães. Dj/MG 02/07/2002. (CASSAR, 2012, p. 876-877).
O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que por ventura também lhe seja devido, desde que mais vantajoso. Embora a jurisprudência dominante no TST entenda incabível o percebimento concomitante dos dois adicionais (insalubridade e periculosidade), corrente doutrinária vanguardista, bem fundamentada no princípio da dignidade da pessoa humana, defende o respectivo cabimento em função do direito do
empregado à efetiva “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (CF, art. 7º, XXII) e do estímulo em se tornar salubre um ambiente de produção (devido ao alto custo dos investimentos necessários) pelo simples fato de já se estar pagando adicional de periculosidade ao trabalhador. (BASILE, 2010, p. 162).
2.2.3 Adicional de transferência
O adicional de transferência é devido ao empregado quando for transferido provisoriamente para outro local, desde que importe mudança de sua residência (art.469, parágrafo 3º, da CLT). Não é devido nas transferências definitivas. O percentual é de 25% sobre o salário. Perdura o adicional de transferência enquanto existir o fato gerador, que é a transferência provisória. Não se incorpora ao salário. Se a transferência for definitiva, o adicional deixa de ser pago ou então é indevido. (MARTINS, 2012, p. 265).
Num segundo momento, é importante ressaltar que só será considerada transferência aquela que resultar, obrigatoriamente, em mudança de domicílio do empregado. Se o empregado é transferido para uma filial da empresa, mas essa transferência não importa em mudança de residência do obreiro, não estará caracterizada a transferência. (ALMEIDA, 2013, p. 87).
A mudança de localidade corresponde, segundo o TST, à mudança de município ou região metropolitana, de acordo com o inciso X da Súmula nº 6. Apesar da Súmula se referir à equiparação salarial (art. 461 da CLT), conceitua localidade, mesma expressão utilizada no artigo 469 da CLT. (CASSAR, 2011, p. 882).
2.2.4 Adicional Noturno
O adicional noturno é devido ao empregado urbano que trabalhar no período entre 22 e 5 horas. O trabalhador rural terá direito ao adicional no período de 21 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte, na lavoura; entre as 20 horas de um dia às 4 horas do dia seguinte, na pecuária (art. 7º da Lei nº 5.889/73). O advogado terá direito ao adicional noturno no período das 20 às 5 horas( parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.096/94). (MARTINS, 2012, p. 256).
O trabalho noturno tem remuneração superior ao diurno independentemente da atividade do empregador, se noturna, diurna ou mista e da atividade do empregado, se em turnos de revezamento ou não, pois há muito o artigo 73 da CLT está derrogado (Súmulas nº 213 e 313 do STF). A súmula nº 130 do TST (cancelada) também previa que o regime de revezamento não exclui o direito ao adicional noturno.
A hora noturna é reduzida e ficticiamente computada como de 52’30” (cinquenta e dois minutos e trinta segundos) para algumas categorias. Explica-se esta benesse legal porque o trabalho noturno contraria o relógio biológico do ser humano e inverte-se o costume da sociedade, que na sua maioria, trabalha de dia e descansa à noite. Também prejudica o convívio familiar e traz dificuldades ao trabalhador noturno de locomoção casa-trabalho-casa e para alimentação, pois à noite os transportes públicos se tornam irregulares e as casas de alimentação encerram suas atividades nos centros de trabalho mais cedo.
Entendem-se como horários mistos aqueles que os empregados começam em seu horário normal, antes das 22 horas, no âmbito urbano, e ingressam no horário noturno. Assim o tempo trabalhado anterior às 22 horas, repita-se, no trabalho urbano, remunera-se normalmente quando o obreiro ultrapassa às 22 horas, começa receber, levando-se em conta a jornada noturna. No entanto, quando o empregado ultrapassa o horário noturno, ingressando, após, em jornada normal de trabalho, deve ser observado integralmente o período e os critérios utilizados na jornada noturna. (ALMEIDA, 2013, p. 153).
Nesse sentido tem decidido a jurisprudência como nos mostra Cassar (2011, p. 864):
JORNADA DE TRABALHO NOTURNA. HORAS DIURNAS. ADICIONAL NOTURNO. Quando o empregado cumpre toda sua jornada em horário noturno e segue trabalhando, cumprindo horas extras que avançam para o período diurno, faz jus ao recebimento do adicional noturno inclusive sobre as horas extras diurnas, assim cumpridas, conforme artigo 73, parágrafo 5º, da CLT e Súmula nº 60 da Col. TST. TRT/MG – Processo: 00319.2005.031.03.00.0 – Rel.Designado: Juiz César Pereira da Silva Machado Júnior. Dj/ MG 18/11/2005.
O pagamento do adicional noturno depende de uma condição, que é o trabalho à noite. Se o trabalho deixa de ser prestado em período noturno, perde o trabalhador o direito ao adicional, que não se incorpora ao seu contrato de trabalho. Esclarece a Súmula 265 do TST que a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito do adicional noturno. O trabalho diurno é inclusive mais benéfico para o empregado, pois o período noturno é destinado ao descanso de qualquer pessoa, sendo mais penoso o trabalho desenvolvido nesse lapso de tempo. (MARTINS, 2012, p. 257).
Consideradas atividades insalubres ou perigosas aquelas que, por sua natureza, submetam ou exponham o empregado a situações nocivas ou perigosas à saúde. Entretanto, para que o empregado tenha direito à percepção do adicional legal as atividades laborais devem ser desenvolvidas em condições insalubres e perigosas acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho ou por lei. As atividades que são consideradas insalubres ou perigosas pelo Ministério do Trabalho, bem como seus limites de tolerância, estão taxativamente previstos nos quadros das atividades. (arts. 189 e 190 da CLT) (CASSAR, 2011, p. 878).
Para Lima (2010, p. 222) “insalubres são as atividades que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos a saúde, acima dos limites fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos”.
Para a caracterização da insalubridade é preciso: (a) exposição a agentes nocivos à saúde do trabalhador; (b) que essa exposição seja acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição, pois se a exposição estiver nos limites de tolerância, não há direito adicional. (MARTINS, 2012, p. 257).
A portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho, em sua NR nº 15, traz o quadro com todas as atividades insalubres, deixando claro que só serão consideradas atividades dessa natureza aquelas contidas em suas especificações, assim como as atividades excluídas por qualquer motivo do quadro da portaria descrita tornam o indevido o adicional (súmula nº 248 do TST). (ALMEIDA, 2013, p. 166-167).
Segundo Basile (2010, p. 157):
O exercício de trabalho em condições insalubres assegura a percepção de adicional de salário de 40, 20 ou 10%, conforme se classifique a insalubridade nos graus máximo, médio e mínimo, respectivamente (CLT, art. 192).
“não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito aos respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho” (OJ, I, SBDI-1 do TST).
“A avaliação é feita de forma: (a) qualitativa: ruído, pressões hiperbáricas, vibrações, poeiras; (b) quantitativas: frio, unidade, agentes biológicos”. (MARTINS, 2012, p. 257).
2.3 Cálculo do adicional de insalubridade
Como já referido anteriormente o adicional de insalubridade é de 10, 20 ou 40%, dependendo do grau, mínimo, médio ou máximo, apurado mediante perícia técnica, sendo aplicado como base o salário mínimo.
Segundo André Luiz Paes de Almeida:
Parece simples mencionar que a base de cálculo de referido adicional será sobre o salário mínimo, em clara observância ao disposto no artigo 192 da CLT. Porém, isso foi motivo de muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais recentemente. Como sabemos, nossa CLT é de 1943, e nossa Constituição Federal é de 1988, e em seu artigo 7º, IV, há clara disposição no sentido de que o salário mínimo não poderá ser utilizado como base de cálculo/indexador para quaisquer fins. Instalou-se, pois, uma discussão sobre a constitucionalidade do art. 192 da CLT.
O inciso XXIII do artigo 7º da Constituição não dispõe que o adicional de insalubridade é calculado sobre a remuneração, mas sim que se trata de um adicional “de remuneração”. O adicional não será, portanto calculado sobre a remuneração ou sobre o salário contratual do empregado. O calculo do adicional de insalubridade continua a ser feito sobre um determinado valor previsto na legislação ordinária, mas não sobre a remuneração de que trata o artigo 457 da CLT. (MARTINS, 2012, p. 259).
Em 09 de maio de 2008, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Famigerada súmula de efeito vinculante (Lei n 11.417/2006) nº 4, com a seguinte ementa: “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” (BASILE, 2010, p. 157).
No RE 565.714-1/SP, em 30-04-2008 (Rel. Min. Carmén Lúcia), o STF julgou o caso dos policiais militares paulistas discutindo se a base de cálculo do adicional de insalubridade poderia ser o salário mínimo. Eles entendiam que o adicional não deveria ser calculado sobre o salário mínimo, conforme previsão de Lei Complementar Estadual nº 432/85, mas sobre seus vencimentos, sendo assim editada a súmula acima referida. (MARTINS, 2012, p. 258).
Pois bem, com base nessa impossibilidade, o TST adiantou-se e editou a Súmula nº 228, a qual prescreve que a base de cálculo para a insalubridade será o salário-base do
empregado (em clara analogia ao que dispõe o artigo 193 da CLT – base de cálculo do adicional de periculosidade). (ALMEIDA, 2013, p. 169).
A redação da Súmula 228 ficou assim, “O adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”. (BRASIL, 2013).
Ocorre que, como visto não se pode, de acordo com o entendimento do STF, substituir a base de cálculo da insalubridade por decisão judicial, e sabe-se que uma súmula nada mais é do que uma série de julgados no mesmo sentido que fazem por criar um entendimento uníssono do Tribunal acerca de determinada matéria. (ALMEIDA, 2013, p. 169).
Não nos parece que esta foi à medida adequada a ser tomada, pois caberia ao TST interpretar o sentido da referida súmula antes de alterar o verbete mencionado linhas acima, pois além de ferir o Princípio da Independência dos Poderes, descumpriram a parte final da Súmula Vinculante nº 04. Tanto agiu o TST de forma precipitada que a Confederação Nacional da Indústria ingressou com reclamação com pedido de liminar (nº 6.266-0) no STF, pleiteando de forma emergencial a suspensão dos efeitos da Súmula nº 228 e ao final, em caráter definitivo, o cancelamento do referido verbete. (JURISWAY, 2009).
No dia 15/07/2008 o STF deferiu liminar, suspendendo a aplicação da Súmula 228 do TST na parte que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Para a orientação dos jurisdicionados, o TST ressaltou a suspensão da Súmula na revisão de setembro de 2012. (ALMEIDA, 2013, p. 169).
Nesse sentido segue a integra da decisão proferida pelo Ministro Presidente do STF o Sr. Des. Gilmar Mendes:
MED. CAUT. EM RECLAMAÇÃO 6.266-0 DISTRITO FEDERAL
RECLAMANTE(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI ADVOGADO(A/S) : ELISABETH HOMSI E OUTRO(A/S) RECLAMADO(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (SÚMULA Nº228)
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução 148/2008 e deu nova redação ao verbete n° 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula n° 228/TST), nos seguintes termos:
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.” Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula n° 228/TST conflita com a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. No que tange à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), a reclamante alerta para a “gravíssima insegurança jurídica”, além de “reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores representados pela CNI” e “a proliferação incontinenti de ações, já passíveis de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho n° 148/2008, que dá nova redação à Súmula n°228” (fl. 08).
Passo a decidir. Rcl 6.266-MC / DF2
O art. 7º da Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que “da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de
impugnação”. À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Rcl 6.266-MC / DF3 Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Comunique-se, com urgência, e, no mesmo ofício, solicitem se informações. Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (RI/STF, art. 160). Publique-se. Brasília, 15 de julho de 2008. Ministro GILMAR MENDES Presidente (art. 13, VIII, RI/STF). (BRASIL, 2013).
Na verdade a Suprema Corte tem defendido que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição da República e que não é possível o aproveitamento da norma, uma vez que contraria a literalidade do art. 7º, IV, da CRFB. Todavia, não admite que outro critério seja adotado pelo judiciário. Sob este argumento, defende a aplicação temporária do artigo 192 da CLT até que a lei altere a CLT para definir outro parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade. (CASSAR, 2011, p. 872).
É nesse sentido que a jurisprudência tem se posicionado conforme decisão do Sr. Min. Walmir Oliveira da Costa:
RECURSO DE REVISTA. VALORES PAGOS SOB O MESMO TÍTULO. CRITÉRIO DE ABATIMENTO.
A compensação dos pagamentos efetuados sob o mesmo título em valor maior deve ser integral e aferida pelo total do montante quitado durante o período imprescrito do contrato de trabalho, não podendo ser limitada ao mês de apuração. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 415 da SBDI-1 do TST.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF.
Conforme asseverado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 565.714/SP, não cabe ao Poder Judiciário substituir o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, fixando-a sobre a remuneração ou o salário base, sob o risco de atuar como legislador positivo. Assim, em face do entendimento fixado na Súmula Vinculante nº 4 e do comando que emerge do art. 103-A da Constituição Federal de 1988, impõe-se o provimento do recurso de revista do reclamado para fixar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (BRASIL, 2013).
A conclusão do STF, ao julgar o mérito do recurso extraordinário nº 565.714, foi declarar a não-recepção pela Constituição Federal do § 1º e da expressão "salário mínimo" contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985 do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade, adotando assim técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. (JURISWAY, 2009).
Com base nessa técnica decisória o TST através do Relator Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho proferiu a seguinte decisão:
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO
MÍNIMO (ART. 192 DA CLT). DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÙNCIA DE NULIDADE
("UNVEREINBARKERKLARUNG"). SÚMULA N.º 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO SF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálido da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional
de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a
inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulamentação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria súmula n.º 228 do TST, tem-se que a parte final da súmula vinculante n.º 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se dite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da súmula n.º 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam". Recurso de Revista
