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As convenções processuais no novo Código de Processo Civil
The procedural convention in the new Code of Civil Procedure
Lucélia de Sena Alves*
Ana Flávia de Souza Corgosinho**
RESUMO: A flexibilização dos procedimentos é uma das principais características do
Código de Processo de 2015. O instituto das convenções processuais, embora já previsto na legislação brasileira há muito tempo, foi revigorado pela nova legislação processual, recebendo papel de destaque. Entretanto, para que não cai em desuso, imprescindível se torna a sua adequada compreensão. O presente artigo visa a discutir, criticamente, os principais aspectos das convenções processuais, bem como seus limites de aplicação à luz do Novo Código de Processo Civil.
Palavras chave: Direito Processual Civil - Convenções Processuais - Limites aos
Negócios Processuais - Novo Código de Processo Civil.
ABSTRACT: The flexibilization of procedures is one of the main features of the 2015 Civil Procedure Code. The institute of procedural conventions, although already foreseen in Brazilian law a long time ago, was reinvigorated by the new procedural legislation, receiving a prominent role. However, so that it does not fall into disuse, its adequate understanding becomes indispensable. This article aims at critically discussing the main aspects of procedural agreements, as well as their limits of application in light of the New Code of Civil Procedure.
Key: words: Civil Procedural Law - Procedural Conventions - Limits to Procedural Business - New Code of Civil Procedure
1. INTRODUÇÃO
O Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), em vigor desde março de 2015, foi um marco no que no que tange à efetividade do processo enquanto instrumento capaz de materializar direitos. As alterações observadas no Novo Código têm o intuito de amoldar-se às necessidades sociais atuais e modernizar o procedimento.
* Mestre em Direitos Fundamentais, da linha de Direito Processual Coletivo, pela Universidade de Itaúna
(2014). Possui graduação em Direito pela Universidade de Itaúna (2010). Possui experiência em pesquisa empírica em Direito. Professora de Direito Processual Civil das Faculdades Kennedy de Minas Gerais e da Faculdade Promove. Coordenadora do curso de Pós-graduação em Processo Civil das Faculdades Kennedy de Minas Gerais. Professora da Escola Superior da Advocacia de Minas Gerais. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogada no escritório Sena & Alves Advocacia. Endereço eletrônico: luceliasenalves@gmail.com
** Graduada em Direito pela Faculdade Kennedy de Minas Gerais (2017). Pós-graduanda do curso de Direito Processual Cível da Faculdades Kennedy de Minas Gerais. E-mail: aflaviadsc@gmail.com
2 As convenções processuais, instituídas no artigo 190 e 191 do Código, concretizam a liberdade conferida às partes pelo legislador, no sentido de se possibilitarem a flexibilização dos procedimentos, com o intuito de se buscar a solução adequada por intermédio da prevalência da autonomia da vontade.
Não obstante a liberdade conferida às partes, há requisitos e limitações quanto à prática dessas convenções.
É fundamental que, para a sua adequada aplicação, a proteção dos direitos fundamentais processuais envolvidos e princípios norteadores sejam observados, amoldando-os à autonomia das partes.
O principal objetivo do presente artigo é, portanto, apresentar, de forma crítica, os principais aspectos das convenções processuais, bem como seus limites de aplicação à luz do Novo Código de Processo Civil.
O método da pesquisa será o crítico-descritivo, no qual as fontes bibliográficas serão apresentadas de forma crítica à luz da Teoria do Processo.
O estudo irá valer-se de análises pertencentes a diversos campos do saber humano, tais como Teoria Geral do Processo, Filosofia Jurídica, Direito Constitucional e Direito Processual Civil.
2. DISTINÇÃO ENTRE FATOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDICOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS
Antes de se aprofundar no tema principal, faz-se necessário a explanação de alguns conceitos dos fatos, atos e negócios jurídicos, objetivando um melhor entendimento acerca dos negócios processuais.
Convém mencionar, de início, que o mundo é formado pela totalidade de fatos e nem todo fato interessa ao direito.
Os fatos jurídicos, por sua vez, são compostos pelo conjunto definido pelos fatos que adquiriram relevância para o direito, através da incidência normativa e que possuem efeitos preestabelecidos em abstrato na norma (CABRAL, 2016, p. 43).
3 É o acontecimento cuja incidência gera uma consequência jurídica. Ocorrendo o fato concreto, ou seja, o “suporte fático” que se inclui a incidência da norma, forma-se, assim o fato jurídico. Os fatos naturais são aqueles que não sucedem de normas jurídicas, sendo assim, irrelevante juridicamente. (CABRAL, 2016, p.43).
No gênero fatos jurídicos, há as espécies dos fatos jurídicos em sentido estrito e os atos jurídicos. Os fatos jurídicos em sentido estrito são acontecimentos que não dependem da vontade humana para ocorrerem e os atos jurídicos, por sua vez, ocorrem em razão da vontade humana, admitindo a incidência da norma prevista.
Os negócios jurídicos, por sua vez, são reconhecidos, definidos ou identificados como atos de autonomia privada.
Parte da doutrina considera que a característica principal dos negócios jurídicos é a vontade ou a vontade declarada.
A partir desse ponto de vista, procederia a distinção entre ato jurídico e negócios jurídicos, quer dizer, os efeitos jurídicos nos negócios jurídicos, ocasionariam da vontade, ao passo que, no ato jurídico os efeitos já se encontrariam definidos em lei.
Marcos Bernardes de Mello leciona que:
é o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fático consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico. (MELLO. 2013, p. 225)
A organização existente na teoria do direito para os estudos dos atos jurídicos em geral pode ser deslocada, em sua maioria, para o direito processual, vez que os atos do processo são, inegavelmente, espécie de ato jurídico.
Chiovenda define os atos jurídicos processuais como: “os que têm importância jurídica em respeito à relação processual, isto é, os atos que tem por consequência imediata a constituição, a conservação, o desenvolvimento, a modificação ou a definição de uma relação processual.” (CHIOVENDA. 1998, p. 20)
4 Assim, quando se está diante de atos que possuem efeitos imediatos quanto à constituição, conservação, desenvolvimento, modificação ou a definição de qualquer relação processual, estes se traduzem em atos jurídicos processuais, vez que, são os que possuem relevância jurídica à relação processual.
3. CONVENÇÕES OU NEGÓCIOS PROCESSUAIS
Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que as nomenclaturas para “pactos”, “acordos”, “contratos” ou “convenções” possuem a mesma noção de negócios jurídicos bi- ou plurilaterais (ALMEIDA, 2014, p. 106).
Apesar de existirem autores que defendem uma ou outra nomenclatura para o instituto, preferimos, neste trabalho, não entrar neste debate, preferindo-o chamar de “convenções processuais”, por nos filiarmos ao pensamento de Antônio do Passo Cabral, pelos argumentos expostos em sua obra (CABRAL, 2016, p. 56).1
O autor também define:
Convenção (ou acordo) processual é o negócio jurídico plurilateral, pelo qual as partes, antes ou durante o processo e sem necessidade da intermediação de nenhum outro sujeito, determinam a criação, modificação e extinção de situações jurídicas processuais, ou alteram o procedimento. (CABRAL, 2016, p. 68)
A origem das convenções processuais está na litiscontestatio do direito romano, quando o processo era considerado como quase-contrato. O procedimento da litiscontestatio era dividido em duas fases. Na primeira, fixava-se as pretensões das partes, que, por acordo entre si, comprometiam-se a aceitar a decisão judicial sobre o caso. Na segunda, ocorria efetivamente o julgamento da lide pelo juiz. (TUCCI; AZEVEDO, 2001, p. 103)
As partes, na listiscontestatio, “contratavam” a atuação jurisdicional e se comprometiam a aceitar a decisão proposta pelo juiz, que constituía uma obrigação entre elas (ENDEMANN, 1860, p.22).
Fredie Didier leciona que o “negócio jurídico processual é a declaração de vontade expressa, tácita ou implícita, a que são reconhecidos efeitos jurídicos, conferindo-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer certas situações jurídicas processuais” (2015, p. 376).
1 O autor, após tecer diversas críticas acerca das demais nomenclaturas conclui por afiliar-se aos pensamentos de Mario Bessone, que leciona: “Assim, os termos acordo ou convenção são inequívocos porque remetem tanto à disciplina do direito privado, quanto também a outros ramos do direito público, inclusive o processo”.
5 Os negócios jurídicos processuais são a maior expressão da autonomia da vontade, para os quais o sistema jurídico confere o grau máximo de liberdade de conformação ao indivíduo, que pode escolher não somente um tipo de ato a ser praticado, mas também seu conteúdo com finalidade de conseguir efeito pretendido.
É o ato que produz ou pode produzir efeitos no processo em função da vontade da parte que o pratica. São declarações de vontades aceitas pelo ordenamento jurídico como capazes de construir, modificar e extinguir situações processuais, ou ainda alterar procedimentos.
As partes, como destinatárias da prestação jurisdicional podem em certas situações, se encontrarem mais capacitadas do que juiz a exercer decisões ou tomar providências sobre determinados pontos do processo, vez que como principal interessada na demanda, é de seu interesse a busca pela aplicação da norma de maneira mais célere e eficaz.
4. A CLÁUSULA GERAL DE NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL E AS CLAASSIFICAÇÕES DAS CONVENÇÕES PROCESSUAIS
O artigo 190 do Novo Código de Processo Civil estabelece que a cláusula geral de negociação, que autoriza as partes a convencionarem acerca das regras processuais a serem aplicadas no caso concreto:
Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. (BRASIL. CPC, art. 190)
A hipótese legal institui um tipo aberto, capaz de permitir o ajuste da hipótese fática do caso concreto à produção do efeito jurídico desejado, ao dispor que, no processo que verse direitos passíveis de autocomposição, “é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa”, além de também “convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
6 Sempre existiram negócios processuais em nosso ordenamento. Mas antes eles eram típicos e se encontravam esparsos no ordenamento. Ou seja, constituíam hipóteses taxativas, sempre a depender de uma específica previsão legal.
Por negócios processuais típicos se entende aquelas convenções as quais necessariamente tenham previsão legal, estando assim reguladas em lei. Apesar de o negócio jurídico ser a maior expressão da autonomia da vontade do indivíduo, conferindo a este um grau elevado de liberdade quanto à celebração e estipulação de acordos, não obsta, portanto, que a lei fixe diretrizes a determinados negócios. São exemplos dessas convenções: a possibilidade de eleição de foro (art. 63, CPC), a suspensão convencional do processo (art. 313, II, CPC) e a convenção sobre a distribuição do ônus da prova (art. 373, §§3º e 4º, CPC).
Já quanto aos negócios processuais atípicos, a cláusula geral do art. 190 CPC autoriza a sua celebração, independentemente de previsão legal específica. Na ausência no regramento legal, dificulta-se o controle dos limites dos acordos.
Há negócios atípicos quando ocorre a celebração de negócios pelas partes envolvidas na demanda, que não se encaixem nos tipos legais existentes, organizando-os de maneira que atenda às necessidades e conveniência das partes. Dessa forma, o negócio é concebido pelos envolvidos, não previsto detalhamento legal acerca do acordo.
Fredie Didier entende que do art. 190 se extrai o subprincípio da atipicidade da negociação processual, que a seu turno, serve à concretização do princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo. O autorregramento da vontade costitui um “complexo de poderes que podem ser exercidos pelos sujeitos de direito, em níveis de amplitude variada, de acordo com o ordenamento jurídico” (DIDIER. 2015, p. 20).
Da cláusula geral, podem surgir ainda outras espécies de negócios processuais atípicos. Apesar de o legislador ter utilizado o verbo “convencionar” no caput e no parágrafo único, a cláusula geral permite negócios processuais, de que as convenções são espécies, conforme previsto.
Humberto Theodoro Júnior leciona, ainda, que o negócio processual pode ser prévio ou incidental, ou seja, poderá ocorrer antes do ajuizamento da demanda, como acontecer como incidente de um processo já em curso, sendo, contudo que se observem, primordialmente nos acordos pré-processuais; além de
7 o acordo ser lícito, é necessário que seja preciso e determinado. (THEODORO JR. 2017, p.486)
5. LIMITES E ALCANCE DOS NEGÓCIOS PROCESSUAIS
Apesar da liberdade conferida às partes, há limitações e requisitos para a prática do negócio processual. Essa limitação decorre do próprio exercício da liberdade, vez que, sabe-se que nenhum direito é absoluto ou ilimitado em si mesmo.
Além disso, apesar de serem espécie de negócio jurídico, as convenções processuais são reguladas pela lei processual e essa deve prevalecer em detrimento daqueles da teoria geral dos negócios jurídicos (CABRAL, 2016, p. 252).
Antônio do Passo Cabral propõe os seguintes limites gerais às convenções: a) a reserva de lei; b) a boa-fé e cooperação; c) a igualdade e equilíbrio de poder entre as partes; e d) custos e a vedação de transferência de externalidades. Além dos limites gerais, o autor também requisitos específicos: a) existência de cláusula de convencionalidade processual; e b) observância dos limites internos e externos à autonomia da vontade (CABRAL, 2016, p. 316-340).
A reserva de lei estaria ligada ao fato de, quando se tratar de convenções típicas, a forma que eventualmente tenha sido exigida pelo legislador seja atendida pelas partes.
Quando as partes convencionarem acerca de negócio processual típico, ou seja, aquele em que há previsão legal, o juiz deverá comparar o negócio atípico ao típico. Fato é que, se o legislador definiu regras para um pacto legalmente tipificado, os seus critérios podem, por vezes, criar obstáculos à liberdade negocial. Humberto Theodoro Júnior leciona: “sempre que um negócio atípico puder ser enquadrado em um grupo de convenções que inclua um negócio tipicamente legislado, atrairá a sistemática do acordo típico”. (THEODORO JR. 2017, p.489)
O limite da boa-fé e da cooperação, relaciona-se com o fato de que as partes devem convencionar com o intuito de colaborarem para a melhor resolução da lide, com a prestação adequada de informações, com clareza e precisão.
8 A igualdade e equilíbrio de poder constitui um limite que diz respeito à igualdade de possibilidades e respeito às situações de hipossuficiência das partes, de modo a não onerar, excessivamente, uma das partes em detrimento da outra, como no caso das relações consumeristas, por exemplo.
Devem ser considerados, também, os custos das convenções processuais, de modo que não ultrapasse os valores previstos na legislação processual. A convenção não pode ser mais onerosa que o processo judicial.
Quanto aos limites específicos, a observância da cláusula geral de convencionalidade processual devem ser buscados parâmetros no próprio direito processual a fim de se verificar a admissibilidade e a validade das convenções processuais, no caso de atipicidade.
Além dos limites impostos pelo legislador nas convenções típicas (limites internos), devem ser observados, também, os limites impostos a outros institutos afins à legislações processual, como o respeito aos direitos e garantias fundamentais (limites externos).
Como limite externo, podemos citar a necessidade de que o objeto litigioso admita composição e sejam observados os requisitos formais para a realização do negócio jurídico previstos no Código Civil, ou seja, o negócio processual deve ser realizado por pessoas capazes, o objeto deve ser lícito e deve observar forma prevista ou não vedada pela lei.
Humberto Theodoro Jr, leciona:
A alteração convencional de alguns procedimentos que a lei autoriza para ajustá-los às especificidades da causa exige o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a causa deve versar sobre direitos que admitam autocomposição; (ii) as partes devem ser plenamente capazes; e (iii) a convenção deve limitar se aos ônus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes”. (THEODORO JR. 2017, p.485)
Nota-se que no caso concreto, não é tão simples identificar apenas uma garantia fundamental potencialmente afetada pela convenção. Conforme menciona o autor, “A dificuldade de precisar qual ou quais direitos fundamentais envolvidos decorre, de um lado, do amplo suporte fático dos direitos fundamentais, que se estruturam para que possam abranger o maior número de situações jurídicas dignas de proteção, por outro lado é também fruto de um déficit analítico na literatura do direito processual, que constantemente mistura o
9 conteúdo de diversas garantias fundamentais, sem atentar para precisão conceitual”. (CABRAL. 2016, p.332)
Deve-se, portanto, buscar verificar o conteúdo que é próprio de cada garantia processual, a fim de que não haja imposição de regras ou princípios que possam dificultar a prática da convenção.
Imperioso, é manter intocável o núcleo essencial dos direitos e das garantias fundamentais. O núcleo e o conteúdo mínimo das garantias constitucionais do processo deverão ser protegidos quando os indivíduos processuais convencionarem sobre o procedimento legal, caso contrário à previsão constitucional poderia ser extinta por outras fontes normativas como a lei e o contrato. (CABRAL. 2016, p.336)
É fundamental que se busque a preservação de um núcleo elementar de garantias. Da mesma forma como a simples invocação de direitos fundamentais processuais não pode reduzir a autonomia privada, o procedimento convencional deve respeitar a ideia de garantias mínimas do processo.
Importante destacar que ao juiz caberá, de ofício ou a requerimento das partes, controlar a validade dos negócios processuais, declarando a nulidade quando houver qualquer violação à ordem pública, inserção abusiva em contrato de adesão ou caso uma das partes se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
É primordial que no caso concreto, que se respeite a paridade de armas, para que, haja um equilíbrio, um sincronismo entre as partes, a fim de que se observem os princípios e garantias fundamentais do processo objetivando a efetividade processual.
Assim, no caso concreto, o controle judicial identificará as garantias constitucionais do processo, que poderão ser afetadas pelo negócio processual, e, através da proporcionalidade, verificará qual delas tem maior e mais adequada incidência. Verificada a garantia pertinente, o exame judicial consistirá em apurar se o acordo das partes não está ferindo a garantia constitucional. A garantia mínima do processo justo previsto na constituição respeita sempre os princípios fundamentais como, o acesso à justiça, boa-fé e contraditório, entre outros.
As partes não estão impossibilitadas de negociar sobre matéria processual em torno da qual exista matéria legislada, desde que o façam de maneira a não infringir aquilo que já está normatizado no direito positivo.
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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
As convenções processuais, embora existentes no ordenamento jurídico pátrio há muito tempo, ainda são mal compreendidas.
Por intermédio do instituto, as partes podem convencionar, de maneira mais ampla e autônoma, antes ou durante o curso do processo, a respeito de seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, bem como determinação de mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa ou às necessidades do direito material.
Com a possibilidade da realização dessas convenções, eleva-se no processo, um dos princípios basilares do Novo Código, qual seja o princípio da cooperação, segundo o qual os sujeitos devem cooperar entre si para o alcance da efetividade do direito material envolvido, de forma adequada.
A partir de tais princípios, com a ideia de colaboração e ética, cria-se um círculo virtuoso da cooperação e da honradez, no qual favorece a relação negociada. Até quando houver discordância sobre o direito substancial, há espaço para deliberações em que as convenções das partes concorram para formar os tratos processuais de que participam.
Pode-se inferir, ainda, que uma das vantagens mais evidentes dos negócios processuais é a eficiência processual.
A flexibilização e a adaptabilidade do procedimento possibilitou que as regras previamente fixadas em lei, fortes no devido processo legal, demonstrassem uma moldura formal que distribui direitos, ônus, faculdades e deveres entre os diversos indivíduos do processo, tornando-o mais eficiente.
Não obstante, para a prática dos negócios processuais, faz-se necessário a observância de limites gerais e específicos, para que a justa aplicação do ordenamento jurídico, se concretize de maneira eficaz e plena.
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REFERÊNCIAS
ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios Jurídicos Materiais e
Processuais – existência, validade e eficácia – Campo- invariável e campos dependentes: sobre os limites dos negócios jurídicos processuais. Revista de
Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 40, vol. 244, 2015.
ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das convenções processuais no
processo civil. Universidade do Estado do Rio de Janeiro: Tese de Doutorado,
2014.
BRASIL. Lei 13.105 de 2015. Código de Processo civil de 2015. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em
05/04/2018.
CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais. Salvador: JusPodidvm, 2016.
CARVALHO, Thiago Mendes de. Os Negócios Jurídicos Processuais no Novo
Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). 2016. Disponível em :
<https://dspaceprod02.grude.ufmg.br/dspace/bitstream/handle/RDUFMG/1511/THIA
GO%20MENDES%20DE%20CARVALHO.pdf?sequence=1>. Acesso em
05/04/2018.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. 3 Campinas: Bookseller. 1998.
DIDIER JR. Fredie. Princípio do Respeito ao Autorregramento da Vontade no
Processo Civil. Extraído do Cap. 1 da Coleção Grandes Temas do Novo CPC, Vol
1 – Negócios Processuais. Salvador: JusPodivm. 2015.
DONIZETTI, Eupídio. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Atlas 2016.
ENDEMANN, Wilhelm.Das Prinzip der Rechtskraft. Eine zivilistische Abhandlung. Heidelberg: Bangel und Schmitt, 1860.
GRECO, Leonardo. Os Atos de disposição processual - primeiras reflexões. Os
poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: RT, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIERO, Daniel. Curso de
Processo Civil: Tutela dos Direitos mediante procedimentos diferenciados. 3ª
Ed. Ver., Atual. E Ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: Plano da existência, 19º Ed. São Paulo: Saraiva.
12
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Atual. Campinas: Bookseller, 1999.
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, 3º Volume. São Paulo: Ed. Saraiva 28ª Ed. 2000.
THEODORO JR, Humberto Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense. 2017.
TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do
