UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
LUISA FERNANDES DE CAUX
Reformas Processuais: processo de execução e impenhorabilidade de bens, rupturas e continuidades
Niterói 2016
Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação
Biblioteca da Faculdade de Direto C375 Caux, Luisa Fernandes de. Reformas processuais: processo de execução e impenhorabilidade de bens, rupturas e continuidades/ Luisa Fernandes de Caux. – Niterói, 2016. 52 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2016.
1. Processo civil. 2. Processo de execução. 3. Impenhorabilidade. 4. Bens impenhoráveis. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável. II. Título.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ………..05
1.0 PROCESSO DE EXECUÇÃO NO CPC DE 1939 ………...06
1.1 AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ………... 12
1.2 PENHORA DE BENS ...………...14
1.3 IMPENHORABILIDADE DE BENS ………...17
2.0 EXECUÇÃO NO CPC DE 1973 ……….19
2.1 IMPENHORABILIDADE DE BENS ...………...24
3.0 REFORMA PROMOVIDA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO NO CPC/73.27 3.1 PROCESSO SINCRÉTICO ………30
3.2 LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA ………....32
3.3 EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA DA SENTENÇA……34
3.4 IMPENHORABILIDADE DE BENS (art.649, alterado pela L.11.232/2005) ...37
4.0 NOVO CPC - LEI 13.105/2015 ……...……….40
4.1 CUMPRIMENTO PROVISÓRIO E DEFINITIVO………44
4.2 IMPENHORABILIDADE DE BENS (art. 833, NCPC) …….……...48
CONCLUSÃO ………..50
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ………..52
RESUMO: Em virtude da promulgação de um novo ordenamento processual civil, este trabalho tem por objetivo analisar as alterações realizadas pelo Novo Código de Processo Civil no processo de execução a partir da evolução do direito processual civil brasileiro, analisando com profundidas os processos de execução nos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973 sempre permeando o instituto da impenhorabilidade. O trabalho se inicia pela análise do processo de execução no Código de Processo Civil (CPC) de 1939, primeiro código nacional. A análise prossegue com a promulgação de um novo Código em 1973 e as alterações promovidas no processo de execução. Em um terceiro momento aborda-se as reformas promovidas entre 1994 e 2006 no Código de Processo Civil de 1973 e a influência da Constituição de 1988 nesta. Por fim, segue-se a análise do processo de execução no novo código de processo civil promulgado em 2015 e em vigor desde 18 de março de 2016. O método utilizado na elaboração do trabalho foi o indutivo.
PALAVRAS-CHAVE: Processo Civil. Impenhorabilidades. Execução. Evolução.
ABSTRACT: Due to the enactment of a new civil procedural law, this work aims to analyze the changes made by the new Civil Procedure Code in the executive process from the evolution of the Brazilian civil procedural law, analyzing the procedures in the Code Civil form 1939 and 1973 always permeating the unseizability institute. The work begins with the analysis of the executive proceedings in the Civil Procedure Code (CPC) 1939, the first national code. The analysis continues with the promulgation of a new code in 1973 and the changes introduced in the execution proceedings. In a third step this work addresses to the reforms implemented between 1994 and 2006 in the Civil Procedure Code of 1973 and the influence of the 1988 Constitution on this. Finally, the analysis ends with the implementations of the execution proceedings in the new Code of Civil Procedure promulgated in 2015 and in force since 18 March 2016. The method used in the preparation of this study was inductive process.
INTRODUÇÃO
O Brasil, mesmo em sua tenra idade, já passou por diversas reformas judiciárias, o contexto econômico, político e social de cada época ditam as necessidades da população e esta se reflete na edição de novas leis, dita, inclusive o triunfo ou fracasso da ordem constitucional. Pouco após a Constituição de 1937, editada em um contexto político de ditadura e de novas adaptações sociais, entrou em vigor o Código de Processo Civil de 1939.
Foi manifesta a insatisfação por parte dos juristas1 para com o novo código, que consideraram como incompleto, de forma que parte do processo civil e comercial brasileiro restou entregue à legislação esparsa. A previsão contida no art.1º do CPC/392 permitiu que, logo após a sua promulgação, o mesmo fosse alterado por várias leis, tornando a disciplina processualista civil extremamente esparsa, como uma colcha de retalhos.
A partir deste contexto, de insatisfação com o CPC/39, que não refletia a realidade de seu tempo, de forma que há a necessidade corrigir seus defeitos. Para realizar tal tarefa, o jurista Alfredo Buzaid3, um dos principais críticos do código de 1939, foi convidado pelo Ministro da justiça à época para reformar o código existente ou elaborar um código inteiramente novo.
O Código elaborado por Buzaid, porém, não apresentou mudanças significativas, as categorias fundamentais mantiveram o mesmo modelo e o processo de conhecimento não foi alterado. Manteve-se também o modelo executivo dos processos, de forma que, as sentenças precisavam ser executadas em autos apartados, surgindo um novo processo, em total contrassenso ao princípio da celeridade, tão celebrado com a promulgação da Constituição de 1988.
Assim, novamente, foi premente a necessidade de que o ordenamento fosse reformado, porém sem a elaboração de um novo código, ainda. Dentre as leis que reformaram aquele a mais importante para o presente trabalho foi, sem dúvida a lei 11.232/05, que estabeleceu a fase de cumprimento de sentenças juntamente ao processo de conhecimento,
1 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. – 29ºed. rev.e atual. Rio de Janeiro. Forense, 2012, pg.205.
2 O Art. 1º do CPC/1939 previa: “O processo civil e comercial, em todo o território brasileiro,
reger-se-á por este Código, salvo o dos feitos por ele não regulados, que constituam objeto de lei especial.”
3 BRASIL. Lei 5.869/73 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. exposição de
motivos da lei 5.869/73 por Alfredo Buzaid – 02 de agosto de 1972 - Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 15.06.2016.
criando assim o processo sincrético, adequando o processo civil aos princípios constitucionais.
O CPC de 1973 operou por mais de 40 anos, sendo que destes, segundo a exposição de motivos do Novo Código de Processo Civil, o fez de forma satisfatória por mais de duas décadas. Ocorre que, o sistema processual civil brasileiro não atende a todas as garantias constitucionais proporcionadas em 1988, assim “um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos (...) não se harmoniza com as garantias constitucionais(...). Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade.”4
Em virtude desta falta de coesão foi elaborado um Código novo, na intenção de que o processo seja pensado a partir de um ótica Constitucional, seguindo o “modelo constitucional de direito processual.”5 Assim, através deste caminho percorrido pela legislação brasileira, depois de tantas alterações, uma nova ordem processual tem início, e com esta, novas regras e métodos, em especial quanto ao processo de execução, os quais serão analisados.
O presente trabalho tem como objetivo analisar a evolução do processo de execução brasileiro através das reformas na legislação ocorridas no ano de 1939, 1973, 2005/2006 e 2015, com a edição do Novo Código de Processo Civil que entrou em vigor em 18 de março de 2016. Para tanto, será desenvolvida uma análise histórica do modelo processual de execução, tendo como ponto principal as rupturas dogmáticas advindas destas reformas e da impenhorabilidade de bens nestes processos/fases processuais.
1.0 PROCESSO DE EXECUÇÃO NO CPC DE 1939
Anteriormente a edição do CPC/39 a execução era considerada atividade puramente administrativa. Porém tal noção remonta à época em que o processo de conhecimento era definido como resolução de controvérsias, não abrangendo, portanto, a execução da decisão neste tomada. Ocorre que o conceito moderno de função jurisdicional eleva a atividade executória ao mesmo patamar do processo de conhecimento, e não mais como atividade complementar deste.
4 Exposição de motivos da lei 13.105, retirado de
http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/160823.pdf em 05/03/2016.
Para Liebman6 o processo de execução vigente no código de processo civil de 1939 tratava-se de uma efetivação de medidas sancionatórias, para que os homens obedecessem aos imperativos decorrentes do direito7 imposto pelas leis, mais especificamente, para quando o devedor não cumprisse suas obrigações de forma livre. Assim, classifica esta sanção como satisfação coativa, sempre advinda de regra jurídica sancionadora, que de forma abstrata ou concreta determina a imposição de alguma medida coercitiva.
A sanção civil, medida coercitiva do processo de execução, tem por objetivo anular os efeitos gerados pelo ato ilícito, no caso a inadimplência ou descumprimento de uma obrigação, de forma que o credor possa alcançar por outros meios o resultado almejado. Isto é, tem finalidade reparatória, satisfativa, à custa do devedor, retornando ao estado a quo o direito subjetivo que foi violado pelo ato ilícito. Assim, o credor terá direito a receber tudo que lhe é devido, e nada mais do que isso, não tendo a sanção civil nos tempos modernos caráter parcialmente penal, mas somente efeitos satisfativos.
A execução processual no CPC de 1939 se distingue de outras figuras, também executivas, e que possuem em parte finalidade semelhante ao processo de execução, não sendo, porém, como este considerado. Vários autores consideram como forma de execução a denominada, à época, execução indireta, que consiste na aplicação das chamadas medidas de coação, tendentes a exercer pressão sobre a vontade do devedor, para induzi-lo a cumprir a obrigação (multas, prisão, etc.)8. Liebman9, porém, entende que a esta falta-lhe os caracteres próprios da execução em sentido estrito, a qual seria somente a atividade desenvolvida pelo órgão judiciário para cobrar, executar obrigações como, por exemplo, as multas aplicadas.
Da mesma forma, Liebman10 não considera como atividade executiva em sentido estrito a chamada execução imprópria, que consiste na “atividade desenvolvida por órgãos públicos não pertencentes ao poder judiciário e consistente na transcrição ou inscrição de uma ato em registro público (registro civil, imobiliário), mesmo se ordenado pelo juiz.”11 Isto porque o objetivo destas atividades é de conferir publicidade aos atos respectivos.
6 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva.pg.13. 7 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.10. 8 CHIOVENDA. “Instituições de direito processual civil”, trad. de Guimarães Menegale, vol.I, São
Paulo,1942, pg.403, apud LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.18.
9 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva.pg.13 10 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.19 11 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.19.
Ao processo de execução, através da ação executória, pressupõe-se a existência de direito legalmente adquirido, ao qual o devedor deixa, sem motivo justo, de cumprir, assim, deve o credor demonstrar a procedência de seu pedido em ação de conhecimento para que possa o órgão público desferir a força necessária para satisfazer o direito da parte. O reconhecimento de tal direito, deveria dar-se através de sentença condenatória, tendo em vista que, segundo Liebman12, este tipo de sentença seria a única a embasar uma obrigação de fazer, não fazer ou de pagar, conforme interpretação do art.290 do Código de Processo Civil de 193913.
Tal título, gerado pela sentença condenatória, é atribuído a qualidade de executio
parata14 a qual significa, desde a idade média até os dias atuais, a exequibilidade
independente e incondicional deste, concedendo força ao título executório. Desta forma o juiz deverá apenas deferir o pedido que se apresente fundamentado em título executivo válido, sem necessidade de examinar qualquer dilação probatória, salvo quando apresentados embargos do executado em ação incidente de cognição. “Por conseguinte, o título não é prova do crédito, porque desta prova não há necessidade. O crédito é o motivo indireto e remoto da execução, mas o fundamento direto, a base imediata desta é o título e só ele.”(LIEBMAN, 1946)
O código de 1939 admitiu em seus art.29815 e seguintes a ação executiva, que permite que algumas categorias de crédito tenham tutela mais rápida e eficaz, sem a necessidade de
12 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.41.
13 “Art. 290. Na ação declaratória, a sentença que passar em julgado valerá como preceito, mas a
execução do que houver sido declarado somente poderá promover-se em virtude de sentença condenatória. Parágrafo único. A sentença condenatória será pleiteada por meio de ação adequada à efetivação do direito declarado, sendo, porém, exequível desde logo a condenação nas custas.” – CPC/39
14 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.42. 15 Art. 298. Além das previstas em lei, serão processadas pela fórma executiva as ações:
I – dos serventuários de justiça, para cobrança de custas, contadas na conformidade do respectivo regimento; II – dos intérpretes, ou tradutores públicos, para cobrança dos emolumentos taxados em regimento; III – dos corretores, para cobrança das despesas e comissões de corretagem, e dos leiloeiros ou porteiros, para a das despesas e comissões das vendas judiciais; IV – dos condutores, ou comissários de fretes; V – dos procuradores judiciais, médicos, cirurgiões-dentistas, engenheiros e professores, para cobrança de seus honorários, desde que comprovada inicialmente. ou no curso da lide, a prestação do serviço contratado por escrito; VI – dos credores por dívida garantida por caução judicial ou hipoteca; VII – dos credores por obrigações ao portador (debentures), por letras hipotecárias, e "coupons" de juros de ambos esses títulos; VIII – do credor pignoratício, mediante depósito prévio da coisa apenhada, salvo a hipótese de não ter havido tradição; IX – dos credores por foros, laudêmios, aluguéis, ou rendas de imoveis, provenientes de contrato escrito ou verbal; X – do administrador, para cobrar do co-proprietário de edificio de apartamentos a quota relativa às despesas gerais fixadas em orçamento; XI – dos credores de prestação alimenticia e de renda vitalícia ou temporária; XII – dos credores por dívida líquida e certa, provada por instrumento público, ou por escrito particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas; XIII –
que seja interposta ação de conhecimento para obtenção de sentença condenatória que reconheça a existência do crédito. Esta ação inicia-se pela citação, sendo realizada penhora 24 horas depois deste primeiro ato, e tendo o réu dez dias para contestar a ação, que prosseguirá na forma do rito ordinário; sendo a sentença de procedência e havendo ou não recurso de apelação, a execução prosseguirá sendo realizada a avaliação dos bens do devedor, não havendo necessidade de nova citação, assim as atividades cognitivas e executórias encontram-se em um único processo, diferentemente da ação executória, que tem estas duas faencontram-ses realizadas em procedimentos apartados.
A uniformização das formas e a qualidade da cognição, a celeridade atribuída a esta, refletem as diretrizes do código de 1939, exemplo deste foi a substituição dos embargos de execução na ação executiva pela contestação, ampliando o contraditório e a paridade de armas entre as partes, porém se o devedor não contesta e não apresenta provas em contraditório o juiz deverá julgar a ação procedente, de forma que o processo uno torna-se mais célere. Assim, boa parte da doutrina atribuiu a tal ação natureza de “ação declarativa ordinária qualificada unicamente por medida acautelatória inicial, a penhora.”16
Observa-se que na ação executiva a penhora se revela parte da execução, sendo esta retomada após a sentença, com a realização da avalição, independentemente da existência de recurso interposto ou não, visto que este não terá efeito suspensivo, efeito o qual se deve a manutenção da antiga sumariedade dos processos executivos, neste único aspecto17. Justamente por isso outra parte da doutrina18, à época, defendia que o processo que foi iniciado por atos executivos e continuado, posteriormente a cognição, por mais atos
dos credores por letra de câmbio, nota promissória ou cheque; XIV – do credor por fatura, ou conta assinada, ou conta-corrente reconhecida pelo devedor; XV – dos portadores de "warrants", ou de conhecimentos de depósito, na fórma das leis que regem os armazens gerais; XVI – do liquidatário de massa falida; a) para haver do acionista de sociedade anônima, ou em comandita, ou do sócio de responsabilidade limitada, a integralização de suas ações ou quotas; b) para cobrar do arrematante o preço ou o complemento do preço, da arrematação, si os bens da massa falida tiverem de ir a novo leilão, ou nova praça, e si o arrematante não pagar à vista, ou dentro do prazo legal; XVII – para cobrança da soma estipulada nos contratos de seguro de vida em favor do segurado, ou de seus herdeiros ou beneficiários; XVIII – dos credores cessionários dos créditos especificados neste artigo, ou neles subrogados. Art. 299. A ação executiva será iniciada por meio de citação para que o réu pague dentro de vinte e quatro (24) horas, sob pena de penhora. Parágrafo único. A petição para a cobrança das dívidas previstas nos ns. V e IX, será instruída com a prova de que o autor está quite com os impostos e taxas referentes ao imovel ou ao exercício da profissão.Art. 300. A penhora far-se-á de acordo com o disposto no Livro VIII, Título III, Capítulo III. Art. 301. Feita a penhora, o réu terá dez (10) dias para contestar a ação, que prosseguirá com o rito ordinário. – CPC/39
16 Machado Guimarães, apud LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946,
Ed. Saraiva. pg.51.
17 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva.
18 Machado Guimarães apud LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed.
executivos sucessivos nada mais é do que um processo executivo, devendo ser assim definida sua natureza. Assim a fase declarativa que se segue no meio do processo encontra-se apenas encaixada em uma unidade do processo, tendo em vista ser esta parte necessária para compor o direito do requerente e garantir ao requerido o contraditório, logo, é passagem obrigatória do iter executivo19.
Não obstante as peculiaridades da ação executiva, esta e a ação executória integram o mesmo gênero, sendo duas espécies diferentes, ambas destinadas a promover a execução de um título, executório ou extrajudicial. A principal diferença entre os dois procedimentos reside na fase de conhecimento embutida na ação executiva, a qual é realizada em apartado na ação executória, gerando uma sentença que é o titulo necessário para a interposição desta. Assim, julgada procedente a ação executiva, ambas as ações, executiva e executória, tornam-se iguais, de forma que a tornam-sentença condenatória exequível e o título executivo (art.298, CPC/39), após realizada a cognição sobre o mesmo e ser proferida sentença procedente, serão executados da mesma forma.
Os títulos executivos e executório se distinguem principalmente pela característica abstrata deste último, não sendo necessária, em virtude da abstratividade do título, qualquer dilação probatória na ação executória. Diferentemente ocorre na ação executiva, que para eliminar o elemento de incerteza que traz o título é necessário a verificação de pressupostos substanciais ao longo do processo para que o mesmo, então, possa ter força executiva, como ocorre com as sentenças condenatórias, que não necessitam de justificação de sua causa quando da instauração da ação executória.
O Código de Processo Civil de 1939 admitia três tipos de execução, classificadas a partir do conteúdo de cada obrigação, que podem ser de dar, fazer e não fazer; sendo que a obrigação de dar pode ter como objeto coisa certa em espécie, ou espécies; quantidade determinada de coisa genérica, ou genus; e por fim a obrigação de dar quantia certa de dinheiro. Assim, as três espécies de execução são a execução por quantia certa, a execução por coisa certa ou em espécie e a execução das obrigações de fazer ou não fazer.
Destas, a primeira, execução por quantia certa, é a mais utilizada, visto que qualquer obrigação ou objeto a ser entregue, ou seja, qualquer crédito, pode ser substituído, em ultima
ratio, por pecúnia. Assim, para a obtenção deste resultado final é possível que a execução
recaia sobre bens móveis e imóveis que sofrerão desapropriação e liquidação para consecução do valor devido.
Mais simples é a execução para entrega de coisa genérica ou em espécie, pois encontrada a coisa materialmente no patrimônio do devedor basta que esta seja transferida ao credor, ocorre porém vezes em que a coisa material não é encontrada, neste caso a execução será convertida em pagamento do valor devido em dinheiro, conforme art.994, §2º, CPC/39.20 Assim, analisando-se ambos os tipos de execução apresentados resta claro que, conforme Liebman21:
(...) a execução visa efetivar a relação sancionadora e não a relação de direito material existente entre as partes, e que o conteúdo da relação sancionadora é sempre atividade sub-rogatória de obrigação que o executado não cumpriu, qualquer que fosse, real ou pessoal, a natureza da relação jurídica originária.
A terceira e última espécie de execução admitida pelo CPC/39 é a que trata das obrigações de fazer ou não fazer; esta pode ser dividida em infungível, que ocorre quando a atividade ou a abstenção a ser praticada pelo executado não pode ser substituída, de forma que para obrigar este a cumprir com a prestação devida será possível o emprego de medidas coativas, conforme art. 99922 e 1.00523 do CPC/39. Caso ainda assim a prestação não seja cumprida conforme determina o título, restará apenas ao credor a reparação dos danos, quando tal ocorre a execução é denominada impossível24. Ainda, poderá ter a obrigação caráter fungível e será possível obter a execução da prestação positiva ou negativa através de terceiros.
20 Art. 994. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo têrmo e dar-se-á por finda a
execução, salvo se esta, de acordo com a sentença, tiver de prosseguir, para o pagamento doa frutos e indenização de perdas e danos. - § 2º Se a entrega não se efetuar, por haver perecido a coisa, ou não tiver sido encontrada, o exequente promoverá no mesmo processo, a liquidação do seu valor e das perdas e danos, e sobre a quantia assim liquidada correrá a execução nos têrmos do título antecedente. – CPC/39
21 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.59.
22 Art. 999. Se o executado não prestar o serviço, não praticar o ato ou dele não se abstiver no prazo marcado, o exequente poderá requerer o pagamento da multa ou das perdas e danos, prosseguindo a execução nos termos estabelecidos para a de pagamento de quantia em dinheiro liquida, ou ilíquida, conforme o caso. – CPC/39
23 Art. 1.005. Se o ato só puder ser executado pelo devedor, o juiz ordenará, a requerimento do exequente, que o devedor o execute, dentro do prazo que fixar, sob cominação pecuniária, que não exceda o valor da prestação. – CPC/39.
24 “Se a coisa devida, genérica ou em espécie, não é encontrada no patrimônio do devedor, se este
recusa cumprir a obrigação de fazer, ou não fazer e esta é de caráter pessoal infungível – eis aí casos diferentes, em que o órgão judicial não pode nem mesmo com o emprego da força satisfazer em forma específica o direito do credor. Não há então outra solução prática possível a não ser a satisfação da obrigação derivada da reparação do dano na forma de execução por quantia certa.” - LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.72.
1.1 AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Bem como a doutrina europeia o modelo processual civil de 1939 optou pelo modelo romano da actio iudicati25, ação a qual diferia de todas as demais, pois para que tal se
instaura-se era obrigatória a existência de um iudicatum26 anteriormente proferido. Tal se deve principalmente a existência de sentenças que não comportam execução, como as sentenças declaratórias e as executivas, de forma que o processo de cognição constitui por si só tutela jurídica completa, a qual se manifesta na coisa julgada.
Desta forma, a ação com sentença condenatória também se exaure por consumação, ou seja, por ter atingido seu objetivo final, alcançando a sentença o instituto da coisa julgada; estando este processo findo a execução deste, se eventualmente proposta, deverá ser feita, então, em procedimento apartado, independente do procedimento que gerou o título. Por outro lado tal procedimento será considerado autônomo pois com o surgimento dos títulos extrajudiciais, que tem a possibilidade de execução imediata, o processo de execução não depende de uma tutela jurisdicional anterior para que seja instaurado, assim sendo este é autônomo, não dependendo, necessariamente, de um pronunciamento judicial anterior quando houver título extrajudicial apto a provocar a jurisdição.
No entanto, observa Liebman27 que o CPC/39 continha algumas disposições
contraditórias. Em um extremo encontramos o caso do art.165 que dispunha ser “necessária a citação, sob pena de nulidade, no começo da causa ou da execução”28, no qual o processo de cognição é tratado como procedimento distinto do processo de execução, em virtude da necessidade de citação inicial em duas oportunidades diferentes, sendo tal fato mais do que mera formalidade, tendo em vista ser este ato que instaura a relação processual. Em contrário dispõe o art.19629 que a instância terá início com a citação válida e se encerrará por sua absolvição, cessação, ou pela execução da sentença, de forma que a doutrina interpretou tal
25 Trata-se da ação de coisa julgada, por meio da qual o vencedor podia exigir o cumprimento da
sentença que lhe era favorável. A auctoritas rei iudicata como produto imediato da sentença condenatória, na célebre definição de Modestino.. ., gerava então, dentre outros relevantes efeitos, a obligatio iudicati. – retirado de http://jus.com.br/revista/texto/4967/a-coisa-julgada-no-processo-civil-romano#ixzz2Hb5wwPjX - em 04.06.2016
26 sb.Julgamento – retirado de Dicionário Aurélio
27 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva.
28 Art. 165. Será necessária a citação, sob pena de nulidade, no começo da causa ou da execução.
§ 1º O comparecimento do réu em juizo suprirá, entretanto, a falta de citação. § 2º Si o réu comparecer apenas para alegar a nulidade e a alegação fôr julgada procedente, a citação considerar-se-á feita na data em que ele, ou seu procurador, houver tido ciência da decisão (art. 278, § 1º). – CPC/39
29 Art. 196. A instância começará pela citação inicial valida e terminará por sua absolvição ou cessação ou pela execução da sentença. – CPC/39.
artigo em conformidade com o restante do código, de forma que a cognição e a execução constituem, em verdade, momentos diversos de uma mesma relação processual.
Isto se deve ao fato de que parte da doutrina30 compreendia que a execução era mero prosseguimento da instância de cognição, assim, logo após do trânsito em julgado da sentença condenatória, enquanto não promove-se o credor a execução deveria ser possível verificar-se a suspensão, absolvição ou cessação da instância. Porém tal não ocorre, visto que entre o trânsito em julgado da sentença condenatória e o início da execução tais institutos não tinham aplicabilidade na prática forense, visto que a instância cognitiva terminou, não havendo processo pendente para que estes institutos fossem aplicados. Portanto, não havendo processo pendente o que há é o direito da parte de promover novo processo (ação) para efetivação de seu direito por meio da execução, apresenta Liebman outra hipótese que somente leva a concluir em definitivo que o processo de execução se tratava de ação em apartado no CPC/39:
Não menos significativa é a hipótese de verificar-se a absolvição da instância no decorrer da execução: inutilizaria ela todos os atos da execução, mas deixaria intacto o processo de cognição e a sentença que o encerrou, demonstrando assim que se trata de dois processos distintos. A afirmação contida no art.196 do Código de Processo Civil fica assim destituída de todo valor.31
Assim, a ação executória é considerada ação nova, que nasce da sentença condenatória proferida no juízo de cognição, logo, o pedido realizado pela parte e que promove a execução, o objeto desta, também é diferente do pedido realizado no processo que gerou a sentença, pois este pedido novo, no processo de execução visa a realização da sanção, na forma indicada no título executório, a sentença, e não a decisão de um conflito existente entre as partes, como outrora no processo de cognição. Desta forma, não será possível no processo de execução se renovar a discussão sobre o objeto que originou o julgamento, possuindo ambos pedidos completamente distintos, de forma que devem ser formulados também em ações distintas.
Ademais, resta analisar a hipótese em que a condenação por perdas e danos for proferida por juiz criminal em ação penal. A autonomia da execução neste caso é evidente pois a ação que se processa perante o juiz cível não tem com o processo condenatório, processado perante o juiz criminal, qualquer vínculo, sendo completamente independente.
30 CHIOVENDA. “Instituições de direito processual civil”, trad. de Guimarães Menegale, vol.I, São
Paulo,1942, pg.403, apud LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva.
Pode-se concluir, então, que a execução no Código de Processo Civil de 1939 era “processo plenamente autônomo e independente”32, que tem início com a citação para a execução e termina pela satisfação do credor, em geral. Porém, a independência do processo de execução e cognição não exclui a existência de relações especiais entre estes. Ambos estão conectados pela mesma matéria, ainda que com pedidos diferentes, o conflito de interesse entre as partes é o mesmo em ambas as ações. Visam ambas as ações a efetivação de uma mesma regra jurídica concreta e capaz de solucionar o conflito original, ainda que por meio de atividades com natureza diferente, satisfazendo, assim, o mesmo direito subjetivo nas duas ações.
Tais relações especiais e comuns entre a ação de cognição e execução, que já se faziam presentes no processo civil antes mesmo do CPC/39, eram utilizadas como argumento por parte da doutrina para embasar a tese de que a cognição e a execução eram realizadas em um único processo, assim, os institutos processuais, como a realização de nova citação no processo de execução, eram consideradas meras formalidades para que os direitos subjetivos materiais fossem efetivados. Ocorre que o CPC/39 inovou na ordem jurídica, de forma que a partir deste o processo se tornou objeto de estudo sistemático por si só, “feito do ponto de vista da função pública que nele se desenvolve.”33 Desta forma a execução é encarada como
processo autônomo, ainda que subsistam algumas consequências com o processo de cognição, visto que ambos tratam da mesma matéria social.
1.2 PENHORA DE BENS
Em regra, o processo de execução tem por objeto os bens e direitos que se encontram no patrimônio do devedor e somente na medida que forem necessários para a satisfação integral do crédito. Assim, serão estes indicados para integrar a execução, podendo ser utilizados de formas diferentes, “conforme o meio executivo a que se recorre e a espécie de execução que se realiza.”34
Desta forma, se a coisa apropriada for propriamente a coisa devida, ou seja, o objeto final da execução, certo e determinado, a execução irá se consumar com a simples tradição, a entrega do bem ao exequente. Porém, se a coisa devida não for encontrada e para satisfação
32 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.88, apud
CARVALHO SANTOS, “Código de Processo Civil interpretado”, vol. X, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1941, pg.05.
33 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.90. 34 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.160.
do crédito forem apreendidos outros bens, para a conversão destes em dinheiro, a simples entrega destes objetos apreendidos ao exequente não exaure a execução, consistindo estes objetos em instrumento da execução, que somente se aperfeiçoara quando da transformação daqueles em dinheiro e este for suficiente para satisfazer integralmente o crédito do exequente.
O processo de execução se inicia com o oferecimento da inicial e a expedição do mandado executivo, determinando o cumprimento da obrigação em 24 horas pelo executado, importante observar que a citação do devedor feita nesta fase não tem como objetivo dar a oportunidade a este de se defender, mas apenas de cumprir espontaneamente a obrigação antes de se procederem aos atos de penhora. Decorrido o prazo de 24 horas em albis os atos executórios propriamente ditos, como as constrições, se iniciam, de forma que o executado que pretender alegar qualquer defesa de mérito deverá fazê-lo através de embargos, devendo o mesmo assegurar o juízo, garantindo a execução para que tenha sua defesa apreciada.
Após a instauração do processo e o decurso do prazo procede-se a penhora35 de bens, a qual tem finalidade dupla: primeira finalidade é de individualizar e apreender os bens que serão utilizados para satisfação da execução, preparando-os para o ato de desapropriação, a segunda finalidade é a de conservação dos bens, de forma a evitar que o executado os deteriore, aliene ou oculte, prejudicando o curso da execução. “A penhora escolhe, pois, e destina definitivamente, no património do responsável, os bens que deverão servir à satisfação do exequente.”36
Realizado o ato de constrição o bem é imediatamente subtraído do poder do executado, de forma que constitui-se o depósito da coisa, como relação de direito público através do ato judicial que nomeia o depositário. Poderá inclusive, se convier ao exequente, nomear-se o executado como depositário dos bens, assumindo o executado as responsabilidades de depositário como se terceiro fosse, e não mais como dono da coisa, respondendo inclusive criminalmente por todas as coisas que mantiver em custódia.
35 Importa diferenciar a penhora do arresto: a primeira é ato do processo de execução, é ato
preparatório deste, não tendo condições e pressupostos próprios, enquanto o arresto é ato autônomo com função puramente acautelatória, sendo objeto de processo acessório, concedido para tutelar direito ainda incerto, cessando com o encerramento do processo principal.
Importante ressaltar que o próprio executado poderá nomear bens à penhora quando da sua citação, na forma do art.918 do CPC/3937 sob pena de serem penhorados todos os bens suficientes para satisfação da obrigação que forem encontrados. O código em seu art.93038 estabeleceu uma gradação para a penhora, com vias a facilitar a satisfação débito. Nomeados os bens a penhora o exequente poderá impugnar a mesma ocorrendo algumas das hipóteses do art.923, CPC/3939, assim a nomeação se mostra como meio mais célere e fácil de se realizar a penhora, não sendo esta impugnada será reduzida a termo e assinada pelo executado, havendo desde logo a penhora dos bens nomeados realizando-se em seguida o depósito dos bens.
O poder concedido ao executado de nomear os bens à penhora é em realidade um ônus, visto que não é obrigado a se utilizar deste, porém, não o fazendo ou abusando deste, deverá suportar as consequências, qual seja, a penhora dos bens que se encontrarem, ou que o exequente indicar. Assim, se no prazo de 24 horas o exequente não pagar ou não nomear bens à penhora poderá o oficial de justiça sem a necessidade de expedir novo mandado, devendo a diligência ser efetuada dentro de cinco dias do recebimento do mandado inicial, sendo lavrado o respectivo auto de penhora. Entendia a jurisprudência que o mandado deveria ser cumprido por dois oficiais de justiça, não havendo qualquer nulidade caso o seja feito por apenas um oficial desde que não decorra qualquer prejuízo as partes deste ato.
Realizada a penhora pelo oficial de justiça será lavrado o auto que deverá conter a indicação do tempo e do lugar em que foi feita, os nomes das partes e a descrição dos bens penhorados. Após será intimado o executado, e sua mulher caso haja penhora de bens imóveis, para que tenha ciência do auto e possa embarga-lo no prazo de 5 dias. Ressalte-se que essa intimação é necessária em todas as formas de penhora, inclusive quando de nomeação de bens.40
37 Art. 918. Na execução por quantia certa, o devedor será citado para, em vinte e quatro (24) horas,
contadas da citação, pagar, ou nomear bens a penhora, sob pena de serem penhorados os que se lhe encontrarem. – CPC/39.
38 Art. 930. A penhora poderá recair em quaisquer bens do executado, na seguinte ordem: I –
dinheiro, pedras e metais preciosos; II – títulos da dívida pública e papéis de crédito que tenham cotação. em bolsa; III – móveis e semoventes; IV – imóveis ou navios; V – direitos e ações;
39 Art. 923. Não valerá a nomeação de bens feita pelo executado: I – se não fôr conforme à gradação
estabelecida para a penhora; II – se não forem nomeados os bens especialmente obrigados ou consignados ao pagamento; III – se, havendo-os na da execução, forem nomeados bens situados em outra circunscrição judiciária, salvo anuência do exequente; IV – se os bens nomeados não forem livres e desembaraçados e houver outros que o sejam; V – se os bens nomeados forem insuficientes para assegurar a execução. – CPC/39.
40 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.207, apud
Tribunal de apelação de Minas Gerais, ac. De 20 de março de 1941 (“Revista forense”, vol.87, pg.751)
1.3 IMPENHORABILIDADE DE BENS
A lei limita da responsabilidade de alguns bens do executado por diversos motivos, de ordem jurídica e humanitária, para tanto declara a lei que estes bens são considerados impenhoráveis, vedando não apenas a penhora destes, mas também excluindo-os da sujeição a execução. Essa limitação se referem a impossibilidade destes bens se tornarem objeto instrumental da execução. Porém, se a sentença condenar o réu a entregar coisa certa, o bem, ainda que considerado pela lei como impenhorável, poderá ser entregue ao exequente.
A impenhorabilidade pode ser classificada em absoluta ou relativa. Absolutamente impenhoráveis são os bens definidos no art.942 do CPC/39, quais sejam:
- os bens inalienáveis por força de lei;
- as provisões de comida e combustíveis necessários à manutenção do executado e de sua família durante um mês;
- o anel nupcial e os retratos de família;
- uma vaca de leita e outros animais domésticos à escolha do devedor, necessários à sua alimentação ou às suas atividade, em número que o juiz fixará de acordo com as circunstâncias;
- os objetos de uso doméstico, quando evidente que o produto da venda dos mesmos será ínfimo em relação ao valor da aquisição;
- os socorros em dinheiro ou em natureza concedidos ao executado por ocasião de calamidade pública;
- os vencimentos dos magistrados, professores e funcionários públicos, o soldo e fardamento dos militares, os salários e soldadas em geral, salvo para pagamento de alimentos à mulher ou aos filhos, quando o executado houver sido condenado a essa prestação;
- as pensões, tenças e montepios percebidos dos cofres públicos, de estabelecimento de previdência, ou provenientes da liberdade de terceiro e destinados ao sustento do executado ou da família;
- os livros, máquinas, utensílio e instrumentos necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
- o prédio rural lançado para efeitos fiscais por valor inferior ou igual a Cr$ 2.000,00, desde que o devedor nele tenha sua morada e o cultive com o trabalho próprio ou da família;
- os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas;
- os fundos sociais, pelas dívidas particulares do sócio, não compreendendo a isenção os lucros líquidos verificados em balanço;
- separadamente os móveis, o material fixo e rodante das estradas de ferro e os edifícios, maquinismo, animais, acessórios de estabelecimentos de indústria extrativa, fabril, agrícola e outras, indispensáveis ao seu funcionamento;
- seguro de vida;
- o indispensável para a cama o vestuário do executado ou de sua família, bem como os utensílios de cozinha.
Os bens relativamente impenhoráveis o são assim considerados pois poderão ser penhorados na ausência de outros bens, estes estão indicados no art.943 do CPC/39, quais sejam:
- os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimento de incapazes ou mulheres viúvas ou solteiras;
- os fundos líquidos que possuir o executado em sociedade comercial.
Além destes bens definidos em rol taxativo do CPC/39 estão também excluídos da penhora os bens da União, do Estados e dos Municípios, por motivos diversos dos definidos no Código de Processo Civil. Importante salientar que a execução de sentenças condenatória pronunciadas contra estas pessoas jurídicas de direito público se executam de forma especial, conforme o art.91841, parágrafo único do CPC/39.
Ademais, além das disposições existentes no Código de Processo Civil de 1939 com relação a impenhorabilidade de bens, a legislação esparsa também regula a matéria. O Código Civil de 1916 trata nos art.70 a 7342 da impenhorabilidade do bem destinado ao domicílio da
41 Art. 918. Na execução por quantia certa, o devedor será citado para, em vinte e quatro (24) horas,
contadas da citação, pagar, ou nomear bens a penhora, sob pena de serem penhorados os que se lhe encontrarem. Parágrafo único. Os pagamentos devidos, em virtude de sentença, pela Fazenda Pública, far-se-ão na ordem em que forem apresentadas as requisições e à conta dos créditos respectivos, vedada a designação de casos ou pessoas nas verbas orçamentárias ou créditos destinados áquele fim. – CPC/39.
42 Art. 70. É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicilio desta, com a clausula
de ficar isento de execução por dividas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio. Parágrafo único. Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade. Art. 71. Para o exercício desse direito é necessário que os instituidores no ato da instituição não tenham dívidas, cujo pagamento possa por ele ser prejudicado. Parágrafo único. A isenção se refere a dividas posteriores ao ato, e não ás anteriores, se verificar que a solução destas se tornou inexequível em virtude de ato da instituição. Art. 72. O prédio, nas condições acima
família, de forma que este bem deveria ser gravado com uma cláusula de isenção de excussão do bem em casos de dívidas, salvo as relativas ao próprio bem. Ainda, em 1967 foi editado o Decreto-lei nº167, de 14.12.1967 que em seu art.6943 trata da impenhorabilidade “dos bens objeto de penhor ou hipoteca constituído pela cédula de crédito rural na execução de outras dívidas.”44
2.0 EXECUÇÃO NO CPC DE 1973
O Código de Processo Civil de 1939 fora editado em meio a um cenário político conturbado, alterando em determinados pontos severamente o código vigente anteriormente, o contexto e o conteúdo como o CPC/39 fora editado gerou certa insatisfação por parte dos juristas para com o aquele novo código. Alguns45 consideraram o código incompleto, de
forma que parte do processo civil e comercial brasileiro restou entregue à legislação esparsa. Em virtude da previsão contida no art.1º do CPC/3946, que tornou o código extremamente maleável, foram feitas diversas alterações logo após a sua promulgação, através de uma série de leis, tornando a disciplina processualista civil dividida entre diversas leis, extremamente esparsa.
A partir deste contexto, de insatisfação com o CPC/39, que não refletia a realidade de seu tempo, surge a premente necessidade de corrigir seus defeitos, através da edição de uma nova legislação. Para realizar tal tarefa, o jurista Alfredo Buzaid47, um dos principais críticos do código de 1939, convidado pelo Ministro da justiça à época, elaborou o anteprojeto do
ditas, não poderá ter outro destino, ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e dos seus representantes legais. Art. 73. A instituição deverá constar de instrumento publico inscrito no registro de imóveis e publicado na imprensa e, na falta desta, na da capital do Estado.
43 Art 69. Os bens objeto de penhor ou de hipoteca constituídos pela cédula de crédito rural não serão
penhorados, arrestados ou seqüestrados por outras dívidas do emitente ou do terceiro empenhador ou hipotecante, cumprindo ao emitente ou ao terceiro empenhador ou hipotecante denunciar a existência da cédula às autoridades incumbidas da diligência ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuízos resultantes de sua omissão. - Decreto-lei nº167, de 14.12.1967
44 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. – 29ºed. rev.e atual. Rio de Janeiro. Forense, 2012. pg.238.
45 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. – 29ºed. rev.e atual. Rio de Janeiro. Forense, 2012, pg.205.
46 O Art. 1º do CPC/1939 previa: “O processo civil e comercial, em todo o território brasileiro,
reger-se-á por este Código, salvo o dos feitos por ele não regulados, que constituam objeto de lei especial.”
47 BRASIL. Lei 5.869/73 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. exposição de
motivos da lei 5.869/73 por Alfredo Buzaid – 02 de agosto de 1972 - Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 15.06.2016.
Código de Processo Civil de 1973, na tentativa de adequar a legislação aos anseios daquela sociedade, tornando o processo civil um “instrumento acessível à administração da justiça”48.
O novo Código elaborado não introduziu medidas extremamente modificativas, mas apenas organizou o processo civil, de forma a tornar a colcha de retalhos criada anteriormente com o CPC/39 em um código uniforme e mais condizente com o seu tempo. Conforme Buzaid na exposição de motivos do CPC/73: “Introduzimos modificações substanciais, a fim de simplificar a estrutura do Código, facilitar-lhe o manejo, racionalizar-lhe o sistema e torná-lo um instrumento dúctil para a administração pública.”49
Assim, o legislador se preocupou em avançar com o processo de conhecimento, porém esqueceu-se do processo de execução, localizado na quarta e última parte do CPC/39, o mesmo foi transferido para o Livro II, mantendo-se conforme o projeto original, recebendo apenas algumas tímidas inovações em relação ao Código anterior. Dentre estas inovações a mais relevante é a unidade do processo de execução.
O direito brasileiro inspirado no processo civil lusitano reconhecia ao CPC/39 dois meios de realizar a atividade executiva: a) pela parata executio, ou seja, a execução fundada em sentença condenatória proferida em processo cognitivo anteriormente proposto e b) pela ação executiva, fundada em título extrajudicial, os quais estavam definidos em lei. Porém, como observou Liebman50 o direito europeu sofreu fortes transformações, as quais foram vantajosas ao processo, de forma que o procedimento brasileiro somente viria a se beneficiar com as mesmas alterações.
O direito costumeiro francês reafirmou energicamente a equivalência das sentenças e dos instrumentos públicos (lettres obligatoires faites par devant notaire ou passes soul Seel Royal); e reconheceu a ambos a exécution paré. Este princípio foi acolhido pelas Ordenações reais e, depois, pelo Code de Procédure Civile napoleônico, de 1806, do passou para a meior parte das legislações modernas.51 Adotaram, nos nossos dias, o sistema unificado os Códigos de Processo Civil da Itália (art.474), da Alemanha (§§704 e 794), de Portugal (art.46) e a Lei de Execução da Áustria (art.1º).52
Assim sendo, a ação executiva passou a ter natureza de espécie de execução geral, de forma que os título judiciais e extrajudiciais foram reunidos, formando uma unidade do
48 Pacheco, José da Silva. Evolução do processo civil brasileiro: desde as origens até o advent do
novo milênio. 2 ed. Rio de Janeiro. Renovar. 1999.
49 Exposição de motivos da lei 5.869/73 por Alfredo Buzaid – 02 de agosto de 1972
50 BRASIL. Lei 5.869/73 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. exposição de
motivos da lei 5.869/73 por Alfredo Buzaid – 02 de agosto de 1972 - Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 15.06.2016.
51 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. N.6, nota 10, apud. Exposição de Motivos CPC/73
por Alfredo Buzaid.
processo de execução, ou seja, os títulos executivos judiciais e extrajudiciais foram equiparados. Isto posto, “sob o aspecto prático são evidentes as vantagens que resultam dessa unificação, pois o projeto suprime a ação executiva e o executivo fiscal como ações autônomas.”53
Apesar da unicidade em relação aos títulos o processo de execução continuou como ação autônoma, rigidamente separado do processo de cognição, sendo tratado, inclusive, em título diferente do processo de conhecimento, que se localiza no Livro I, enquanto que o processo de execução é tratado no Livro II do CPC/73. Tal fato se deve pela grande influência que o direito romana exerce no direito civil material e processual brasileiro, naquele “deviam conhecer-se as razões das partes antes de fazer-se a execução”54, bem como pra Liebman:
A função jurisdicional consta fundamentalmente de duas espécies de atividades, muito diferentes entre si: de um lado, o exame da lide proposta em juízo, para o fim de descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso; de outro lado, as operações práticas necessárias para efetuar o conteúdo daquela regra, para modificar os fatos da realidade de modo que se realize a coincidência entre as regras e os fatos.55
Desta forma, esta duas atividade, de conhecimento e de execução possuem funções extremamente distintas atuando o órgão julgador forma técnica diversa em cada uma destas fases processuais, assim sendo, não haveria outro modo se não permanecerem ambas as ações autônomas, como ocorria com o Código de 39. Assim o momento de verificação do direito – processo de conhecimento – e o de atuação do Estado-juiz, quando provocado – processo de execução – são apartados, segundo Baumohl:
(...) a sentença condenatória tem o condão de criar nova relação jurídica, antes inexistente no plano do direito material, ensejando uma nova ação. Como se vê, essa teoria põe em destaque a eficácia constitutiva da sentença de condenação, levando às raias do fundamentalismo a separação entre cognição e execução, fenômenos jurisdicionais que, de acordo com esta visão, devem ser objeto de relações processuais distintas.56
Isto posto, os atos executivos se concentravam em um único processo, o que garantia
ao executado que os atos de execução somente poderiam ser realizados dentro do processo de execução, ou seja, em momento específico da cadeia processual, na forma da lei, não havendo qualquer surpresa ou ato extraordinário em face deste. Ademais, a autonomia do processo executivo não permitia ao juiz analisar mais qualquer aspecto meritório, de forma que este
53 Exposição de Motivos CPC/73 por Alfredo Buzaid.
54 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. 13. ed. São Paulo: Edição Universitária
de Direito, 1989.pg.02.
55 LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de Execução. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1968.
56 BAUMÖHL, Débora Inês Kram. A Nova Execução Civil: a desestruturação do processo de execução. Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2006.
restava sem qualquer flexibilidade para atuar. Logo, o executado tinha garantido que os atos de constrição, ou qualquer ato de execução forçada, somente se daria através de processo próprio, autônomo. “Por incrível que pareça, tinha-se aí uma garantia para o executado e não para o exequente.”57
Ainda assim, Buzaid58 na exposição de motivos do CPC/73 reforça a ideia de que a relação entre as partes no processo de execução é de desigualdade, visto que “o exequente tem posição de preeminência; o executado, estado de sujeição”59 Desta forma o Estado-juiz, para reprimir e prevenir atos atentatórios a justiça realiza, provocada pelo exequente, atos de execução forçada, e deste o executado não pode escapar de seus efeitos ou impedi-los. Ocorrem vezes, porém, em que o exequente se vale de artifícios protelatórias, tornando difícil ou impossível a efetivação da execução.
Na tentativa de coibir tais abusos por parte do executado, o CPC/73 considerou como ato atentatório a dignidade da justiça os atos do executado que procurem: a) fraudar a execução; b) empregar meios ardis e artificiosos para se opor maliciosamente à execução; c) resistir injustificadamente às ordens judiciais, tendo que ser utilizada força policial; d) ocultar ou não indicar ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução.
A efetivação do atividade executória do estado juiz se dá com a satisfação do crédito, no Código de 1939 existiam duas consequências possíveis a execução, a execução impossível e a execução infrutífera, na primeira a impossibilidade de se obter o bem genericamente ou especificamente definido na sentença era convertida a obrigação ou prestação em perdas e danos, já na segunda apresentava-se a ideia de devedor insolvente, quando o patrimônio deste não é suficiente para pagar a dívida do executado. Nestes casos Liebman60 determinada que deveria se aplicar o princípio da par condicio creditorum61, a qual levará a satisfação parcial de todos os credores existentes, em um verdadeiro concurso de credores, na proporção dos créditos de cada um.62
57 Abelha, Marcelo. Manual de Execução Civil – 2a ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007 58 BRASIL. Lei 5.869/73 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. exposição de
motivos da lei 5.869/73 por Alfredo Buzaid – 02 de agosto de 1972 - Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 15.06.2016. 59 Exposição de Motivos CPC/73 por Alfredo Buzaid.
60 LIEBMAN, Enrico Tullio. “Processo de Execução”. São Paulo. 1946, Ed. Saraiva. pg.273.
61 “A expressão par condicio creditorum exprime a condição de equivalência em que se encontram os
credores admitidos em um processo de falência, relacionada esta a real probabilidade de cumprimento obrigacional pelo devedor. Os iguais, assim considerados com as qualidades de seus créditos, terão tratamento paritário” - Luiz Santa Cruz Ramos. Curso de Direito Empresarial. Salvador: Podium. 2008, pg.671.
O Código de 1973 inova no sentido de distinguir a execução contra devedor solvente e execução contra devedor insolvente. No primeiro caso o devedor possui bens livres e desembaraçados suficientes para que o credor tenha a execução satisfeita, sendo o débito integralmente pago em execução singular. Já na segunda hipótese as dívidas do executado excedem seus bens disponíveis, neste caso ocorre a insolvência civil. Quando o exequente alcança tal estado, de insolvência civil, a simples declaração deste causa o vencimento antecipado das dívidas, que se segue pela arrecadação dos bens do executado/devedor para que haja, posteriormente, a execução em concurso de credores, na forma da redação do art.763, do CPC/73.
Assim o processo de execução do devedor solvente se simplifica, se o devedor não paga, o crédito será satisfeito contra a sua vontade, através de providências coercitivas realizadas pelo estado-juiz que atinjam o patrimônio do devedor, que responderá por suas dívidas, na forma do art.591, CPC/73. Sendo o crédito satisfeito, seja por meio de pecúnia ou através da conversão de bens em dinheiro, a execução estará exaurida.
Caso contrário, quando o devedor não possui bens suficientes para satisfazer a execução, esta será realizada com uma estrutura diferente da anterior. Esta execução se caracterizará pela universalidade, atingindo a totalidade de bens do devedor e em benefício de todos os credores que forem convocados a participar do processo. A execução de devedor insolvente, inaugurada pelo Código de Processo Civil de 1973, é tratada em duas etapas, “a primeira tende à declaração da insolvência e tem natureza assimilável à de um processo de conhecimento; a segunda é a execução propriamente dita.”63 Assim, ainda que a execução contra o devedor insolvente seja baseada em título executivo judicial, haverá a instauração de um processo executivo, que será autônomo em relação ao processo de conhecimento que deu origem ao título.
A condição de insolvente a ser decretada em juízo não pode ser ex officio, assim é necessário que a parte exerça o poder de ação. Após a declaração de insolvência encerra-se a fase de conhecimento e inicia-se a fase executiva, que se dá o nome de execução coletiva, os credores neste caso participam da relação processual em situação de igualdade, assim “seus
63 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. – 29ºed. rev.e atual. Rio de Janeiro. Forense, 2012. pg.280.
créditos serão realizados proporcionalmente, com o produto da expropriação dos bens do executado, sem que haja, entre eles, preferência.”64
Neste sistema, o devedor civil se equipara ao comerciante. Se este tem direito à extinção das obrigações, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos contados do encerramento da falência (Lei n.7.661, art.135, III), nenhuma razão justifica que o devedor civil continue sujeito aos longos prazos prescricionais, em cujo decurso fica praticamente inabilitado para a prática, em seu próprio nome, dos atos da vida civil.65
2.1 IMPENHORABILIDADE DE BENS
Assim como o Código de Processo Civil de 1939 a lei 5.869/73 também limita a execução aos bens que a lei considera como impenhoráveis66 ou inalienáveis. Porém, este rol foi alterado da edição do CPC/73, retirando algumas disposições existentes no código anterior e acrescentando novas. Desta forma, na redação original do art.649, CPC/73 eram absolutamente impenhoráveis:
- os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
- as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante um mês;
- o anel nupcial e os retratos de família;
- os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia;
- os equipamentos dos militares;
- os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
64 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil: volume 2. 23ª edição. São Paulo. Atlas. 2014. pg.371.
65 Exposição de Motivos CPC/73 por Alfredo Buzaid.
66 “É a impenhorabilidade benefício outorgado pela lei a certos bens, em virtude do que não podem ser eles atingidos pela penhora. Encontram-se, assim, a salvo de qualquer apreensão, em execução judicial. Não obstante, em regra, a inalienabilidade dos bens resultar na sua impenhorabilidade, os vocábulos bem se distinguem. No primeiro, não pode haver qualquer alienação a respeitos dos bens, a que se impõe o encargo. No segundo, não se pode autorizar a penhora. Alienação e penhora são atos jurídicos distintos, embora da penhora possa decorrer uma alienação. A ação da penhora é mais ampla. Afora os bens inalienáveis, que se mostram impenhoráveis, há muitos outros bens que escapam a penhora. No entanto, esta regalia deve ser sempre determinada em lei, a fim de que os bens possam ser respeitados e protegidos de qualquer arrecadação ou apreensão, que é a medida por que a penhora se efetiva.” – Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico/ atualizadores: Nagib Slabi
- as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família;
- os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas; - o seguro de vida
Na falta de outros bens a serem penhorados, permite a lei, conforme art.650 da redação original do CPC/73, será possível a penhora de frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como de mulher viúva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas; e as imagens e os objetos do culto religioso, sendo de grande valor. São estes os bens relativamente impenhoráveis, de forma que os mesmo somente poderão sofrer constrições caso não haja nenhuma outra hipótese para satisfazer a execução.
A legislação esparsa também dispõe sobre a impenhorabilidade de bens. Durante a maior parte da vigência do Código de Processo Civil de 1973 e durante toda a vigência do Código de Processo Civil de 1939 o Código Civil regulava a impenhorabilidade do bem destinado ao domicílio da família, conforme anteriormente abordado. Esta disposição somente foi alterada com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, que trata do bem de família em seus art.1711 a 1722, sendo mesmo instituído pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.
Com o advento da lei 8.009/90 a impenhorabilidade foi estendida ao imóvel considerado como residencial da entidade familiar, denominado pela lei também como bem de família, porém não é necessário gravar o mesmo com uma cláusula no título do imóvel, como ocorre no caso do art.1711 do CC/02, sendo esta lei aplicada inclusive à penhoras realizadas antes da vigência da mesma, tamanha sua importância, conforme o enunciado da súmula 205 do STJ.67 Tal impenhorabilidade foi estendida ao imóvel utilizado por pessoas solteiras e viúvas em virtude do conceito de família expresso na Constituição, na forma do enunciado da súmula 364 do STJ.68
A impenhorabilidade a qual se refere a lei não se limita ao imóvel em si, mas também aos móveis que o guarnecem, necessários a subsistência com dignidade da família ou
67 Enunciado da Súmula 205 STJ – A Lei 8.009/1990 aplica-se à penhora realizada antes de sua
vigência.
68 Enunciado da Súmula 364 STJ – O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange
do devedor. “Não se pode, porém, pensar que esse dispositivo é capaz de excluir da responsabilidade patrimonial todos os bens móveis que se encontrem na residência do devedor. Isso porque, como se sabe, a regra é a penhorabilidade dos bens, e a impenhorabilidade, a exceção.”69
Em 2009 o STJ inovou em sua jurisprudência, a Terceira Turma da corte considerou possível que a impenhorabilidade do bem de família abranja ao mesmo tempo dois imóveis do devedor, estendendo, assim, a impenhorabilidade do bem de família. No caso em comento, a turma considerou que não poderiam ser penhorados os imóveis onde o devedor mora com sua esposa e outro no qual vivem suas filhas, nascidas de relação extraconjugal, decidindo a corte no sentido de que este instituto tem como objetivo resguardar a entidade familiar lato sensu, vejamos:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIROS.PENHORA INCIDENTE SOBRE IMÓVEL NO QUAL RESIDEM FILHAS DO EXECUTADO.BEM DE FAMÍLIA. CONCEITO AMPLO DE ENTIDADE FAMILIAR.RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. 1. "A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia" (EREsp 182.223/SP, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 6/2/2002). 2. A impenhorabilidade do bem de família visa resguardar não somente o casal, mas o sentido amplo de entidade familiar. Assim, no caso de separação dos membros da família, como na hipótese em comento, a entidade familiar, para efeitos de impenhorabilidade de bem, não se extingue, ao revés, surge em duplicidade: uma composta pelos cônjuges e outra composta pelas filhas de um dos cônjuges .Precedentes. 3. A finalidade da Lei nº 8.009/90 não é proteger o devedor contra suas dívidas, tornando seus bens impenhoráveis, mas, sim, reitera-se, a proteção da entidade familiar no seu conceito mais amplo. 4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença.70
A impenhorabilidade do bem residencial da família se diferencia da impenhorabilidade absoluta e relativa por comportar exceções, as quais vem enumeradas no art.3º da Lei 8.009/90, ocorrendo qualquer uma destas hipóteses o bem poderá ser penhorado livremente. Assim, não se pode afirmar que o bem de residência é absolutamente impenhorável. Por outro lado a impenhorabilidade do bem de residência se diferencia das impenhorabilidades relativas pois estes “só podem ser penhorados se o devedor não tiver
69 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil: volume 2. 23ª edição. São Paulo.
Atlas. 2014. pg.321.
70 STJ - REsp: 1126173 MG 2009/0041411-3, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
