UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA TAMIRIS BARBOSA DE FAVERI
A (IM)POSSIBILIDADE DA CONTINUIDADE DA EMPRESA QUANDO DO DESCUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO QUE
RESPEITA AO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS
Araranguá 2017
TAMIRIS BARBOSA DE FAVERI
A (IM)POSSIBILIDADE DA CONTINUIDADE DA EMPRESA QUANDO DO DESCUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO QUE
RESPEITA AO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Fábio Mattos, Especialista.
Araranguá 2017
TAMIRIS BARBOSA DE FAVERI
A (IM)POSSIBILIDADE DA CONTINUIDADE DA EMPRESA QUANDO DO DESCUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO QUE
RESPEITA AO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRABALHISTA
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CURSO DE DIREITO
DECLARAÇÃO DE AUTORIA
Eu, Tamiris Barbosa De Faveri, portadora da cédula de identidade n. 4.688.975, e do CPF n. 010.055.689-28, declaro, sob as penas da Lei, que a monografia intitulada A (IM)POSSIBILIDADE DA CONTINUIDADE DA EMPRESA QUANDO DO DESCUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO QUE RESPEITA AO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS, é de minha única e exclusiva autoria. Revi a versão final e a aprovei para ser encaminhada à banca examinadora.
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, que sempre iluminou o meu caminho. A minha família. E ao meu professor orientador, por sua dedicação, paciência e compreensão ao longo deste trabalho.
AGRADECIMENTOS
A esta universidade, a todos os professores e colaboradores que contribuíram para o meu desenvolvimento.
A toda minha família e amigos, por todo apoio recebido.
E a todos que direta ou indiretamente contribuíram para minha formação, muito obrigada.
“Você pode ser o que quiser nessa vida, contudo que trabalhe para isso” Ben Carson.
RESUMO
O presente trabalho busca analisar a possibilidade de continuidade da empresa em recuperação judicial quando do descumprimento do plano de recuperação no que respeita ao pagamento dos créditos trabalhistas. Aborda o instituto da recuperação judicial do empresário e das sociedades empresárias e a proteção dada aos créditos trabalhistas durante o processo de recuperação. Em caso de descumprimento do plano de recuperação judicial, a Lei nº 11.101/05 impõe a convolação da recuperação judicial em falência. Por meio da análise jurisprudencial, busca-se verificar o posicionamento dos tribunais acerca da possibilidade da continuidade da atividade da empresa quando ocorre o descumprimento do plano de recuperação quanto ao pagamento dos créditos trabalhistas, em se sopesando os princípios da função social da empresa e da continuidade da atividade da empresa em contraponto com a proteção dada aos créditos trabalhistas na recuperação judicial. Os métodos utilizados foram a pesquisa bibliográfica e a documental. Ao final, pela análise dos julgados colacionados, pode-se concluir que havendo o descumprimento do plano de recuperação em relação aos créditos trabalhistas, quanto aos pagamentos e prazos e serem respeitados, em regra prevalecerá a proteção dos créditos trabalhistas em detrimento aos princípios da continuidade da empresa e sua função social e a empresa recuperanda sofrerá a convolação da recuperação em falência.
Palavras-chave: Lei nº 11.101/05. Recuperação Judicial. Empresas. Proteção. Créditos Trabalhistas. Preservação da Empresa. Função Social da Empresa.
ABSTRACT
The present work seeks to analyze the possibility of continuity of the company in judicial recovery when the failure to comply with the recovery plan regarding the payment of labor claims. It addresses the institute for the judicial recovery of the entrepreneur and the companies and the protection given to the labor credits during the recovery process. In case of non-compliance with the judicial recovery plan, Law 11,101 / 05 requires the convolution of the judicial reorganization in bankruptcy. By means of the jurisprudential analysis, it is sought to verify the position of the courts regarding the possibility of the continuity of the company's activity when it occurs the non-fulfillment of the recovery plan regarding the payment of labor claims, in considering the principles of the company's social function and continuity of the company's activity against the protection given to labor claims in judicial reorganization. The methods used were bibliographic and documentary research. In the end, by analyzing the collated judgments, it can be concluded that if there is a non-compliance with the recovery plan in relation to labor claims, payments and deadlines and are respected, the protection of labor claims will generally prevail over detriment to the principles of continuity of the company and its social function and the recuperanda company will suffer the convolation of the recovery in bankruptcy.
Keywords: Law nº 11.101/05. Judicial Recovery. Companies. Protection. Labor Credits. Preservation of the Company. The Company's Social Function.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 11
2 DIREITO DO TRABALHO ... 13
2.1 CONCEITO EMPREGADO (TRABALHADOR) ... 13
2.2 PRINCÍPIOS ... 14
2.2.1 Princípio da proteção ... 16
2.2.2 Princípio da irrenunciabilidade de direitos ... 16
2.2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego ... 17
2.2.4 Princípio da primazia da realidade ... 17
2.3 NATUREZA JURÍDICA DO SALÁRIO ... 17
2.3.1 Créditos trabalhistas ... 19
2.3.2 Proteção ... 20
3 DIREITO EMPRESARIAL ... 23
3.1 ORDEM ECONÔMICA ... 23
3.2 CONCEITO EMPRESÁRIO ... 25
3.2.1 Empresário individual e empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli) 26 3.2.2 Sociedade empresarial ... 28
3.3 CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA ... 31
4 LEI Nº 11.101 DE 09, DE FEVEREIRO DE 2005 ... 34
4.1 O INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ... 36
4.1.1 Pedidos de recuperação judicial... 38
4.1.2 Princípios... 39
4.1.3 Juízo universal ... 41
4.1.4 Pedido de recuperação ... 42
4.1.5 Plano de recuperação ... 44
4.1.5.1 Habilitação dos créditos ... 46
4.1.5.2 Créditos trabalhistas ... 48
4.1.5.3 Ações trabalhistas em curso ... 49
4.1.6 Descumprimento do plano de recuperação ... 50
5.1 JURISPRUDÊNCIA A ... 53 5.2 JURISPRUDÊNCIA B ... 55 5.3 JURISPRUDÊNCIA C ... 57 5.4 JURISPRUDÊNCIA D ... 59 6 CONCLUSÃO ... 62 REFERÊNCIAS ... 66 ANEXOS ... 69 ANEXO A – JURISPRUDÊNCIA A ... 70 ANEXO B – JURISPRUDÊNCIA B ... 76 ANEXO C – JURISPRUDÊNCIA C ... 92 ANEXO D – JURISPRUDÊNCIA D ... 97
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata sobre o processo de recuperação judicial de empresa regido pela Lei 11.101/05 e sobre a proteção aos créditos de natureza trabalhista e busca responder a seguinte pergunta: é possível a empresa recuperanda manter suas atividades, em atenção aos princípios da continuidade da empresa e da função social, quando verificado o descumprimento do plano de recuperação judicial quanto ao pagamento dos créditos trabalhistas?
A Lei 11.101/05 estabelece uma classificação dos créditos e prazos que devem constar no plano de recuperação, e serem cumpridos pela empresa recuperanda, sob pena de haver a convolaçãoda recuperaçãoem falência.
Tem-se como objetivo verificar a proteção dada aos créditos trabalhistas nas situações em que o empregador, empresário ou sociedade empresária, enfrenta crise econômico-financeira recuperável, para tanto, abordam-se conceitos e princípios do direito do trabalho e do direito empresarial que regem a relação de trabalho e a relação de emprego.
Trata-se sobre a dependência econômica e social do empregado em relação ao empresário, e sobre os demais motivos que fazem o empregado, como a parte hipossuficiente desta relação, receber proteção jurídica quanto ao seu salário e demais verbas trabalhistas.
Verifica-se a função social que a empresa exerce na ordem econômica, por meio da produção ou circulação de bens ou serviços, a qual será estabelecida na valorização do trabalho e na livre iniciativa
Aborda-se a crise econômico-financeira e as consequências que esta traz à empresa que busca manter-se ativa, cumprindo sua função social.
Analisa-se a Lei nº 11.101/05 que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, e alguns estágios do processo de recuperação judicial, a fim de compreender os mecanismos que buscam a proteção aos créditos de natureza trabalhista.
Verifica-se a classificação dos créditos trabalhistas no instituto da recuperação judicial, bem como seus prazos de pagamento no processo de recuperação.
Por fim, a presente pesquisa visa verificar se é possível ou não a continuidade da empresa quando esta descumpre o plano de recuperação quanto aos créditos trabalhistas e, da análise dos julgados apresentados é possível defluir que, em regra prevalecerá a proteção dos
créditos trabalhistas em detrimento dos princípios da continuidade da empresa e de sua função social e a empresa recuperanda sofrerá a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73, IV, da Lei nº 11.101/05.
2 DIREITO DO TRABALHO
Para se verificar a proteção dada aos créditos de natureza trabalhista nas situações em que o empregador, empresário ou sociedade empresária, enfrenta crise econômico-financeira recuperável e, assim, analisar as consequências advindas do descumprimento do plano de recuperação judicial a que se submeteu o empregador, mostra-se necessário se avaliar, inicialmente, conceitos do direito do trabalho e do direito empresarial, o que se faz a seguir.
Segundo Barros (2013), a relação de trabalho e a relação de emprego são espécies de relação jurídica, logo, tratando-se de uma relação jurídica, presume-se a existência de duas pessoas e de uma norma jurídica instrutora de uma relação social, e esta relação terá natureza contratual instituída pelo contrato de trabalho.
No mesmo sentido, o autor cita os principais elementos da relação de emprego gerada pelo contrato de trabalho:
[...] a) a pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurídico de prestar serviços em favor de outrem pessoalmente; b) a natureza não eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário à atividade normal do empregador; c) a remuneração do trabalho a ser executado pelo empregado; d) finalmente a subordinação jurídica da prestação de serviços ao empregador. (BARROS, 2013, p. 173).
O autor ainda conclui que o Direito do Trabalho não é aplicado em qualquer relação de trabalho, mas apenas naquela que possui todos os elementos mencionados a cima.
Como se vê, a relação empregatícia possui a necessidade de haver normas regulamentadoras, esta é a função do Direito do Trabalho.
2.1 CONCEITO EMPREGADO (TRABALHADOR)
Nos termos do que dispõe o art. 3º, do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT) “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 2017). O mesmo diploma legal, no parágrafo único do mencionado artigo aponta que “Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual” (BRASIL, CLT, 2017).
Analisando o referido artigo, Barros aponta que o “Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica” (BARROS, 2013, p. 207).
No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins (2009, p. 129) afirma que: “Da definição de empregado temos que analisar cinco requisitos: (a) pessoa física; (b) não-eventualidade na prestação de serviços; (c) dependência; (d) pagamento de salário; (e) prestação pessoal de serviços.”
Sobre os requisitos que caracterizam o empregado, Martins (2009) relata que o empregado deve ser pessoa física, não sendo possível à pessoa jurídica desenvolver este papel, visto que os serviços desempenhados pela pessoa jurídica são ajustados pelo Direito Civil; a não eventualidade na prestação de serviços decorre da necessidade de ela ser contínua, não podendo a prestação ser esporádica; dependência, ou subordinação como o autor prefere utilizar, é o dever que o empregado tem de cumprir as ordens estipuladas pelo empregador; pagamento de salário, uma vez que a natureza do contrato de trabalho é oneroso, este não poderá ser gratuito; prestação pessoal do serviço, visto que é parte no contrato de trabalho uma pessoa específica é parte, a mesma não poderá ser substituída por outra.
Entende o supracitado autor que: “O empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito” (2009, p. 133).
Dessa forma, pode-se conceituar empregado como sendo uma pessoa física, que presta serviços com habitualidade ao empregador, mediante pagamento pelos serviços prestados, não podendo ser prestados de forma gratuita.
Na sequência abordam-se alguns princípios que regem a relação de trabalho entre empregado e empregador.
2.2 PRINCÍPIOS
Os princípios são fundamentos norteadores do ordenamento jurídico, são alicerces para determinada legislação, são as diretrizes que o aplicador e intérprete da norma seguirão para alcançar a legitimidade e validade, por isso, os princípios muitas vezes são mais importantes que as próprias normas.
Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou pro terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis (1977 apud MARTINS, 2009, p. 58).
Para Celso Antônio Bandeira de Mello:
O princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O princípio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além, de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. A não-observância de um princípio implica ofensa não apenas a específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos (1997 apud MARTINS, 2009, p. 58).
Ao explicar o conceito de princípio, Martins (2009) pontifica que é o início no prosseguimento de uma ordenação. O autor ainda menciona que os princípios possuem funções informadora, normativa e interpretativa, vejamos:
A função informadora serve de inspiração ao legislador e de fundamento para as normas jurídicas. A função normativa atua como uma fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei. A função interpretativa serve de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei (MARTINS, 2009, p. 59).
Os princípios são balizas importantes nas relações trabalhistas sob o regime celetista, uma vez que norteiam todo o Direito do Trabalho. A própria Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 8º, prevê a possibilidade de utilização dos princípios do direito do trabalho na falta de disposições legais ou contratuais:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (BRASIL, CLT, 2017).
Sobre os princípios Constitucionais: “Entre os princípios constitucionais de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento arrola: ‘[...], proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I); irredutibilidade de salários (art. 7º, VI); isonomia salarial’, etc” (BARROS, 2013, p. 137).
Os princípios do Direito do Trabalho visam manter a relação de emprego justa e resguardar os direitos dos trabalhadores, devido à hipossuficiência do empregado. Vejamos alguns deles:
2.2.1 Princípio da proteção
O princípio da proteção visa proporcionar superioridade jurídica ao empregado, visto a superioridade econômica do empregador.
O princípio da proteção é consubstanciado na norma e na condição mais favorável, cujo fundamento se subsume à essência do Direito do Trabalho. Seu propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante da sua condição de hipossuficiente (BARROS, 2013, p. 142).
Segundo Sérgio Pinto Martins (2009, p. 61) este princípio deve ser desmembrado em três partes, da seguinte forma: “(a) o in dubio pro operário; (b) o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; (c) o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.”
O in dubio pro operário será utilizado quando “houver fundada dúvida a respeito do alcance da lei e nunca para suprir deficiência da prova, cujo ônus lhe competia, tampouco quando implicar sacrifício do interesse público em função do interesse particular” (BARROS, 2013, p. 146).
A aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, ocorrerá quando, havendo mais de uma norma a se aplicar, o julgador observará a regra mais benéfica ao trabalhador. Um exemplo da possibilidade dessa aplicação, é encontrado no artigo 620 da Consolidação das Leis do Trabalho, quando a regra mais favorável prevalece: “As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo” (BRASIL, CLT, 2017).
E sobre a condição mais benéfica ao trabalhador, Sérgio Pinto Martins escreve: “[...] deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, nem podem ser modificadas para pior” (2009, p. 61)
2.2.2 Princípio da irrenunciabilidade de direitos
Para Alice Monteiro de Barros, o princípio da irrenunciabilidade tem como objetivo:
[...] limitar a autonomia de vontade das partes, pois não seria viável que o ordenamento jurídico, impregnado de normas de tutela ao trabalhador, permitisse que o empregado se despojasse desses direitos, presumivelmente pressionado pelo temor reverencial de não obter o emprego ou de perdê-lo, caso não formalizasse a renúncia (2013, p. 146).
No mesmo sentido, o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, prevê que: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação” (BRASIL, CLT, 2017).
Entretanto, há a possibilidade de o trabalhador renunciar a seus direitos: “[...] se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo” (BARROS, 2013, p. 62).
2.2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego
Com exceção do contrato de trabalho por prazo determinado, presume-se que o contrato de trabalho, ou seja, a relação de emprego seja por tempo indeterminado. Neste sentido, Alice Monteiro de Barros escreve que tal princípio visa à: “a preservação do emprego, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial” (2013, p. 146).
A Súmula 212 do Tribunal Superior do Trabalho trata sobre o ônus da prova do término do contrato de trabalho: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.” (BRASIL, TST, Súmula. 212, 2017).
2.2.4 Princípio da primazia da realidade
Segundo Martins (2009), no Direito do Trabalho a forma como se realizou a prestação de serviço, se torna mais importante do que os documentos, visto que pode ocorrer de os empregados assinarem documentos sem saberem o que estão assinando. “São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada” (MARTINS, 2009, p. 63).
2.3 NATUREZA JURÍDICA DO SALÁRIO
“Salário deriva do latim salarium. Esta palavra vem de sal, do latim salis; o grego,
empregados outros meios de pagamento de salários, como óleo, animais, alimentos etc” (MARTINS 2009, p. 211).
O salário é a contraprestação devida ao trabalhador pelos serviços prestados ao empregador, cujo pagamento constitui a principal obrigação deste na relação de trabalho. Trata-se da única fonte de renda do trabalhador, essencial à sua subsistência, a merecer especial proteção legislativa.
Para Barros (2013), foram inúmeras as teorias que surgiram para explicar a natureza jurídica dos salários, destacando-se cinco, dentre elas:
a) O salário como o preço do trabalho - Opinião característica do liberalismo econômico, vigorava no tempo em que o trabalho era equiparado a uma mercadoria, quando o salário era visto como preço, não se fundamentando nos dias de hoje;
b) O salário como uma indenização - O salário seria pago ao empregado como compensação dos seus esforços na execução do trabalho. Partindo da ideia de que só se deve indenizar quando há perda ou lesão de um direito, em virtude de dolo ou culpa de outrem, tal indenização não poderia ocorrer quando o indivíduo exerce o direito de trabalhar;
c) A natureza alimentícia do salário – Tratava o salário como uma quota alimentar. A maior desaprovação a essa teoria é o fato de o salário não possuir apenas o caráter alimentar, mas de possuir outros fins para provisão do empregado e de sua família;
d) A natureza de contraprestação pelo serviço prestado – O trabalho era visto como uma prestação e o salário como a contraprestação, só haveria salário se houvesse trabalho. Tal teoria era criticada por resumir o contrato de trabalho em uma relação de troca;
e) O dever de retribuir – tendo o empregado colocado o seu trabalho à disposição da empresa, esta deveria retribuir.
O artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho faz menção aos elementos que integram a remuneração ou salário, sem definir ambos: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber” (BRASIL, CLT, 2017).
2.3.1 Créditos trabalhistas
Existe na relação de trabalho a dependência econômica do empregado: “[...] o critério de dependência econômica é originário da doutrina alemã e parte da circunstância de que o empregado necessita do trabalho e do correspondente salário para sobreviver, em face da sua condição de hipossuficiente no plano econômico”. (BARROS, 2013, p. 209).
Sérgio Pinto Martins (2009, p. 130) afirma que a subordinação (dependência) existente na relação de trabalho, é decorrente da atividade do empregado, ao prestar o serviço ao empregador, destacando, ainda, algumas espécies de subordinação, quais sejam:
“Econômica. O empregado dependeria economicamente do empregador para sobreviver. Seria o fato de que o prestador de serviços tem o seu único ou principal meio de subsistência”. (MARTINS, 2009, p. 130).
E ainda, a dependência Social:
Jean Savatier afirmava que certos trabalhadores seriam dependentes sociais de seus empregadores, no sentido da subsistência do trabalho proporcionado pelo empregador, dos instrumentos oferecidos e no fato de não assumir riscos de sua atividade. A subordinação social seria uma segunda etapa da subordinação econômica. O empregado dependeria socialmente do empregador para poder realizar seus compromissos sociais. Essa teoria foi defendida no Brasil por Oliveira Viana, na condição de consultor jurídico do Ministério do Trabalho, Industria e Comércio (1937 apud MARTINS, 2009, p. 131).
A Constituição da República de 1988, em seu artigo 7º, elenca mais de trinta direitos sociais dos empregados urbanos e rurais, visando a melhoria de sua condição social, dentre eles, destacam-se os incisos IV e X, os quais abordam o direito e a proteção ao salário:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
[...]
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; (BRASIL, CRFB, 2017).
Como visto, o empregado apresenta dependência econômica e social do seu empregador para provisão de suas necessidades e de sua família, motivo este que faz com que
seu salário e demais verbas trabalhistas recebam proteção jurídica, como se aborda no prosseguimento.
2.3.2 Proteção
“O caráter alimentar do salário garante o seu percebimento pelo empregado por meio de várias medidas de proteção, ora contra abusos do empregador, ora contra seus credores, ora contra familiares do empregado, ora contra credores deste último” (BARROS, 2013, p. 646).
Barros (2013) divide a defesa do salário em face do empregador em cinco medidas, a seguir expostas:
a) Se o salário pactuado foi constituído de importância fixa mais salário in natura, não é possível modificá-lo, com exceção do fato de o empregador não puder mais fornecer a utilidade, caso que tornará possível a substituição por dinheiro;
b) A utilização do princípio da irredutibilidade salarial, não é permitida a redução do salário, exceto nos casos em que houver negociação coletiva nos moldes do artigo 7º da Constituição Federal; empregado que for chamado para ocupar outro cargo nos moldes do artigo 450 da Consolidação das Leis do Trabalho, e o retorno do empregado que estava ocupando cargo de confiança ao cargo de origem, nos moldes do artigo 468º da Consolidação antes mencionada;
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. (BRASIL, CRFB, 2017).
Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior. (BRASIL, CLT, 2017).
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (BRASIL, CLT, 2017).
c) A proibição do chamado truck-system, trata-se de um sistema retributivo, significa receber o salário por meio de vales, bônus ou equivalentes;
d) A pontualidade no pagamento dos salários, deverá ocorrer na forma estabelecida no artigo 459 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.
e) O pagamento do salário deverá ser efetuado em dia útil e no local de trabalho, em moeda corrente do País.
A proteção do salário contra os credores do empregador, “Dado o caráter alimentar do salário, ele possui crédito privilegiado ou preferencial na falência” (BARROS, 2013, p. 653).
O privilégio mencionado pelo autor, encontra-se fundamentado no artigo 449º da Consolidação das Leis do Trabalho e no artigo 83 da LRJF:
Art. 449 - Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.
§ 1º - Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito. (BRASIL, CLT, 2017).
“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho” (BRASIL, LRJF, 2017).
A proteção ao salário contra familiares do empregado, o salário deverá ser pago diretamente ao empregado, determina o artigo 5º da Convenção nº 5 da OIT, segue: “O salário será pago diretamente ao trabalhador interessado, a menos que a legislação nacional; uma convenção coletiva ou uma sentença arbitral disponha diferentemente ou que o trabalhador interessado aceite outro processo” (OIT, DEC. 41.721, 2017).
A proteção ao salário contra credores do empregado: “O salário, independente do quantum, em virtude de seu cunho alimentar é protegido também contra credores do empregado, daí ser ele impenhorável” (BARROS, 2013, p. 653).
Os salários são impenhoráveis, havendo exceção quanto ao pagamento da pensão alimentícia, como previsto no artigo 529 do Código de Processo Civil: “Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa ou empregado sujeito à
legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o desconto em folha de pagamento da importância da prestação alimentícia” (BRASIL, CPC, 2017).
Inegável e necessária a proteção que se verifica quanto às verbas trabalhistas em face da dependência econômica do trabalhador e da natureza alimentar dessas verbas. O desafio que se enfrenta nesse trabalho é o de verificar o tratamento jurídico dado aos créditos trabalhistas nas situações de crise econômico financeira do empregador sujeito à Recuperação Judicial ou à Falência, nos termos da Lei nº 11.101/05.
No terceiro capítulo verificaremos o outro lado da relação empregatícia: o direito empresarial, o princípio da ordem econômica, conceito de empresário individual e sociedade empresária e a crise econômico financeira.
3 DIREITO EMPRESARIAL
Para Terezinha Damian (2015), o Direito Empresarial é a esfera do Direito que tem por finalidade a normatização da atividade econômica daqueles que operam na circulação ou produção de bens, bem como na prestação de serviços.
No mesmo sentido, Requião menciona:
O Prof. Giuseppe Ferri observa que a produção de bens e serviços para o mercado não é consequência de atividade acidental ou improvisada, mas sim de atividade especializada e profissional, que se explica através de organismos econômicos permanentes nela predispostos. Estes organismos econômicos, que se concretizam da organização dos fatores de produção e que se propõem a satisfação das necessidades alheias, e, mais precisamente, das exigências do mercado geral, tomam na terminologia econômica o nome de empresa (REQUIÃO, 2003, p. 49).
Ao pesquisarmos sobre o Direito Empresarial, percebemos que ora alguns doutrinadores tratam como Direito Comercial e ora como Direito Empresarial, neste sentido, Elisabete Vido entende que:
A nomenclatura “Direito Empresarial” se mostra mais adequada do que simplesmente Direito Comercial, pois a preocupação da disciplina não está apenas na atividade de intermediação de mercadorias, mas também na produção, na prestação de serviços bem como todas as relações necessárias para viabilizar a atividade empresarial (2015, p. 31).
Tratando-se o Direito Empresarial de um conjunto de leis que regulamentam as atividades empresariais, menciona Damian (2015) que as fontes principais ou primárias são a Constituição Federal, Código Civil e as Leis Especiais. No mesmo sentido, Vido (2015) acrescenta o costume como fonte do Direito Empresarial, uma vez que, o costume foi a origem de tal Direito, o autor esclarece que não se admite os costumes contra a lei.
Para entendermos a proteção aos créditos trabalhistas que ocorre na recuperação judicial de uma empresa, precisamos entender os conceitos e princípios do Direito Empresarial que norteiam tal medida.
3.1 ORDEM ECONÔMICA
Sendo a Lei uma das fontes do Direito Empresarial, tem-se que os princípios gerais da atividade econômica regrados no capítulo I, do Título VII, da Constituição da República de 1988, que dispõe sobre o exercício da empresa, são de obediência obrigatória e devem reger a Ordem Econômica:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (BRASIL, CRFB, 2017).
Como visto, o caput do artigo mencionado determina que a ordem econômica apresenta o objetivo de garantir a todos uma existência digna, a qual será estabelecida na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observando os princípios elencados nos incisos do artigo ora mencionado.
Nos termos do artigo 1º, inciso IV da Constituição da República de 1988, a valorização social do trabalho e a livre iniciativa são, ambos, elevados como princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (BRASIL, CRFB, 2017).
Como visto anteriormente, os princípios constitucionais, são um conjunto de normas que fundamentam todas as demais normas do nosso Ordenamento Jurídico, desta forma, ocupam uma posição de superioridade, sendo inadmissível que normas subordinadas contrariem sua hierarquia.
Sendo o Princípio da Livre Iniciativa um fundamento da ordem econômica, este, atribui à iniciativa privada função essencial na produção ou circulação de bens ou serviços, estabelecendo o alicerce sobre o qual se constrói a ordem econômica. Quanto à iniciativa do Estado, o artigo 173 da Constituição Federal, determina que “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (BRASIL, CRFB, 2017).
Assim, inegável é a função social que a empresa exerce na ordem econômica, por meio da produção ou circulação de bens ou serviços; pode-se dizer que a geração de empregos diretos e indiretos é a contribuição mais social da empresa, empregos estes que estariam prejudicados caso a empresa viesse a se extinguir.
3.2 CONCEITO EMPRESÁRIO
O empresário possui perfil subjetivo dentro de uma empresa, o que é essencial na caracterização desta. Waldemiro Bulgarelli: “[...], explica empresa pela soma de três aspectos: empresário (perfil subjetivo), estabelecimento (perfil objetivo), e atividade empresarial (perfil funcional)” (1995 apud VIDO, 2015, p. 35).
Segundo Negrão (2007), Alberto Asquini ao buscar conceituar empresa com sua teoria poliédrica, destacou quatro perfis: perfil subjetivo, perfil objetivo, perfil funcional e perfil corporativo. “Considerando o perfil corporativo ou institucional, a empresa é vista como o resultado da organização do pessoal, formada pelo empresário e por seus colaboradores” (NEGRÃO, 2007, p. 44).
Ao conceituar empresário, Rubens Requião afirma que
O empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial. [...]; desenvolve ele uma atividade organizada e técnica. É um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados (2003, p. 76).
O Código Civil, qualifica empresário da seguinte forma:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (BRASIL, CC, 2017).
O referido artigo, ainda em seu parágrafo único nomina quem não é considerado empresário, deixando explicita a necessidade do elemento empresa.
Como visto, o legislador estabelece três características para a definição de empresário: atividade econômica; profissionalismo e organização, explicados a seguir.
Atividade econômica: “O exercício da atividade econômica deve ser destinada à produção, circulação de bens ou prestação de serviços, reconhecida como empresarial” (VIDO, 2015, p. 37). O referido autor, ainda menciona, que o exercício da atividade
econômica tem por finalidade o lucro, mesmo que este por diversas vezes consiga apenas arcar com a manutenção da atividade.
Ao discorrer sobre o lucro da atividade econômica, Coelho (2016, p. 35) afirma “que o lucro pode ser objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades”.
Profissionalismo: “O profissionalismo fica evidenciado pelo fato do empresário atuar com habitualidade, em nome próprio e com o domínio das informações sobre o produto ou o serviço que está colocando no mercado” (VIDO, 2015, p. 37).
No mesmo sentido, Coelho (2016) explica o profissionalismo, destacando três ordens: Habitualidade, ou seja, não será considerado empresário quem exerce a atividade de forma esporádica; Pessoalidade, o empresário exerce a atividade empresarial pessoalmente; e o Domínio das informações, o empresário é detentor das informações oriundas dos bens e serviços que está oferecendo ao mercado, “o empresário tem o dever de conhecer [...] aspectos dos bens ou serviços por ele fornecido” (COELHO, 2016, p. 35).
Organização: “A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia” (COELHO, 2016, p. 36).
Para Vido (2015), a organização significa a preocupação do empresário em controlar os elementos da atividade empresarial.
Desta forma, estando presentes os três elementos que caracterizam o empresário, este estará apto para ser o sujeito da atividade empresarial. Ainda segundo Vido (2015), tal atividade pode ser realizada pelo Empresário Individual, pela Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e pelas Sociedades Empresárias.
3.2.1 Empresário individual e empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli) Empresário individual, é a pessoa física que exerce uma atividade empresarial, nos moldes do artigo 966 do Código Civil – “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Segundo Vido (2015), a adversidade do empresário individual de exercer a atividade empresarial, se dá pelo fato de que, como ele não possui sócios, assume sozinho o risco total pela atividade exercida.
O autor complementa, que mesmo que o empresário individual esteja regularmente registrado, inscrito no cadastro nacional de pessoas jurídicas, não possuirá personalidade jurídica, não havendo separação entre o patrimônio pessoal do empresário e o da empresa, assim, o empresário “responde ao mesmo tempo pelas dívidas empresariais e pessoais” (VIDO, 2015, p. 41, grifo do autor).
O mesmo não ocorre na empresa individual de responsabilidade limitada, modalidade prevista no Código Civil:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. § 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
§ 4º ( VETADO).
§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.
§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas. (BRASIL, CC, 2017).
Trata-se de uma sociedade limitada constituída por apenas um sócio, diferente do que ocorre com o empresário individual, esta modalidade constitui personalidade jurídica.
Sobre a figura do empresário na Eireli, Coelho entende que:
O sócio único da Eireli, como todos os sócios de sociedades empresariais, não é o empresário. Empresário é a pessoa jurídica da Eireli. Ela é sujeito de direito que explora a atividade empresarial, contrata, emite ou aceita títulos de crédito, é a parte legítima para requerer a recuperação judicial ou ter a falência requerida e decretada (COELHO, 2016, p. 42).
Ao se registrar e conceber personalidade jurídica, a empresa individual de responsabilidade limitada adquire autonomia patrimonial em relação ao patrimônio do sócio, esse benefício de ordem está previsto no artigo 1024 do Código Civil: “Os bens particulares
dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.
A grande diferença entre as duas modalidades, mesmo que ambas possuam cadastro nacional de pessoa jurídica, se dá pelo fato do empresário individual não possuir personalidade jurídica e consequentemente, não fazer jus ao benefício de ordem previsto no artigo 1024º do Código Cívil, assim, não possui autonomia patrimonial, respondendo pelas dívidas empresariais e pessoais.
3.2.2 Sociedade empresarial
Ao conceituar sociedade empresarial, Vido explana:
A sociedade é uma reunião de pessoas, com o objetivo de unir esforços e recursos, para realizar uma atividade econômica. A sociedade permite que atividades que não poderiam ser realizadas, ou seriam realizadas com dificuldades, por um empresário individual, se tornem viáveis (VIDO, 2015, p. 157).
Nos termos de que dispõe o artigo 981 do Código Civil “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (BRASIL, 2017). O mesmo diploma legal, no parágrafo único do mencionado artigo, aponta que “A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados” (BRASIL, CC, 2017).
Como previsto no Código Civil, somente após a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, começa a existência legal das pessoas jurídicas, e é quando a sociedade adquire personalidade jurídica, como se vê no excerto abaixo:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
[...]
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). (BRASIL, CC, 2017).
Em deferência à personalidade jurídica, Damian (2015) ensina que as sociedades se dividem em personificadas (com o registro competente) e em não personificadas (sem registro), ou seja, sem personalidade jurídica.
De acordo com o Código Civil brasileiro, são sociedades personificadas: sociedade em nome coletivo (Arts. 1.039 a 1.044), sociedade em comandita simples (Arts.
1.045 a 1.051), sociedade limitada (Arts. 1.052 a 1.087), sociedade anônima (Arts. 1.088 a 1.089), sociedade em comandita por ações (Arts. 1.090 a 1.092) e sociedade simples (Arts. 997 a 1.038) (DAMIAN, 2015, p. 63).
Sobre as sociedades não personificadas, a autora citada acima leciona: “[...] são consideradas sociedades não personificadas a sociedade em comum (Arts. 986 a 990) e a sociedade em conta de participação (Arts. 991 a 996)” (DAMIAN, 2015, p. 63).
Adquirindo a personalidade jurídica, ocorre distinção entre a pessoa jurídica e seus sócios, neste sentido Fábio Ulhoa Coelho, entende que:
A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Este princípio, de suma importância para o regime de pessoas jurídicas, também se aplica a sociedade empresária. Tem ele personalidade distinta de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si. A sociedade é uma pessoa (jurídica) e os sócios são outras pessoas (naturais ou jurídicas) (COELHO, 2016, p. 115).
No mesmo sentido, Elisabete Vido (2015) afirma que com a compleição da personalidade jurídica, estará presente o princípio da autonomia patrimonial, no qual haverá a distinção do patrimônio da pessoa jurídica e o dos sócios.
A referida autora ainda, acrescenta que “[...] os bens da pessoa jurídica respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, e os bens dos sócios poderão ser atingidos dependendo do tipo societário, mas somente depois de esgotado o patrimônio da pessoa jurídica (art. 1.024 do CC/2002)” (VIDO, 2015, p. 167).
Há que se notar o conteúdo do artigo 1.024 do Código Civil, citado acima: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais” (BRASIL, CC, 2017).
Há a possibilidade de haver a desconsideração da personalidade jurídica e, consequentemente, afastar o privilégio da autonomia patrimonial, tal fato ocorrerá:
[...] quando a autonomia patrimonial servir para acobertar práticas fraudulentas dos sócios. Por isso, para impedir a impunidade de atos que prejudicam a sociedade e visando corrigir o mau uso da pessoa jurídica, a jurisprudência adotou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (DAMIAN, 2015, p. 51).
Sobre a desconsideração da personalidade jurídica, e a ausência da autonomia patrimonial, Vido afirma que ocorrerá, “excepcionalmente, para que determinados credores possam atingir os bens dos sócios. Em virtude dessa possibilidade de atingir os bens dos sócios, esta teoria também é chamada de teoria da penetração” (VIDO, 2015, p. 167).
Importante salientar que, em decorrência das espécies de sociedades serem distintas umas das outras, a responsabilidade dos sócios, pelas obrigações sociais, poderá ser
analisada de forma diversa. Sobre o assunto, Fabio Ulhoa Coelho explana haver três divisões quanto à responsabilidade: ilimitada, mista e limitada, conforme se vê abaixo:
a) Sociedade ilimitada – em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. O direito contempla um só tipo de sociedade desta categoria, que é a sociedade em nome coletivo (N/C).
b) Sociedade mista – em que uma parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabilidade limitada. São desta categoria as seguintes sociedade: em comandita simples (C/S), cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações sociais, enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; e a sociedade em comandita por ações (C/A), em que os sócios diretores têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem limitadamente.
c) Sociedade limitada – em que todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais, são esta categoria a sociedade limitada (Ltda.) e a anônima (S/A) (COELHO, 2016, p. 118).
Podemos ainda citar as duas sociedades não personificadas como sociedade ilimitada: a sociedade em comum, na qual os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, conforme o artigo 990 do Código Civil: “Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade” (BRASIL, CC, 2017).
E a em conta de participação, sociedade na qual recai sobre o sócio ostensivo a responsabilidade ilimitada, conforme o artigo 991 do Código Civil: “Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes” (BRASIL, CC, 2017).
Desta forma, percebemos que as sociedades podem possuir personalidade jurídica (registro) e podem não a possuir (sem registro), personalidade esta que, em algumas situações, poderá ser desconsiderada. Importante frisar, que independentemente de possuírem ou não a personalidade jurídica, os sócios respondem por suas responsabilidades.
A Lei 11.101/05, que trata do instituto da Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência de empresas (LRJF), define no artigo 1º os que se sujeitam a sua incidência ao estabelecer: “Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor” (BRASIL, LRJF, 2017).
Analisando o referido artigo, Bezzera Filho explana que “Ao contrário do que ocorria nos primórdios da história do direito falimentar, nos dias atuais apenas ‘o empresário’,
quer sociedade empresária, quer empresário individual, está submetido ao instituto da falência – e agora, da recuperação judicial e extrajudicial” (2005, p. 49).
Importante se salientar, que o artigo 2º da Lei 11.101/05, faz referência aos casos em que a lei não se aplica:
Art. 2º Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (BRASIL, LRJF, 2017).
Como visto, o instituto da falência, assim como o da recuperação judicial ou extrajudicial, envolve somente empresários e sociedades empresárias, não cabendo tal instituto a pessoas físicas e nas hipóteses previstas nos incisos I e II da artigo 2º da Lei 11.101/05.
3.3 CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA
Atualmente vivenciamos uma crise econômico-financeira que colocou a economia brasileira em recessão, assunto sobre o qual discorre Karina Trevizan:
A economia brasileira passou nos últimos anos por uma brusca virada, saindo de um boom econômico para uma profunda recessão. O Brasil divulgou nesta terça-feira (7) seu segundo ano seguido de retração no Produto Interno Bruto (PIB), o pior resultado da economia já registrado pelo IBGE. Em 2016, a economia encolheu 3,6%. Em um passado recente, a realidade era inversa e o país registrou seu maior avanço do PIB em 20 anos em 2010, quando a economia cresceu 7,5% (TREVIZAN, 2017).
Além de fatores econômicos, há outros fatores que contribuíram para a crise atual, Trevizan (2017) acrescenta que:
O cenário político é outro ponto relevante que marca as diferenças do Brasil em 2010 e 2016. ‘Em 2010, no último ano de mandato do Lula, ele tinha a popularidade altíssima, tanto que elegeu sucessora’, lembra Balassiano, apontando em seguida para o clima de incertezas de 2016, ano do impeachment de Dilma Rousseff. Os especialistas ressaltam que a crise política de 2016 atrapalhou a economia, levando pessoas e empresas a segurarem seus gastos.
Para a autora, um dos fatores que coloca em dúvida a recuperação da economia é o aumento do desemprego nos últimos meses, que segue ampliando.
Sobre o cenário recessivo da economia brasileira que está afetando as empresas, Cícero Oliveira escreveu que:
Os tempos de penumbra econômica ainda parecem estar longe de acabar, especialmente quando tentamos compreender os indicadores macroeconômicos de 2016. Não é preciso ser especialista para perceber que esse cenário recessivo afeta, cada vez mais, a todos. No caso das empresas, as inúmeras dificuldades têm provocado encolhimentos e até mesmo quebras (2016).
No mesmo sentido, o referido autor acrescenta que com o intuito de evitar uma situação mais crítica, que possa levar as empresas a extinguirem-se, muitas têm buscado a recuperação judicial, já que “É uma solução possível quando não há mais condições de se pagar fornecedores, impostos e salários” (OLIVEIRA, 2016).
A Lei 11.101/2005 - Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência (LRJF), é uma alternativa viável para que a empresa, ora devedora, possa viabilizar a superação da crise econômico financeira vivenciada e, dessa forma, vir a adimplir com suas obrigações perante seus credores, dando continuação a sua função social, continuando a estimular a atividade econômica, além de manter o emprego de seus colaboradores e garantir que recebam seus créditos trabalhistas.
Sobre o fim social da Lei de Recuperação Judicial e Falência, José da Silva Pacheco (2013, p. 2), menciona:
O fim social da lei, no caso, consiste: a) em viabilizar a superação da situação de crise, a fim de preservar a empresa, como é do interesse de todos os envolvidos, em benefício do bem comum; b) não sendo viável a recuperação judicial ou extrajudicial, promover o afastamento do devedor de suas atividades, a fim de preservar e otimizar a utilização dos bens, ativos e recursos produtivos, em processo rápido, para pagamento dos credores.
Importante salientar, que, ao se constituir uma empresa não se tem por intenção a sua extinção ou inadimplência. O empresário, munido das características que o define: atividade econômica, profissionalismo e organização, não se coloca no mercado senão com o intuito de respeitar a ordem econômica, que possui o objetivo de garantir a todos uma existência digna, a qual será estabelecida na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.
Como visto, a crise econômica traz consequências para as empresas, que ao se depararem com dificuldades mercadológicas e experimentarem crise econômico-financeira, devem buscar os meios necessários para superarem tal situação e, consequentemente, manterem sua função social.
No quarto capítulo aborda-se a Lei 11.101/05 (Lei de Recuperação Judicial e Falência), seus princípios, o juízo universal, o pedido de recuperação, o plano de recuperação e as consequências em caso de seu descumprimento, dando ênfase aos créditos trabalhistas.
4 LEI Nº 11.101 DE 09, DE FEVEREIRO DE 2005
A Lei nº 11.101/05 que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária (LRJF), passou por um longo período até ser sancionada:
Desde de 1993, havia na Câmara dos deputados o Projeto de Lei nº 4.376/93, originário do Poder Executivo, tendo por fim regular a falência, a concordata preventiva e a recuperação de empresas. Recebeu aí, diversas emendas, subemendas e substitutivos, vindo a ser aprovado, em 2003, um texto substitutivo, remetido, em seguida, ao Senado Federal.
Nesta Casa, o Projeto de Lei da Câmara nº 71, de 2003 (nº 4.376, de 1993, na Casa de Origem), foi objeto de várias emendas, vindo a ser aprovado, em julho de 2004, um substitutivo para regular a recuperação judicial, a falência e a recuperação extrajudicial do empresário ou sociedade empresária.
Voltando o projeto de lei à Casa iniciadora foi ele aí aprovado em 14 de dezembro de 2014. Concluída a votação, foi enviado à sanção presidencial (PACHECO, 2013, p. 3).
No mesmo sentido, Castellani (2008) complementa que a publicação da Lei aconteceu em 8 de fevereiro de 2005, após a vocacio legis de 120 dias, passando a produzir seus efeitos a partir de 9 de junho de 2005. “Tal diploma, em boa hora, substitui o Decreto-Lei n. 7.661, de 1945, antiga lei de falências e concordatas” (CASTELLANI, 2008, p. 3).
Pela LRJF o instituto da recuperação da empresa, consiste em um processo judicial com vistas a solucionar a situação de crise econômico financeira das empresas recuperáveis. Interessante observar o objetivo da recuperação exposto na referida lei:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (BRASIL, LRJF, 2017).
A LRJF também trata do instituto da falência, de aplicação ao empresário ou sociedade empresária cuja situação de crise econômico-financeira seja irrecuperável. A palavra falência, ainda hoje, carrega significado depreciativo: “[...] derivado do latim fallere e do grego sphallein, de que se formou fallentia, falência, palavra que possui obrigatoriamente, o significado de falha, defeito, carência, engano ou omissão” (OLIVEIRA, 2005, p. 25).
O Capítulo V (artigos 75 a 160) da referida Lei, dedica-se especialmente à falência. No artigo 94 da Lei nº 11.101/05, o legislador elencou os elementos essenciais para a decretação da falência, quais sejam:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial (BRASIL, LRJF, 2017).
O processo preliminar da falência acaba com a sentença, que a declara ou a denega. “Leciona o comercialista Amador Paes de Almeida que: ‘a Sentença Declaratória de Falência é o ato jurídico que dá início à execução coletiva, da quebra’. Assim, presentes todos os pressupostos da falência o juiz declara, iniciando o processo falimentar” (1996 apud OLIVEIRA, 2005, p. 412).
No mesmo sentido, Maximilianus Fuhrer (2005, p. 35) leciona: “A falência é um processo de execução coletiva, em que todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distribuição proporcional do ativo entre todos os credores”.
Conforme os artigos expostos a baixo, as obrigações do falido apenas estarão extinta com o pagamento de todas as dívidas ou com o decurso do prazo; somente após isso o falido poderá requerer em juízo que suas obrigações sejam declaradas extintas, como se pode:
Art. 158. Extingue as obrigações do falido: I – o pagamento de todos os créditos;
II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;
III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;
IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.
Art. 159. Configurada qualquer das hipóteses do art. 158 desta Lei, o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença. (BRASIL, LRJF, 2017).
Conforme vimos até momento, o instituto da falência visa à decretação da falência e à liquidação da empresa. Importante salientarmos, que tal instituto deve ser buscado apenas como uma última opção, uma exceção, “[...] deve ser considerada um instituto residual, aplicável quando inviáveis as tentativas de saneamento e recuperação da empresa” (ABUD, 2011).
No mesmo sentido, Hugo Martins Abud complementa:
Isso porque, segundo Mario Ghindini, ‘a empresa é um organismo produtivo de fundamental importância social; essa deve ser salvaguardada e defendida, enquanto: constitui o único instrumento de produção de (efetiva) riqueza; constitui o instrumento fundamental de ocupação e de distribuição de riqueza; constitui um centro de propulsão do progresso, também cultural, da sociedade’ (2011).
4.1 O INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A Recuperação Judicial é uma ação judicial que tem por objetivo a manutenção da empresa em crise; nesse sentido, sobre a Lei 11.101/05, Celso Marcelo de Oliveira leciona:
[...], temos a figura jurídica da recuperação judicial como um novo tipo de ação judicial que pode ser proposta pelo empresário em estado de dificuldade econômico financeira. Esse procedimento vem em substituição à Concordata suspensiva e Preventiva na legislação anterior (2005, p. 82).
Sobre a substituição da concordata e a inovação trazida pela Lei 11.101/05, uma vez que, trata a recuperação da empresa como um dos objetivos principais, Manoel Justino Bezerra Fillho compreende que:
Esta Lei pretende trazer para o instituto da falência e da recuperação judicial uma nova visão, que leva em conta não mais o direito dos credores, de forma primordial, como ocorria na lei anterior, a lei anterior de 1945, privilegiava sempre o interesse dos credores, de tal forma que o exame sistemático daqueles artigos demonstra a ausência de preocupação com a manutenção da empresa como unidade produtiva, criadora de empregos e produtora de bens e serviços, enfim, como atividade de profundo interesse social, cuja manutenção deve ser procurada sempre que possível (BEZERRA FILHO, 2015, p. 129).
No mesmo sentido, Elisabete Vido leciona:
A recuperação de empresas tem o objetivo de contribuir para que a empresa que passa por uma crise econômico-financeira tenha condições de superá-la. A intenção do legislador foi preservar não só a empresa em crise, mas também a relação empregatícia e toda cadeia de fornecedores que dela dependa. Para tanto, é
