UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CARLA CRISTINA STEIL ROVER
O INSTITUTO DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE E SUA REPERCUSSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Palhoça 2017
CARLA CRISTINA STEIL ROVER
O INSTITUTO DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE E SUA REPERCUSSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação
Lato Sensu em Direito Processual Civil, da
Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito à obtenção do título de Especialista em processo civil.
Orientação: Prof.ª Patrícia Santos e Costa, titulação. .
Palhoça 2017
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade examinar a temática da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, importante inovação, trazida no artigo 304 do novo Código de Processo Civil, que, em linhas gerais, estabeleceu a possibilidade de a decisão que conceder tutela jurisdicional urgente antecipada continuar a produzir efeitos, sem a necessidade de sua reafirmação em um provimento de cognição exauriente. Tendo como objetivo proposto avaliar se a decisão estabilizada, após o decurso dos dois anos sem a propositura de ação que a revise, reforme ou invalide, é equiparada à coisa julgada material.
ABSTRACT
This monograph to examine the stabilization of the anticipated guardianship required in antecedent character, an important innovation, brought in Article 304 of the new Code of Civil Procedure, which, in general terms, established the possibility of a decision granting urgent judicial protection continue to produce effects without the need for their reassurance in a provision of exuberant cognition. The purpose of this study is to evaluate whether the stabilized decision, after two years without the proposition of an action that revises, reform or invalidates it, is equated with the material thing judged.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO...06
2. TUTELA JUSDICIONAL...09
2.1 Tutela Jurisdicional Diferenciada...13
2.2 Tutela jurisdicional de cognição sumária e princípios constitucionais...16
3. DA COISA JULGADA...22
3.1 Limites da coisa julgada...25
4. TUTELAS PROVISÓRIAS ... ... 30
4.1 Tutelas de urgência. ... 33
4.2 Tutela de evidência ... 38
5. TUTELA ANTECIDAPA ANTECEDENTE...42
5.1. Estabilização dos efeitos da tutela requerida em caráter antecedente...44
5.2 O instituto da estabilização da tutela antecipada antecedente frente ao da coisa julgada...49
6. CONCLUSÃO...57
1. INTRODUÇÃO
O Anteprojeto do Novo CPC na sua exposição de motivos esclareceu que simplificar procedimentos, reduzindo a complexidade dos sistemas e buscar atingir o melhor rendimento possível de cada demanda, são objetivos do legislador do novo diploma processual civil.
A Constituição Federal garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva, levando à apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito. No entanto, esse direito por si só se demonstra deficiente no sistema atual, devendo ser implementadas medidas a fim de garantir-lhe utilidade. A sociedade de hoje é completamente diferente da de anos atrás. Atualmente exige-se que a efetiva tutela jurisdicional, prestada pelo Estado, através do Poder Judiciário, se torne cada vez mais dinâmica, visando um amparo jurisdicional adequado, justo e tempestivo, que atinja os escopos políticos e sociais da jurisdição.
Assim, os institutos das tutelas jurisdicionais diferenciadas, ganham folego. O Processo Civil brasileiro, conhecido pela sua morosidade, logo inseriu este instituto em seu sistema, o qual muito bem se adaptou. Assim, a demora na entrega jurisdicional era amenizada pelos provimentos urgentes. Desde 1939 quando da edição do primeiro Código de Processo Civil já existia a previsão de concessão de tutelas provisórias, mais especificamente de tutelas cautelares. Tal previsão foi repetida em 1973, com alterações, e somente em 1994 foi acrescentada à normativa processual a tutela antecipada generalizada.
Este trabalho tem por objetivo principal, analisar o instituto da estabilização dos efeitos da tutela antecipada concedida em caráter antecedente previsto nos artigos 303 e 304 do novo Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015.
Diferentemente da sistematização do código Buzaid, o novo código de processo civil realizou a junção do processo cautelar e da tutela antecipada; com a nova disposição, a tutela provisória é gênero do qual as tutelas de urgência: cautelar e antecipada e a tutela de evidência são espécies. Podendo ser concedidas frente à urgência ou à evidência do direito material postulado. A relevância do estudo dá-se pela importância e pela repercussão do temo no ordenamento jurídico.
Primeiramente faz-se necessário aprofundar o estudo das tutelas provisórias, com maior atenção às tutelas de urgência. Deferidas mediante um juízo de cognição sumário, se constituem em procedimentos especiais por intermédio dos quais pode o Estado-juiz salvaguardar ou antecipar um direito em razão das circunstâncias fáticas, cuja importância é amenizar os efeitos negativos causados pela morosidade da tramitação processual.
A estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente está prevista no artigo 304 do novo CPC e é sem dúvida, uma das pontuais mudanças, apresentadas pelo código.
Previu-se a possibilidade de a decisão que concede tutela jurisdicional urgente antecipada continuar a produzir efeitos, sem a necessidade de sua reafirmação em um provimento de cognição exauriente.
Aludida estabilização se caracteriza pela imutabilidade da decisão concessiva, até então provisória, através de um procedimento de cognição sumária cujo objetivo central é resolver o conflito das partes com celeridade.
Assim, restou estabelecido que uma vez concedida a medida urgente, caberá ao réu sua impugnação, porquanto, se isso não acontecer, ocorrerá a estabilização da tutela prestada, conferindo às partes a autonomia para escolher entre a demanda plenária, ou a efetividade imediata dos provimentos de urgência, sem a obrigatoriedade do ajuizamento de demanda de cognição exauriente para manutenção dos efeitos da medida urgente concedida.
Segundo a novel sistemática processualista civil, depois de estabilizada, os respectivos efeitos da decisão somente serão afastados por decisão que a rever, reformar ou invalidar em ação ajuizada por qualquer das partes, devendo ser proposta em até após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo.
Este estudo buscará analisar detalhadamente o instituto da estabilização da tutela antecedente, principalmente diante da disposição expressa de que a decisão proferida em caráter antecedente, não fará coisa julgada, mas se tornará estável, quando não interposto o recurso competente no prazo legal e após transcorrido o prazo de 02 anos sem a propositura de ação objetivando a sua revisão, reforma ou invalidação.
Para tanto, brevemente, faz-se necessário entender o instituto da coisa julgada e seus limites, para, por fim, apresentar as controvérsias envolvendo a estabilização da tutela antecedente, e posicionamentos favoráveis e contrários à sua equiparação à coisa julgada.
Através da utilização do método dedutivo, com análise legislativa e doutrinária, apresenta-se o presente trabalho que está desenvolvido em 04 capítulos, a saber: Introdução; Capítulo 2 – Tutela jurisdicional, tutela jurisdicional diferenciada, tutela jurisdicional de cognição sumária e princípios constitucionais; Capítulo 3 – Da coisa julgada e limites da coisa julgada; Capítulo 4 – Tutelas Provisórias, tutelas de urgência e tutela de evidência; e Capítulo 5 - Tutela antecipada antecedente, estabilização dos efeitos da tutela requerida em caráter
antecedente e o instituto da estabilização da tutela antecipada antecedente frente ao da coisa julgada e Conclusão.
2. TUTELA JURISDICIONAL
Desde os tempos mais remotos a preocupação com o acesso à justiça acompanha a humanidade. O Estado ao abolir a autotutela, assumiu a monopólio da jurisdição, conferindo ao jurisdicionado o direito de ação. Nos séculos XVIII e XIX o acesso à justiça se traduzia no direito formal de o indivíduo ajuizar ou responder a uma ação. Somente com o advento do Estado social iniciaram-se, no século XX, os movimentos de ampliação do acesso à justiça, reivindicando-se, a partir de então, a atuação positiva do Estado para assegurar materialmente o acesso aos direitos individuais e sociais proclamados a todos os indivíduos, trazendo-se uma evolução para a concepção do acesso à justiça.
Segundo o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”1. Do dispositivo constitucional extrai-se que o direito de acesso à justiça não se resume à possibilidade de buscar a solução de um conflito de interesses, mas também de obter uma prestação jurisdicional célere e adequada à solução da demanda existente. Assim, a efetividade da prestação jurisdicional está intimamente ligada ao direito de acesso à justiça, bem como aos princípios constitucionais do devido processo legal, da razoável duração do processo e da segurança jurídica. À luz deste raciocínio Cândido Rangel Dinamarco conceitua: “tutela jurisdicional é a proteção em si mesma e consiste nos resultados que o processo projeta para fora de si e sobre a vida dos sujeitos que litiga.”2
A partir da constitucionalização do processo civil algumas garantias processuais passaram a ter status de direitos fundamentais e a concepção do acesso à efetiva tutela jurisdicional passa da ideia do simples direito de ingresso com a demanda, para a ideia do efetivo acesso à tutela jurisdicional.
O Processo como instrumento a serviço da ordem constitucional, precisa refletir as bases do regime democrático nele proclamados. No entendimento de Cândido Rangel Dinamarco, o processo é, por assim dizer, microcosmos democrático do Estado de Direito, com as conotações de liberdade, igualdade e participação em clima de legalidade e responsabilidade.3
Na visão do professor Barbosa Moreira devem ser observadas proposições mínimas para que o processo mereça a qualificação de efetivo:
1 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Senado Federal, 2015. 2 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 3. ed. rev., ampl. e atual. São
Paulo: Malheiros, 1996, p. 142.
a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos [...] contemplados no ordenamento, [...]; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, [...]; c) deve assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.4
Alvim entende que a ciência processual abandonou a ideia de que a simples prestação jurisdicional consubstanciada numa sentença de mérito seria suficiente a caracterizar a outorga da tutela almejada pela parte, passando a agregar a esse conceito as noções de utilidade e efetividade como elementos dessa tutela. Caso a realização do direito em questão seja tardia, a efetividade da tutela jurisdicional seria comprometida e o fim de sua prestação não alcançado. 5
Nas palavras de José Roberto dos Santos Bedaque:
Processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporciona às partes o resultado desejado do direito material. Pretende-se aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa ilusão pensar que somente conferir-lhe celeridade é suficiente para alcançar a tão almejada efetividade. Não se nega a necessidade de reduzir a demora, mas não se pode fazê-lo em detrimento do mínimo de segurança, valor também essencial ao processo justo. Em princípio, não há efetividade sem contraditório e ampla defesa. A celeridade é apenas mais uma das garantias que compõem a ideia de devido processo legal, não a única. A morosidade excessiva não pode servir de desculpa para o sacrifício de valores também fundamentais, pois ligados à segurança do processo. Essa concepção de efetividade do processo atende ao princípio da economia processual, tal como definido pela doutrina alemã, que estabelece uma relação de adequação entre meios e fins. Representa aplicação desse princípio o procedimento que possibilite alcançar os escopos da atividade jurisdicional com o máximo de eficiência e com o menor dispêndio de energia possível.6
A crise do positivismo, que, salvo melhor juízo, não traz soluções concretas para a realidade dos conflitos que lhe são apresentados, resultou na superação do modelo tradicional,
4 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da ‘efetividade’ do processo. Ajuris, Porto Alegre, v.
10, n. 29, p. 77-94, nov. 1983. p. 77-78.
5 ALVIM, J. E. C. Notas sobre a disciplina da antecipação da tutela na lei 10.444 de 7 de maio de 2002. Revista
com a implantação dos provimentos antecipatórios e das tutelas executiva e mandamental, não ignorando, entretanto, a necessidade da observância ao princípio da segurança jurídica das decisões judiciais.
José Roberto dos Santos Bedaque sustenta que ocorreu, nos últimos anos, uma mudança dita radical de perspectivas em relação ao processo, caracterizada pela desconsideração do império do tecnicismo, do processo como objeto em si mesmo, para dedicar-se à busca de mecanismos destinados a conferir à tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se espera, fazendo alusão à perseguição de um processo de resultados.7
Exsurge, por exemplo, a importância do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual o juiz deverá considerar válido o ato, mesmo que praticado de forma diversa daquela prevista em lei, caso alcançada a sua finalidade e não tenha resultado em prejuízo, como forma de se enxergar o processo como um meio, um instrumento, para a efetivação do direito subjetivo da parte. Dessa forma, referido princípio objetiva não a um afastamento das formalidades do processo, mas sim a um desapego à formalização excessiva que somente resulta em uma maior morosidade, mesmo porque é preferível uma sentença célere, mesmo que contrária à pretensão do autor ou do réu, do que uma decisão que, ainda que favorável à sua pretensão, seja proferida de forma extemporânea e após já modificada a realidade dos fatos.8
Segundo Vieira, diante de todas as evidências das dificuldades enfrentadas pelos jurisdicionados na busca dos efeitos prometidos pelo processo, os processualistas estão se empenhando em buscar opções melhores às atualmente existentes para que o ordenamento cumpra sua finalidade, qual seja, garantir a proteção dos valores assegurados como de direito, tentando encontrar fórmulas menos complexas ou talvez mais eficazes na consecução de seus fins. Lembrando que o processo não tem um fim em si mesmo, mas é instrumento realizador do direito material abstratamente previsto na lei, e que precisa de defesa, quando ignorado no mundo dos fatos.9
6 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 49-50.
7 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. Op. cit.
8 VALENTE, Izaias. Estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente, do Curso de Pós-graduação em
Direito Processual Civil da Escola de Direito de Brasília. 2016. 64 f. Monografia (Pós-graduação em Processo Civil) – Escola de Direito de Brasília, Brasília, 2016.
9 VIEIRA, Roberta Lima. A efetividade da tutela jurisdicional e a atuação dos magistrados. Conteúdo Jurídico,
Brasília-DF: 14 dez. 2012. Disponível em:
Para Cassio Scarpinella Bueno, à luz do CPC de 1973, a efetividade do processo deve ser entendida a partir da busca pela efetividade da jurisdição e por um processo civil de resultados, advogando que a partir dos princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e da razoável duração do processo, a efetividade jurisdicional deve conduzir à ideia de que o sistema de proteção dos direitos seja redesenhado à luz do direito material, ou ainda pela ótica da natureza dos resultados jurídico-materiais oferecidos. Destaca a reconstrução do sistema de tutelas jurídicas, partindo do plano material e de seus resultados práticos para o cidadão.10
Portando, deve o processo cumprir a sua função social, também neste sentido são as palavras de Cristiano Chaves de Farias, para quem “a efetividade do processo permite, por um outro prisma, que se lhe dê uma função social, como mecanismo concreto, viável e eficaz de pacificação social.” 11
Por sua vez o notável Ministro Luiz Fux faz a conecção entre efetividade e celeridade: “inegável é o requisito da celeridade na prestação jurisdicional como integrante da efetividade, tanto que só se considera uma justiça efetiva aquela que confere o provimento contemporaneamente à lesão ou ameaça de lesão ao direito”.12
Destarte, só há que se falar em efetividade da tutela jurisdicional se esta for concedida com presteza. Por conseguinte, servindo o processo como instrumento de realização das normas de direito material, deve ser dotado de atos e formas capazes de atingir o máximo de resultados esperados pela sociedade, com o mínimo de atividade processual, evitando o passar do tempo, que realmente é inimigo declarado e incansável do processo.13
2.1 Tutela Jurisdicional Diferenciada
O surgimento das chamadas “tutelas diferenciadas” partiu da necessidade de diversidade de técnicas processuais com vistas a garantir formas mais eficientes e adequadas de garantir a prestação jurisdicional. Tais tutelas têm por escopo possibilitar uma solução
10 BUENO, Cassio Scapinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 11.
11 FARIAS, Cristiano Chaves de. Os juizados especiais cíveis como instrumento de efetividade do processo e a
atuação do Ministério Público. Gênesis: Revista de Direito Processual Civil, v. 5, n. 17, p. 476-497, jul./set. 2000. p. 477 .
12 FUX, Luiz apud FARIAS, Cristiano Chaves de. Os juizados especiais cíveis como instrumento de efetividade
do processo e a atuação do Ministério Público. Gênesis: Revista de Direito Processual Civil, v. 5, n. 17, p. 476-497, jul./set. 2000. p. 478
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mais célere e efetiva à lide, quando ocorrem situações específicas, que possuem peculiaridades não abarcadas pelo rito comum ordinário.
Neste sentido, posiciona-se Leonel:
Examinar a tutela diferenciada nada mais seria do que analisar a predisposição de métodos, técnicas e meios não ordinários, postos pelo legislador à disposição da justiça civil, para que o processo, como instrumento de solução de conflitos, ganhe em qualidade e efetividade.14
Com efeito, as modalidades de tutelas inicialmente previstas na legislação processual civil há muito que não se mostravam mais suficientes ou adequadas para responder aos anseios da sociedade por uma prestação jurisdicional que de fato levasse à solução do litígio e à consequente pacificação social, em razão das inúmeras transformações sociais, políticas, econômicas, culturais e outras experimentadas pela sociedade, culminando em relações humanas cada vez mais complexas, originando o que se denominou de “crise do processo”, e que demandaram e ainda demandam uma resposta imediata por intermédio da adoção de novos mecanismos e de procedimentos de resolução dos conflitos com vistas a uma efetiva prestação jurisdicional.15
Para Cappelletti e Garth garantir o acesso à justiça de maneira efetiva tem se demonstrado um desafio repleto de obstáculos, sendo que classificaram como possibilidades de superação desses obstáculos as denominadas “ondas renovatórias de universalização do acesso à Justiça”. A primeira onda renovatória objetivou a assistência judiciária para os pobres. Já a segunda onda buscou assegurar a representação dos interesses difusos. E, por fim, a terceira onda renovatória representou uma concepção mais ampla de acesso à Justiça, cujo cerne é a utilização de técnicas alternativas para solução dos conflitos, com o intuito de aumentar as possibilidades de forma a tornar a justiça mais acessível e adequada a cada situação apresentada.16
Dentro deste contexto é que surgem as tutelas diferenciadas e os meios alternativos de solução de conflitos, como instrumentos de ampliação do acesso à justiça. Como forma de responder aos anseios de uma sociedade moderna para a qual o tradicional processo em razão
14 LEONEL, Ricardo de Barros. Tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p.14.
15 VALENTE, Izaias. Estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente, do Curso de Pós-graduação em
Direito Processual Civil da Escola de Direito de Brasília. 2016. 64 f. Monografia (Pós-graduação em Processo Civil) – Escola de Direito de Brasília, Brasília, 2016.
16 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto
da complexidade e da extrema formalização, que privilegiava a forma em detrimento do resultado, não mais respondia aos seus anseios no momento oportuno.
Cintra, Grinover e Dinamarco também destacam que fenômenos sociais e históricos somados a fatores normativos, de enorme importância, contribuíram para o surgimento das tutelas diferenciadas. Esclarecem que, com o processo de modernização da sociedade, o crescente e acelerado desenvolvimento das comunidades urbanas e o correlativo surgimento de uma sociedade de ‘massa, passou-se a exigir instrumentos jurisdicionais adequados e efetivos, capazes de atender às aspirações de uma sociedade moderna e democrática.17
Andrea Proto Pisani, a quem se deve a autoria pelo uso da denominação de tutelas jurisdicionais diferenciadas, observava as limitações do processo de cognação plena e exauriente, que poderia trazer um prejuízo irreparável ou bastante grave à parte em razão de se alongar demasiadamente no tempo.
A expressão tutela jurisdicional diferenciada ou tutela diferenciada foi criada pelo jurista italiano Andrea Proto Pisani em 1973, no estudo “Tutela Giurisdizionale Differenziata e Nuovo Processo del Lavoro”, e se traduz na proteção jurídica de um interesse ou direito substancial por meio de modelos processuais alternativos ao procedimento judicial ordinário. 18
O Professor Marcelo Abelha, seguindo a mesma linha de pensamento, aponta que as partes sofrem danos marginais causados pelo lapso temporal em que a atividade jurisdicional se desenvolve. Estes danos podem estar no perecimento do direito, no fato de a parte ter que suportar o ônus do processo para obter a decisão final, mesmo quando seu direito é evidente, e nas situações inesperadas de urgência.19
Percebeu-se que o tempo, apesar de intrínseco ao processo, muitas vezes se mostra como um causador de consequências negativas no âmbito processual e para garantir que o processo seja realmente efetivo, têm-se criado técnicas processuais diferenciadas que fogem do tradicional modelo ordinário.
17 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
18 MARQUES, Norma Jeane Fontenelle. Tutela diferenciada e meios alternativos de solução de conflitos. Disponível em:
<Marqueshttp://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13545>Acesso em
03 mar. 2017.
Ressalta, oportunamente, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira que não se deve menosprezar as garantias próprias do processo de conhecimento, tanto na sua forma ordinária quanto na sumária – que deve ser igualmente considerado uma conquista da humanidade.20
Sabe-se que a tutela diferenciada não deriva do procedimento de cognição plena e exauriente, mas sim de procedimentos de cognição sumária, cujo principal critério identificador é a limitação da atividade cognitiva do juiz.
Bedaque aponta como preponderante característica da tutela jurisdicional diferenciada o fato de que “dispensa a cognição exauriente visando assegurar a efetividade da tutela jurisdicional”.21
Ricardo de Barros Leonel didaticamente apresenta as justificativas, para a implementação das tutelas diferenciadas:
a) Proteção jurídica e prática outorgada pelo Estado-juiz, ou seja, a premissa conceitual decorrente da noção de tutela jurisdicional;
b) A utilização de procedimento especiais, que, embora por si só não seja elemento suficiente à conceituação da tutela diferenciada, participa da construção de sua definição junto a outros elementos;
c) Celeridade e efetividade, que são os escopos da tutela diferenciada, e acabem por integrar a construção do seu conceito;
d) Limitação da cognição, dado que particulariza esta espécie de tutela jurisdicional, e exclui para todo e qualquer procedimento especial.22
Finalmente, sintetiza Marinoni:
Tutela jurisdicional diferenciada significa, em certo sentido, tutela adequada à realidade de direito material. Se uma determinada pretensão de direito material está envolvida numa situação de emergência, a única forma de tutela adequada desta pretensão é aquela que pode satisfazê-la com base em cognição sumária.23
As tutelas diferenciadas já integram o ordenamento jurídico brasileiro, desde o revogado Código de Processo Civil de 1939, previstas como tutela cautelar, ainda inominada
20 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e processo cautelar. Revista de Processo, São Paulo, a. 19,
n. 76, p. 88-93, out./dez. 1994, p. 89.
21 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 23.
22
LEONEL, Ricardo de Barros. Tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.14.
23 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo:
na época. Somente com o Código de Processo Civil de 1973 é que esse instituto passou a ser explorado, provocando um movimento de constante expansão de sua aplicabilidade prática.
A antecipação dos efeitos da tutela, espécie do gênero tutela diferenciada, foi introduzida na sistemática do Código Buzaid quando da modificação do artigo 273 em decorrência da reforma processual instituída no ordenamento pela Lei no. 8.952, de 13 de dezembro de 1994.
A partir de então, passou a ser possível conceder o bem da vida, provisoriamente, se preenchidos os requisitos legais, não apenas acautelar este bem pretendido pelos litigantes na via do processo cautelar.
2.2 Tutela jurisdicional de cognição sumária e os princípios constitucionais
Como regra, a tutela-padrão é aquela em que, depois de assegurados o contraditório e a ampla defesa, consoante prescrito no art. 5º, LV, da Carta Constitucional, o juiz, com fundamento nos elementos de prova constantes dos autos e na legislação aplicável à espécie, profere sentença definitiva de mérito, que define a controvérsia e põe fim ao conflito de interesses. O direito ao acesso à justiça e, consequentemente, a uma tutela jurisdicional efetiva, pressupõe um processo judicial em que são assegurados aos litigantes todos os meios necessários para levar ao conhecimento do Poder Judiciário as suas razões, em igualdade de condições, propiciando a ampla produção das provas que entenderem necessárias e a interposição dos recursos cabíveis para impugnar as decisões que porventura lhes sejam desfavoráveis. Assim, após assegurados todos os meios necessários por intermédio do devido processo judicial, as partes fazem jus a um pronunciamento judicial definitivo que assegure a efetivação de um direito que estaria pretensamente violado, com vistas à pacificação social.24
O procedimento civil brasileiro, em razão da influência do direito romano, é baseado na ordinariedade do procedimento, com a plenariedade da cognição.
Nos ensinamentos de Watanabe, a cognição é:
[...] provavelmente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de
24 VALENTE, Izaias. Estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente, do Curso de Pós-graduação em
Direito Processual Civil da Escola de Direito de Brasília. 2016. 64 f. Monografia (Pós-graduação em Processo Civil) – Escola de Direito de Brasília, Brasília, 2016.
fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo.25
A cognição situa-se em dois planos: o horizontal e o vertical. Fredie Didier Júnior ensina que o plano horizontal diz respeito à extensão e à amplitude das questões que podem ser objeto da cognição judicial, refere-se a quais questões podem ser apreciadas pelo magistrado. Já o plano vertical diz respeito à intensidade de relação entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível, ou seja, ao grau de cognição do objeto. No plano vertical, a depender do grau de profundidade no exame da questão, pode ser a cognição exauriente ou sumária.26
A cognição exauriente pressupõe um juízo de certeza sobre o direito a ser tutelado, como requisito para a segurança da decisão judicial, é o procedimento comum do processo de conhecimento.
O componente central na formação da convicção do magistrado, é a cognição. Quando desenvolvida sob a modalidade plena e exauriente, a cognição mostra-se a técnica mais adequada às garantias do modelo constitucional do processo civil e, principalmente, para se atingir o ideal de justiça protegido pelo Estado Democrático de direito. Sendo, sobretudo, elemento fundamental ao efetivo exercício e fruição das garantias maiores da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Luiz Guilherme Marinoni destaca que a cognição plena é aquela típica dos procedimentos que visam à solução definitiva dos conflitos trazidos ao conhecimento do juiz, sendo característica do procedimento que permite a produção de todas as provas necessárias ao esclarecimento da situação fática.27
Lembra Teori Zavaski que:
[...] embora se saiba que a justiça absoluta é um valor inatingível e que a verdade nem sempre será revelada, por mais que sejam os meios empregados para demonstrá-la, ainda assim a cognição exauriente é requisito fundamental de segurança das decisões judiciais.28
25 WATANABE, Kazuo. Da Cognição do Processo Civil. São Paulo: Perfil, 2005, p. 67.
26DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10 ed. Salvador: Juspodium, 2008.
27
MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Antônio Fabris, 1994.
Não obstante ser a cognição plena elemento fundamental à emissão de provimento jurisdicional que atinja os objetivos da função jurisdicional do Estado foi-se constatando, como visto, que em razão da complexidade das relações jurídicas, o procedimento no modelo tradicionalmente concebido mostrou-se limitado.
Com vistas a otimizar a prestação jurisdicional, em face dos princípios da efetividade da jurisdição e da celeridade, justifica-se a utilização de procedimentos de cognição sumária, neste sentido ensina Watanabe:
O direito à cognição adequada à natureza da controvérsia faz parte, ao lado dos princípios do contraditório, da economia processual, da publicidade e de outros corolários, do conceito de devido processo legal, assegurado pelo art. 5º, LIV, da Constituição Federal. Devido processo legal é, em síntese, processo com procedimento adequado à realização plena de todos esses valores e princípios. É por meio dos procedimentos, em suma, que se faz a adoção das várias combinações, de cognição considerada nos dois planos mencionados, criando-se por esse forma, tipos diferenciados de processo que, consubstanciando-se um procedimento adequado, atendam às exigências das pretensões materiais quanto à sua natureza, à urgência da tutela, à definitividade da solução e a outros aspectos, além de atender às opções técnicas e políticas do legislador. Os limites para a concepção dessas várias formas são os princípios estabelecidos pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e pelos princípios que compõem a cláusula do devido processo legal. 29
Nos casos de cognição sumária, o juiz decide premido pelo tempo, com base em plausibilidade, probabilidade e verossimilhança das alegações.
Bedaque faz a diferenciação entre as técnicas de cognição:
A técnica da tutela sumária, cautelar ou não, se contrapõe a da cognição plena. Esta se caracteriza pela precisa regulamentação dos atos do procedimento, bem como dos poderes, deveres, ônus e faculdades dos sujeitos do processo. O contraditório efetivo e equilibrado se realiza sempre antes do provimento, que se torna imutável, adquirindo a qualidade da coisa julgada formal e material. Já a via da tutela sumária dispensa o contraditório antecipado, podendo a decisão ser proferida antes, regalado o exercício da ampla defesa a momento posterior. A iniciativa para que a cognição plena se realize é normalmente ônus daquele que suportou os efeitos do provimento sumário.30
29 WATANABE Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 131.
30 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. São
Com efeito, nem sempre as partes em litígio podem aguardar o desfecho do processo e o pronunciamento judicial em caráter definitivo, sob pena de, em razão do lapso de tempo decorrido desde o ajuizamento da ação, esse provimento final se tornar inócuo ou não ser mais possível à concretização efetiva desse direito perseguido em juízo.
E é nesse momento que se insere a importância das tutelas provisórias, a serem deferidas antes ou no curso do processo, de natureza assecuratória do provimento final ou antecipatórias, no todo ou em parte, do próprio direito perseguido em juízo.
Entretanto, não se pode deixar de analisar a cognição sumária em face do princípio constitucional do contraditório, tal princípio, enseja a realização tanto do direito de ação quanto o direito de defesa, assegurando ao autor o direito de deduzir sua pretensão em juízo, e ao réu, o direito de ser informado sobre todo o conteúdo do processo, podendo se defender, ser ouvido pelo magistrado e provar suas alegações.
Para Cassio Scapinella Bueno:
[...] não há qualquer mácula a princípio constitucional do processo algum. O que há, muito pelo contrário, é autorização constitucional para que o legislador crie condições diferenciadas para que as lesões ou ameaças a direito sejam efetivamente apreciadas pelo Poder Judiciário; para que os resultados práticos de qualquer manifestação judicial possam ser concretamente sentidos no plano exterior ao processo, isto é, no plano de direito material. Se o problema que chega ao juiz reclama urgência e se urgência, para o que interessa ao presente trabalho, é ideia avessa à de tempo, por certo que o juiz terá que decidir com os poucos elementos que lhe são apresentados pelo autor, e se for o caso, pelo réu. Quando menos tempo, menos certeza o juiz terá para decidir, mas, mesmo assim, terá de decidir. Os riscos derivados dessa situação são por assim dizer, igualmente assumidos pelo legislador.
31
Em suma, não obstante o imperativo do contraditório, haverá situações que essa exigência merecerá ser atenuada porque igual relevância e valoração tem o princípio da efetividade da prestação jurisdicional.
Para Teori Zavaski: “[...] nos limites adequados à necessidade de dar-se ao processo seu sentido prospectivo e dinâmico, de fazer com que ele chegue ao seu final no menor tempo possível.” 32
Reafirmando tais considerações advoga Nogueira:
Embora se possa afirmar o caráter absoluto do princípio do contraditório, não se pode afirmar que este possua supremacia sobre os demais princípios. O devido processo legal exige, para uma adequada prestação jurisdicional, que o princípio do contraditório ceda momentaneamente a medidas indispensáveis à eficácia e efetividade do provimento jurisdicional. É o caso das medidas de urgência (cautelares ou antecipações de tutela), que exigem rapidez para terem a eficácia e efetividade esperadas num verdadeiro provimento jurisdicional justo. 33
Nessas hipóteses, admite-se que o contraditório não seja prévio – porém diferido, postergado no tempo, sem que isso importe em inconstitucionalidade.
José Roberto dos Santos Bedaque entende que:
Se já presentes os pressupostos legais no momento da propositura da ação, nada impede seja a antecipação concedida antes mesmo do ingresso do réu no processo. Nem mesmo a exigência do contraditório constitui empecilho insuperável à posição ora adotada. São inúmeras as hipóteses de liminar inaudita no sistema processual. Tal solução, excepcional evidentemente, não viola o contraditório, pois a parte contrária, ao tomar conhecimento da medida, possui meios prontos e eficazes para alterá-la. E o princípio em questão, como, de resto, todos os demais, deve ser analisado em conformidade com os escopos maiores do sistema processual. 34 É necessário que para sua efetividade, a jurisdição atenda ao princípio da razoável duração do processo, neste sentido corrobora Theodoro Junior:
É evidente que sem efetividade, [...], não se pode falar em processo justo. E não sendo rápida a resposta do juízo para a pacificação do litígio, a tutela não se revela efetiva. Ainda que afinal se reconheça e proteja o direito violado, o longo tempo em
32 ZAVASCK, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Savaira, 2007, p. 22.
33 NOGUEIRA, Rachel Furtado. A constitucionalidade da antecipação da tutela em face do princípio do
contraditório: aspectos teóricos e práticos. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.43516&seo=1>. Acesso em: 26 mar. 2017.
34 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório.
In Causa de Pedir e Pedido no Processo Civil – questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 31.
que o titular, no aguardo do provimento judicial, permaneceu privado de seu bem jurídico, sem razão plausível, somente pode ser visto como uma grande injustiça. 35
Conquanto a utilização de procedimentos de cognição sumária deve, necessariamente, ter sua aplicação sempre de maneira razoável, em observância aos reais prejuízos que de fato a morosidade processual poderá acarretar, destacando que tais danos devem ser avaliados para ambas as partes em litígio e não tão só para o autor. O binômio necessidade real x possibilidade, resta apresentado como reflexo dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade que se firmam em viabilização do princípio ainda maior: o da dignidade da pessoa humana. Dignidade em ter acesso ao judiciário, em receber do poder jurisdicional o bem da vida pleiteado, traduzido pela efetividade, em mitigação aos também princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa e em respeito ao devido processo legal. 36
35 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 37.
36 OLIVEIRA, Patrícia Goes de. Tutela antecipada inaudita altera partes X contraditório e ampla defesa. Revista
Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3225, 30 abr. 2012. Disponível
3. DA COISA JULGADA
O art. 5º, LV, do texto constitucional, preceitua que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” 37.
A possibilidade de impugnação das decisões judiciais não é irrestrita. Assim, uma vez esgotadas todas as possibilidades de interposição de recurso, ou não exercida essa faculdade no prazo legal, tal ato judicial se torna imutável e não é mais passível de rediscussão ou de reforma. 38
Segundo Fredie Didier Jr.:
A coisa julga é instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental à segurança jurídica, assegurado em todo Estado Democrático de Direito, encontrando consagração expressa, em nosso ordenamento, no art. 5º, XXXVI, CF. Garante ao jurisdicionado que a decisão final dada à sua demanda será definitiva, não podendo ser rediscutida, alterada ou desrespeitada – seja pelas partes, seja pelo próprio Poder.39
Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina assim conceituam: A coisa julgada é instituto cuja função é a de estender ou projetar os efeitos da sentença indefinidamente para o futuro. Com isso, pretende-se zelar pela segurança extrínsecas das relações jurídicas, de certo modo em complementação ao instituto da preclusão, cuja função primordial é garantir a segurança intrínseca do processo, pois que assegura a irreversibilidade das situações jurídicas cristalizadas endoprocessualmente. Esta segurança extrínseca das relações jurídicas gerada pela coisa julgada material traduz-se na impossibilidade de que haja outra decisão sobre a mesma pretensão. Alegada a coisa julgada, cabe ao Magistrado, exercendo seu poder dever de abstenção, não apreciar o mérito e extinguir o processo, proferindo sentença processual, sem exercer qualquer juízo de valor acerca do conteúdo da sentença. É a função negativa da coisa julgada, de que há pouco se falou. 40
37 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Senado Federal, 2015. 38
VALENTE, Izaias. Estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente, do Curso de Pós-graduação em Direito Processual Civil da Escola de Direito de Brasília. 2016. 64 f. Monografia (Pós-graduação em Processo Civil) – Escola de Direito de Brasília, Brasília, 2016.
39 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil. Salvador: Juspodium, 2013, p. 467-468.
40 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada: Hipóteses de
A coisa julgada é uma garantia constitucional que confere estabilidade às relações jurídicas decididas pelo Estado-juiz, impedindo que uma mesma demanda seja permanentemente discutida. Suas características são a imutabilidade da parte dispositiva da sentença e a impossibilidade de rediscussão da decisão judicial no processo, projetando seus efeitos para o futuro traz segurança às relações jurídicas.
Fredie Didier Jr. brilhantemente discorre sobre a matéria:
[...] Trata-se de fenômeno endoprocessual, decorrente da irrecorribilidade da decisão judicial. Revela-se, em verdade, como espécie de preclusão [...] constituindo-se na perda do poder de impugnar a decisão judicial no processo em que foi proferida. Seria a preclusão máxima dentro de um processo jurisdicional. Também chamada de ‘trânsito em julgado’” 41
A coisa julgada poderá ser total ou parcial, tendo força de lei nos limites da lide e das questões decididas e, ainda, formal ou material. A formal é pressuposto para a coisa julgada material, na medida em que, enquanto a primeira se refere à imutabilidade da decisão judicial dentro do processo e em relação àquele ato decisório, os efeitos da segunda se projetam para dentro e para fora do processo, já que tal decisão não pode mais ser discutida em qualquer outro processo, ou seja, é um fenômeno extraprocessual.
Dando-se ênfase para a coisa julgada material, cita-se José Arnaldo Vitagliano:
O fundamento da coisa julgada material é a necessidade de estabilidade das relações jurídicas. A coisa julgada material, que é a imutabilidade do dispositivo da sentença e seus efeitos, torna impossível a rediscussão da lide, reputando-se repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor aos acolhimentos ou rejeição do pedido. Na coisa julgada material, concentra-se a autoridade da coisa julgada, ou seja, o mais alto grau de imutabilidade a reforçar a eficácia da sentença que decidiu sobre o mérito ou sobre a ação, para assim impedir, no futuro, qualquer indagação sobre a justiça ou injustiça de seu pronunciamento. (...) Exauridos e resolvidos os recursos manifestados contra a sentença, ou não sendo manifestado nenhuma sentença transita em julgado. Com tal ocorrência, operam-se dois fenômenos simultâneos. O primeiro é o advento da coisa julgada formal, isto é, a sentença, como ato processual, torna-se imutável dentro da relação processual. Este fenômeno só de faz presente dentro do processo. O segundo fenômeno é a formação da coisa julgada material ou substancial. Esta, que tem como pressuposto lógico a coisa julgada formal, caracteriza-se pela imutabilidade dos efeitos declaratórios,
41 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
condenatórios ou constitutivos da sentença de mérito, chamados principais, como imutáveis também se mostram os efeitos secundários da sentença. Tais efeitos - principais e secundários – adquirem uma qualidade, que é a sua imutabilidade. Fala-se assim em autoridade da coisa julgada. 42
Ensina Fredie Didier Jr. que existem três diferentes acepções sobre o instituto da coisa julgada. A primeira corrente entende a coisa julgada como um efeito da decisão. Segundo essa corrente, a coisa julgada se resume ao efeito ou eficácia declaratória da decisão quanto à existência ou inexistência do direito perseguido em juízo. Confirmam a autoridade da coisa julgada à pura declaração de existência (ou inexistência) de um direito; seria uma força vinculante desta declaração que a torna obrigatória e indiscutível. É defendida por Hellwuig, Rosenberg, Pontes de Miranda, Ovídio Baptista e Araken de Assis.43
A segunda corrente, capitaneada por Liebman, que apanha a maior parte da doutrina brasileira tradicional – dentre outros, Cândido Dinamarco, Ada Pelegrini, Moacyr Amaral Santos, Teresa Arruda Alvim Wambier, e José Miguel Garcia Medina, entende a coisa julgada como uma qualidade dos efeitos da decisão, no sentido de que não se pode entendê-la como um efeito declaratório da sentença, mas sim o modo como tais efeitos se produzem e se manifestam. Seria a imutabilidade que acoberta os efeitos da decisão judicial. Esse ensinamento liebmaniano é duramente criticado por corrente doutrinária, que sustenta, invariavelmente, que os efeitos da decisão não são imutáveis, mas, sim, disponíveis e modificáveis. 44
Didier defende a terceira e última acepção, juntamente com Machado Guimarães e Barbosa Moreira, para os quais a coisa julgada deve ser entendida como sendo uma situação jurídica do conteúdo da decisão, de sua parte dispositiva, uma vez que seus efeitos não se tornam imutáveis, pois podem ser disponíveis e alteráveis. 45
A primeira concepção foi a adotada pelo Código de Processo Civil de 1973, consoante a redação do art. 467, in verbis: “ Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.” 46
42 VITAGLIANO, José Arnaldo. Coisa Julgada e Ação Anulatória. Curitiba: Juruá, 2008, p. 90. 43
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodium, 2013, p. 472.
44 Ibid., p. 472. 45 Ibid., p. 472.
O novo Código de Processo Civil, por sua vez, troca a expressão “eficácia” por “autoridade”, em seu art. 502, que ficou assim redigido: “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.”47
Consoante a nova legislação processual civil, a coisa julgada deve ser entendida não como uma qualidade dos efeitos da decisão, como pretende a segunda concepção, ou como sendo uma situação jurídica do conteúdo da decisão, segundo a ideia da terceira concepção, mas sim enquanto um efeito jurídico decorrente da prolação da decisão não mais passível de recurso e que a torna imutável.48
3.1 Limites da coisa julgada
Delinear os limites da coisa julgada significa investigar o que se submete aos seus efeitos, que tipo de decisão judicial dará formação à coisa julgada e qual o meio de provimento jurisdicional idôneo para a produção da coisa julgada
.
Sendo, esses limites divididos em objetivos, quando se referem à parte da decisão judicial apta a fazer coisa julgada material; e subjetivos, que dizem respeito às pessoas que se submetem aos seus efeitos.Para Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, definir os limites objetivos da coisa julgada é “explicar o conteúdo da decisão judicial e verificar qual a extensão desse conteúdo que será acobertado pela autoridade da coisa julgada.”49
Relata Flávia Barbosa da Silva que, composta a sentença pelo relatório, fundamento e dispositivo, houve amplo debate na vigência do CPC de 1939 no que concerne o entendimento sobre qual parte da sentença efetivamente transitaria em julgado. Controvérsia esta que resultou sobremaneira da própria redação do Art. 287 do CPC de 1939 na qual constava que, a sentença que decidir total ou parcialmente a lide terá força nos limites das questões decididas, dispondo ainda, em seu parágrafo primeiro que se considerarão decididas todas as questões que constituam premissa necessária da
47 BRASIL. Lei n. 13.256, de 04 de fevereiro de 2015 - Código de Processo Civil. Brasília, Senado Federal,
2017.
48 VALENTE, Izaias. Estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente, do Curso de Pós-graduação em
Direito Processual Civil da Escola de Direito de Brasília. 2016. 64 f. Monografia (Pós-graduação em Processo Civil) – Escola de Direito de Brasília, Brasília, 2016.
conclusão. Surgiram assim duas correntes principais, predominando o entendimento de que os limites objetivos da coisa julgada abarcariam os fundamentos e o dispositivo da sentença, configurando aqueles a premissa necessária da conclusão prescrita no parágrafo primeiro do artigo supracitado. Este entendimento foi decorrente da influência de Savigny entre os juristas brasileiros, restando uma corrente minoritária, inspirada em Liebman e Chiovenda, que considerava apenas o dispositivo como o limite objetivo da coisa julgada.50
Acerca dos limites objetivos da coisa julgado, O CPC de 1973 em seu artigo 468 veio dizendo que: “A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”. 51 Porém, no seu art. 469 afirmou que não fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença, e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Como visto, pela regra do Código Buzaid, somente a parte dispositiva da decisão judicial é que faz coisa julgada e se torna imutável, indiscutível dentro ou fora do processo. Já as questões prejudiciais somente estarão acobertadas pela coisa julgada se estiverem contidas no pedido formulado na petição inicial ou se forem levantadas por intermédio de ação declaratória incidental.
Entretanto, o art. 470 do mesmo diploma legal, abraçou com a condição de coisa julgada, a resolução da questão prejudicial, se a parte assim o requerer, se o juiz for competente em razão da matéria e se constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide. Concluindo, deu status de coisa julgada àquelas questões prejudiciais deduzidas e apreciadas pelo juízo. Assim justifica Fredie Didier Jr.:
Mas se o demandado exerceu um contra direito em sua defesa, o objeto litigioso alarga-se e passa a ser o conjunto das afirmações de existência de um direito feitas pelo autor e pelo réu. Resumidamente, no caso em que o réu exerce um contra direito, o mérito do processo (objeto da coisa julgada) é a soma de dois binômios, que pode expressar-se da seguinte maneira: afirmação do direito pelo demandante (pedido + causa de pedir) + afirmação do contra direito pelo demandado (pedido + causa de exceção). Enfim, a decisão do juiz sobre a afirmação do contra direito, por
50 SILVA, Flávia Barbosa da. Limites da coisa julgada. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 12 jan. 2016. Disponível
em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.55038&seo=1>. Acesso em: 02 abr. 2017.
se tratar de decisão sobre o mérito da causa, torna-se indiscutível pela coisa julgada material.52
Os limites objetivos da coisa julgada foram ampliados com o advento do CPC de 2015. A ação declaratória incidental foi eliminada e incluída a questão prejudicial no bojo da coisa julgada, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 503, a seguir transcritos:
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.
§ 2º A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.53
Com vistas a conseguir o maior rendimento possível, o novo regramento processual civil, conforme expressamente consignado em sua Exposição de Motivos, ampliou os limites objetivos da coisa julgada, ressaltando que não só a parte dispositiva da decisão faz coisa julgada material, mas também as questões prejudiciais eventualmente decididas incidentalmente no curso do processo, desde que atendidos os requisitos previstos no seu art. 503.
Exaurida a posição do ordenamento jurídico a respeito dos limites objetivos da coisa julgada, faz-se necessário analisar seus limites subjetivos, para saber quais pessoas ficam submetidas ao alcance dos seus efeitos. Para o legislador do sistema processual civil de 1973, como regra geral, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Ressaltando que nas causas relativas ao estado de pessoa, a sentença também produz coisa julgada em relação a terceiros, se estes houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário. Assim, pelo Código Buzaid somente as pessoas que foram partes no processo é que se submetem à autoridade da coisa julgada material.
52 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil. Vol. 2. 8. ed. rev., ampl. e atualizada. Salvador: Juspodium, 2013, p. 478.
Como exceção à regra geral elenca-se as hipóteses de substituição processual; de legitimação concorrente, em que o colegitimado poderia ser parte no processo, como litisconsorte unitário facultativo ativo, mas não o foi; de credores solidários ou naqueles em que se busca a tutela de interesses coletivos. Nessas situações, a coisa julgada terá eficácia ultra partes.
O Novo CPC trás a matéria no seu artigo 506: “ A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.”54
Leciona Didier que no tocante às demandas relativas ao estado da pessoa, o legislador suprimiu a referência à necessidade de citação de “todos os interessados”. A rigor, a regra se referia ao tema “litisconsórcio”, sendo que todos os interessados citados se submetiam à coisa julgada, haja vista que eram parte no processo, menciona que, tecnicamente, não se tratava de “terceiros”. A despeito da omissão, parece que a solução, para as chamadas ações de estado, continua sendo a mesma.·.
A mudança substancial trazida pelo novo Codex, diz respeito ao favorecimento do terceiro que tem interesse jurídico na causa. O Código de 1973 estabelecia que a coisa julgada não beneficiava nem prejudicava o terceiro. A novel codificação, no entanto, apenas determina que ele não será prejudicado. Daí está surgindo a indagação: quem não é parte no processo pode se favorecer da coisa julgada?
Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, nada mudou:
O CPC 506 excluiu a referência à proibição de a sentença fazer coisa julgada em benefício de terceiros. Mas esse fato não altera a interpretação que deva ser dada a esse dispositivo, visto que, se alguém pretender aproveitar-se da sentença proferida em determinada ação, estará prejudicando a outrem, em contrapartida – o que ainda é vedado. Além disso, o dispositivo ainda é bastante claro no sentido de que a sentença faz coisa julgada apenas entre as partes entre as quais é dada.55
De outro modo Marinoni, Arenhart e Mitidiero analisam a questão:
[...] o novo Código não veda que terceiros se beneficiem da coisa julgada – na esteira do que já sugeria a doutrina diante do direito anterior. Isso quer dizer que o art. 506 acolheu a possibilidade de formação da coisa julgada secundum tenorem
rationis, cuja introdução no direito brasileiro era já requerida pela doutrina. A
54 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Brasília, Senado Federal, 2015. 55 NERY JUNIOR; Nelson. Comentários ao Código de Processo Civil. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos
ausência de restrição ao aproveitamento da coisa julgada ao terceiro, inclusive, harmoniza-se com o disposto no art. 274, CC, segundo o qual o terceiro, credor ou devedor solidário, desde que o resultado do processo tenha lhe sido favorável e não fundado em qualidade especial ligada tão-somente ao autor ou réu da demanda, pode aproveitar a coisa julgada formada inter alios.56
Para Cezar Peluso parece mais correta esta última posição. E exemplifica: uma vez rejeitada a alegação de prescrição arguida pelo devedor da obrigação solidária divisível e ativa, com sua consequente condenação, o julgamento, em regra, aproveitará aos demais credores que não participaram do processo. Entretanto, se o juiz considerar não prescrita a pretensão em razão de condição peculiar do credor que demandou (por exemplo, por ser ele absolutamente incapaz – art. 198, I, CC/02), deverá ser reconhecida a natureza de exceção pessoal da defesa arguida. Consequentemente, o credor capaz, estranho à relação processual, não poderá ser favorecido. Foi a particularidade do incapaz que impediu a fluência do lapso prescricional, o que não socorre os credores capazes.57
Didaticamente, Vinício Silva Coelho explica a questão, ensinando que com o advento do artigo 506 do CPC/2015, aquele que não integra a relação processual, mas possui interesse jurídico na solução da demanda, também poderá ser favorecido pela coisa julgada. O referido dispositivo não repete a redação do revogado artigo 472 do CPC/1973, que era expresso ao dispor que a coisa julgada não beneficiava nem prejudicava terceiro. E conclui, o novo código, apesar de determinar que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não proíbe expressamente o favorecimento de terceiros, o que se poderá verificar, a depender da natureza da relação jurídica discutida. Oportunamente, menciona o que a doutrina vem salientando, em razão da unidade que caracteriza o novo CPC, não será possível analisar dispositivos de modo isolado. Nesse diapasão, como o artigo 1.068 da nova lei adjetiva conferiu nova redação ao artigo 274 do Código Civil, mas sem alterar a sua essência, que é de estender o julgamento favorável ao credor solidário alheio à relação processual, fica patenteada a possibilidade da coisa julgada ultra partes, aquela que atinge não só as partes do processo, como também determinados terceiros.58
56 MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni; e outros. Novo Curso de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p.
630.
57 PELUSO, Cezar (coordenador). Código Civil comentado. 5ª ed. Manole: Barueri-SP, 2011, p. 224.
58 COELHO, Vinicius Silva. Novo CPC: Limites subjetivos da coisa julgada e o credor solidário de obrigação divisível, alheio à relação processual. Disponível em:
4. TUTELAS PROVISÓRIAS
Tutela provisória é a denominação dada pelo Legislador do novo CPC, ao mecanismo processual pelo qual o magistrado antecipa a uma das partes um provimento judicial de mérito ou acautelatório antes da prolação da decisão final, seja em virtude da urgência ou da plausibilidade do direito. No Livro V, do novo código de processo, Lei nº 13.105/2015, intitulado "Da Tutela Provisória", buscou-se sistematizar as tutelas judiciais fundadas em cognição sumária, que estão disciplinadas nos artigos 294 e seguintes.
Didier Jr. define a tutela provisória como sendo “aquela que dá eficácia imediata à tutela definitiva (satisfativa ou cautelar), permitindo sua pronta fruição. E, por ser provisória, será necessariamente substituída por uma tutela definitiva – que a confirme, revogue ou modifique.” 59
Teori Zavascki delimita tutela provisória como sendo uma tutela diferenciada que outorga providências de dois tipos: “(a) providências antecipadoras do gozo do direito reivindicado e (b) providências de garantia para a futura execução.”60 Verifica-se então que a primeira hipótese corresponde à tutela antecipada e também de evidência e a segunda à tutela cautelar.
O legislador do novo CPC consagrou a unificação de tratamento dado às tutelas provisórias, pois apesar das diferentes espécies existentes, as semelhanças justificaram um tratamento homogêneo e sistemático.
Diferentemente da sistematização do código Buzaid, a novel processualista civil realizou a junção do processo cautelar e da tutela antecipada, com a nova disposição, a tutela provisória é gênero do qual as tutelas de urgência: tutela cautelar e tutela antecipada e a tutela de evidência são espécies. Podendo ser concedidas frente à urgência (art. 300) ou evidência do direito material postulado (art. 311).
Consolida-se o modelo procedimental sincrético, com possibilidade de convivência de duas ou mais atividades procedimentais numa mesma estrutura procedimental. Nesse ponto, o novo CPC rompe com a tradição do direito brasileiro, extraída do direito italiano, no qual se tem o processo cautelar como processo autônomo, aproximando-se do sistema francês em que não há processo autônomo para a tutela de urgência.
Fazendo a comparação com a legislação anterior, Bedaque aprovou as mudanças implementadas pelo novo CPC:
59 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 466. 60 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 26.
O Código de Processo Civil de 2015 procurou conferir melhor sistematização ao instituto. Em primeiro lugar, denominou-o Tutela Provisória, visando a possibilitar sua identificação no sistema das tutelas jurisdicionais. A expressão leva em consideração a principal característica dessa modalidade de tutela, comum em todas as suas espécies, e apta a distingui-la da Tutela Definitiva, cuja finalidade é eliminar a crise de direito material. Pois bem. Em atenção à construção doutrinária já consagrada, previram-se duas espécies do gênero Tutela Provisória. A primeira, destinada a eliminar o perigo de dano grave e de difícil reparação, à qual se denominou Tutela de Urgência. Para obtê-la, necessária a demonstração do motivo capaz de comprometer a efetividade da tutela final e definitiva (periculum in mora), além da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris). Identificou-se também no sistema processual outra modalidade de Tutela Provisória. Trata-se da agora chamada Tutela da Evidência, cujo fundamento é a existência de determinada situação que, ao ver do legislador, autoriza a imediata e provisória proteção do suposto direito afirmado na inicial. Nesse caso, não se verifica o risco de dano grave ou de difícil reparação, mas as circunstâncias justificam a inversão das consequências suportadas em regra pelo autor, em razão da demora do processo.61 Há aqueles que discordam da utilização do termo provisório como gênero para tutela cautelar, discutindo se seus efeitos seriam, ao invés de provisórios, temporários. Humberto Theodoro Júnior entende que:
[...] a eficácia da medida preventiva obtida por meio de ação cautelar é essencialmente temporária: só dura enquanto se aguarda a solução do processo de cognição ou de execução, que é o principal, o que soluciona realmente a lide; e destina-se forçosamente a ser substituída por outra medida que será determinada, em caráter definitivo.62
Guilherme Antunes da Cunha citando Olívio Baptista da Cunha também faz críticas à denominação utilizada pelo legislador:
O termo tutela provisória não é o mais adequado. Pelas diferenças entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, na esteira da doutrina de Ovídio Baptista da Silva, observa-se, por exemplo, que a tutela cautelar é medida temporária e não provisória, haja vista que tem eficácia enquanto perdurar a situação cautelanda. Após, a medida poderá deixar de existir, pois sua função acautelatória terá atingido seu objetivo. Já a media antecipatória tem natureza provisória, tendo em vista que antecipa o
61 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 493.
62 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Livraria e Editora
