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Conciliação, mediação e arbitragem como métodos alternativos de solução de controvérsias e desjudicialização de conflitos

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Academic year: 2021

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA IZABELA BRUNA DE VARGAS

CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

COMO MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS E DESJUDICIALIZAÇÃO DE CONFLITOS

ARARANGUÁ 2017

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IZABELA BRUNA DE VARGAS

CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

COMO MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS E DESJUDICIALIZAÇÃO DE CONFLITOS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Renan Cioff de Sant’ Ana, Esp.

Araranguá 2017

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Dedico essa obra a minha família, meus professores que me acompanharam e apoiaram durante o curso, em especial a professora Rejane e professor Renan, os quais foram essenciais para realização deste trabalho.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a meus pais, que compreenderam minha escolha pelo curso e, mesmo distantes e diante de diversas dificuldades, fizeram o máximo para acompanhar minha trajetória, apoiando-me em todos os momentos.

A todos os professores que conheci durante a graduação, em especial a professora Rejane, pessoa que foi essencial nessa caminhada, contribuindo muito para minha formação profissional e pessoal, trazendo ensinamentos de suma importância, que levarei com todo carinho por toda a vida.

Ao professor Renan, pela amizade, por todo incentivo e orientação, não só neste período, mas em todos; sempre que precisei esteve à disposição, jamais mediu esforços para me ajudar, sendo principal responsável pela realização deste trabalho.

Aos professores Karlo André Von Muhlen e Jea Pierre Lopes Toledo que em diversas oportunidades me deram uma dose de esperança e motivação para continuar.

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“Todos os conflitos contêm a semente da criação e da destruição. ” (Sun Tzu – A arte da Guerra).

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RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo incentivar o uso dos métodos consensuais de solução de conflitos de forma extrajudicial. Inicialmente foi apresentada definição de conflito, bem como seus tipos e formas de solução e características. Após, foi conceituada jurisdição e analisada a questão do acesso à justiça, institutos que são de domínio essenciais para entendimento do tema. Em seguida, foram trazidos três métodos alternativos de solução de conflitos, sendo eles: conciliação, mediação e arbitragem, bem como seus conceitos, histórico e preceitos legislativos atuais, entrando na questão do Novo Código de Processo Civil e Conselho Nacional de Justiça, no ultimo capitulo vem a importância de uma mudança cultural em nossa sociedade, bem como a ineficiência do Poder Judiciário e a crítica ao Novo Código de Processo Civil sob a ótica de que o mesmo, não incentiva a cultura de desjudicialização dos conflitos.

Palavras-chave: Conciliação. Mediação. Arbitragem. Jurisdição. Novo Código de Processo Civil.

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ABSTRACT

The present work of course completion aims to encourage the use of consensual methods of conflict resolution in an extrajudicial way. Initially it was presented definition of conflict, as well as its types and forms of solution and characteristics. Afterwards, jurisdiction was examined and the question of access to justice was analyzed, institutes that are essential to understand the subject. Subsequently, three alternative methods of conflict resolution were brought in: conciliation, mediation and arbitration, as well as their concepts, history and current legislative precepts, entering into the issue of the New Code of Civil Procedure and National Council of Justice, in the last chapter comes the importance of a cultural change in our society, as well as the inefficiency of the Judiciary and the criticism to the New Code of Civil Procedure from the point of view that the same, does not encourage the culture of disjudicialization of conflicts.

Keywords: Conciliation. Mediation. Arbitration. Jurisdiction. New Code of Civil Procedure.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 9

2 O CONFLITO E SUAS FORMAS DE SOLUÇÃO. ... 11

2.1 O CONFLITO ... 11

2.2 AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIÇÃO E HETEROCOMPOSIÇÃO ... 14

2.3 JURISDIÇÃO ... 16

2.4 ACESSO À JUSTIÇA ... 17

3 CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM ... 19

3.1 CONCILIAÇÃO ... 19

3.1.1 Conceito de conciliação ... 19

3.1.2 História da conciliação ... 21

3.1.3 Conselho Nacional de Justiça ... 22

3.1.4 Novo Código de Processo Civil ... 26

3.2 MEDIAÇÃO ... 30

3.2.1 Conceito de mediação ... 30

3.2.2 História da mediação ... 31

3.2.3 Conceito de arbitragem ... 32

3.2.4 História da arbitragem ... 33

3.2.5 Preceitos legislativos da arbitragem ... 36

4 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 37

CONCLUSÃO ... 41

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1 INTRODUÇÃO

Através dos estágios supervisionados III e IV, realizados pela acadêmica nos semestres 2016/1 e 2016/2, no escritório modelo da Universidade do Sul de Santa Catarina (Campus Araranguá), bem como do realizado em escritório de advocacia, foi proporcionada a visão da realidade das soluções de conflitos e a situação do sistema judiciário Brasileiro.

Foi observada, igualmente, a demora processual, durante a análise de processos que já duravam anos sem solução, bem como os efeitos e sentimentos negativos trazidos as partes.

De outro lado, presenciou-se a realização de diversos acordos, inclusive, de casos semelhantes aos que duravam anos aguardando a decisão do Poder Judiciário e ainda foi observada a importância para os indivíduos e os efeitos positivos da solução consensual.

Dessa forma houve a reflexão por parte da acadêmica e a percepção do quanto é vantajosa a forma de solução de conflitos alternativa à jurisdição.

O tema do presente trabalho se justifica na possibilidade de desjudicialização de conflitos como alternativa à jurisdição e à pacificação social através de métodos alternativos que serão estudados, minimizando a problemática do Poder Judiciário.

Com base em tais fatos, o estudo tem o objetivo de abordar três métodos alternativos de solução de controvérsias, sendo eles: conciliação, mediação e arbitragem.

Busca-se, também, analisar a aplicação destes três métodos, destacando-se os motivos da sua ineficácia atual, mas incentivando-destacando-se os operadores do direito a aplica-los para o alcance de soluções pacíficas e para a efetivação do acesso à justiça pela sociedade.

O presente trabalho se desenvolve em 4 capítulos, trazendo no primeiro a introdução ao tema.

No segundo, apresenta o conceito de conflito, bem como seus tipos e formas de solução, sendo estas a autotutela, autocomposição e heterocomposição.

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Ainda no segundo capitulo é conceituada e analisada a jurisdição e estudado o acesso à justiça.

O terceiro capítulo aborda os conceitos de mediação, conciliação e arbitragem, apresentando um breve histórico através do tempo de forma individual de cada método e como estão previstos em lei atualmente no Brasil.

No terceiro capítulo são trazidos os motivos pelos quais os métodos não estão sendo eficientes no Brasil, juntamente com os obstáculos a serem enfrentados para sua eficiência.

Traz também uma crítica ao Novo Código de Processo Civil, em relação a forma de uso da conciliação e mediação, já que não incentiva a cultura de desjudicialização dos conflitos.

Também apresenta como os conflitos podem ser solucionados e métodos e práticas adotados em outros países que estão dando certo e deveriam ser aplicadas no Brasil.

O último capítulo encerra o trabalho destacando a importância dos métodos alternativos de solução de conflitos no âmbito extrajudicial para a melhoria da vida em sociedade, bem como seus reflexos.

Por fim, a metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica e documental feita em livros, legislação e sites referentes ao assunto.

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2 O CONFLITO E SUAS FORMAS DE SOLUÇÃO.

2.1 O CONFLITO

Como o trabalho versa sobre soluções de conflitos, torna-se assim indispensável a compreensão deste instituto e suas formas, para que possamos aprofundar o estudo do tema.

Egger apresenta o conflito da seguinte maneira:

Conflito, do latim conflictus, é aplicado na linguagem jurídica para indicar embate, oposição, encontro, pendência, pleito. Destarte, dá o sentido de entrechoque de idéias, de interesses ou de sentimentos, em virtude do que se forma o embate ou a divergência entre fatos, coisas ou pessoas. (2008, pg. 221)

Já Chiavenato entende que “conflito significa a existência de ideias, sentimentos, atitudes ou interesses antagônicos e colidentes que podem se chocar.” (2003, p. 305)

Berg (2012), de forma semelhante, considera o conflito um estado antagônico de ideias, pessoas ou interesses e não passa, basicamente, da existência de opiniões e de situações divergentes ou incompatíveis.

Segundo a maioria dos autores, o conflito ocorre então, quando há choque de ideias, nas mais diversas áreas que possamos imaginar eles existem.

Apesar de muitas pessoas tratarem o conflito de forma negativa, ele deveria ser encarado como algo natural e necessário para fins de prequestionamento, para que as mudanças e as inovações ocorram ao longo do tempo (BURBRIDGE e BURBRIDGE, 2012).

Chiavenato afirma que:

Conflito e cooperação são elementos integrantes da vida social de uma organização. Ambos são abordados pelas recentes teorias administrativas. As teorias anteriores ignoraram o problema conflito-cooperação. Hoje, considera-se cooperação e conflito como dois aspectos da atividade social, ou melhor ainda, dois lados de uma mesma moeda, sendo que ambos estão inseparavelmente ligados entre si. Tanto que a resolução do conflito é mais vista como uma fase do esquema “conflito-cooperação” do que um “fim do conflito”. O propósito da administração deve ser o de obter cooperação e sanar conflitos, ou seja, criar condições em que o conflito parte integrante da vida da organização possa ser controlado e dirigido para canais úteis e produtivos. (2003, p.305).

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Como salientado anteriormente, até mesmo sozinhos passamos por conflitos, que são chamados de conflitos internos, conforme também explica Chiavenato:

Quando ocorre intimamente dentro de uma pessoa em relação a sentimentos, opiniões, desejos e motivações divergentes e antagônicas. Quando a pessoa quer trabalhar em uma empresa porque está lhe dá prestígio e dinheiro, mas ao mesmo tempo não gosta do patrão. É o chamado conflito psicológico ou intra-individual, de natureza íntima da pessoa. O conflito interno provoca um colapso nos mecanismos decisórios normais, provocando dificuldade na escolha dentre várias alternativas de ação. (2008, p. 179)

O mesmo autor esclarece, ainda, sobre os conflitos externos, que são os que ocorrem entre pessoas, também chamados de interpessoais, pois acontecem entre uma pessoa e outra ou entre grupos de pessoas.

Também é chamado de conflito social, ocorrendo entre grupos sociais homogêneos ou entre pessoas de grupos sociais diferentes, com interesses ou objetivos antagônicos.

Dessa forma, os conflitos subdividem-se em pessoais, interpessoais e organizacionais, como explica Berg (2012).

O autor também afirma que o pessoal é como a pessoa lida com si mesma, sendo inquietações, dissonâncias pessoais do indivíduo, e que refletem num abismo entre o que se diz e faz, ou contraste entre o que se pensa e como se age. Esse tipo de conflito pode levar a determinados estados de estresse e atrito. (BERG, 2012)

Ainda segundo o mesmo autor, o conflito interpessoal é aquele que ocorre entre indivíduos, quando duas ou mais pessoas encaram uma situação de forma diferente. (BERG, 2012)

Apesar de grande parte dos conflitos serem causados por processos organizacionais, a maioria dos atritos e desavenças são de origem interpessoal, o que os torna mais difíceis de se lidar. (BERG, 2012)

Podem existir, ainda, dentro das organizações, outra espécie de conflito interpessoal, qual seja, o intragrupal, que é a divergência em uma mesma área, setor. (BERG, 2012)

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Existe também o intergrupal, que é a dissensão entre áreas, setores diferentes. (BERG, 2012)

Ainda de acordo com Berg (2012), o conflito organizacional não é fundamentado em sistema de princípios e valores pessoais, e sim no resultado das dinâmicas organizacionais em constante mudança, muitas delas externas a empresa.

Chiavenato (2004) diferencia os conflitos de acordo com outra característica, a gravidade. Subdivide-os em conflito percebido, experienciado, velado e manifestado.

O percebido, ou latente, é aquele que as partes percebem e compreendem a existência do conflito, pois sentem que seus objetivos são diferentes dos objetivos dos outros. (CHIAVENATO, 2004)

Já o experienciado, ou velado, é quando provoca sentimentos de hostilidade, raiva, medo, descrédito entre as partes, pois não é manifestado externamente de forma clara. (CHIAVENATO, 2004)

Conflito manifestado, ou aberto, na linha de Chiavenato (2004), é o que é expresso através de comportamento de interferência passiva ou ativa, por no mínimo uma das partes.

Nós, seres humanos, somos conflitivos por natureza, pois, se possuímos conflitos até subjetivamente, consequentemente, as relações interpessoais também são marcadas por eles.

Por esse motivo, é tão essencial que saibamos lidar com os diversos conflitos vivenciados ao longo da nossa vida.

Como explica Berg (2012), o conflito atualmente é inevitável e sempre evidente. Entretanto, compreende-lo, e saber lidar com ele, torna-se fundamental para o nosso sucesso pessoal e profissional.

Apesar disso, a sociedade ainda não sabe como lidar com tais situações, pelo que é necessário o desenvolvimento de ideias e crescimento das pessoas em relação ao tema.

As pessoas, muitas vezes, por terem uma ideia negativa de conflito, ao saberem da sua existência, costumam buscar imediatamente o Poder Judiciário, a fim de que outras pessoas resolvam aquele conflito, com a ilusão de que não terão

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preocupação e incômodos e que essa forma é a adequada para a resolução da avença.

Porém, na maioria dos casos a jurisdição traz muitos problemas para as partes, como, por exemplo, a demora processual e o risco do julgamento desfavorável.

Contudo, poderia ser tudo diferente se houvesse mais diálogo entre as pessoas, entre as partes conflitantes, encarando o conflito de forma natural, compreendendo sua necessidade e trabalhando juntas na possibilidade de chegar a um acordo satisfatório para todos.

Dessa maneira, sem dúvida, as partes teriam o benefício dos diversos reflexos positivos que traz a solução consensual de conflito, como a manutenção do relacionamento das partes e ainda a amenização de sentimentos negativos em face de sua decorrência.

2.2 AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIÇÃO E HETEROCOMPOSIÇÃO

Nos tempos primórdios, cenário em que se iniciavam as civilizações, ainda não havia o Poder judiciário, nem nada que garantisse aplicação de normas jurídicas para que os direitos das pessoas fossem resguardados. (MEDINA, 2004)

Por esse motivo, quando alguém tinha direito supostamente desrespeitado, tinha que “fazer justiça com as próprias mãos”. (MEDINA, 2004)

Essa forma de solução de conflitos chama-se autotutela ou autodefesa e é caracterizada pela imposição de vontade por uma das partes, que realiza sua pretensão independente da vontade do outro, ou seja, a força. (DIDIER, 2015)

Segundo Delgado (2002), a autotutela ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, impondo-o à parte contestante e à própria comunidade que o cerca.

Atualmente, a autotutela é proibida no Brasil, sendo, inclusive, considerada crime, previsto no artigo 345 do Código Penal, exceto em casos em que se caracteriza como excludente de ilicitude, conforme dispõe o artigo 23 do Código Penal, in verbis:

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I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa [...] (BRASIL, CP,1940)

Ainda, como exceções, tem-se o direito de greve, no âmbito trabalhista, a legitima defesa, o estado de necessidade, a possibilidade de reaver a coisa esbulhada, de forma imediata, como prevê o artigo 1.210, §1º, do Código Civil. (BRASIL, CC,2002).

Na autotutela não existe uma decisão justa ou benéfica para ambas as partes e sim a prevalência do poder da parte mais forte, imposto sobre a parte mais fraca.

Além da autotutela, existem outras duas formas principais de solução de conflitos: a autocomposição e a heterocomposição. (DELGADO, 2002)

Porém, atualmente, o monopólio da violência foi dado ao Poder Público para que resolva os conflitos para o cidadão, que transfere esse poder com objetivo de ganhar a segurança e tranquilidade que o Estado deveria conferir. (SPENGLER, 2010)

Neste passo, dois dos métodos de solução de conflitos estudados neste trabalho estudados, sendo eles a conciliação e a mediação, são realizados de maneira autocompositiva, os quais podem ser realizados, inclusive, de maneira extrajudicial e judicial.

Na autocomposição, ao contrário da autotutela, o conflito também é solucionado a partir da vontade das partes, porém, não é uma parte que impõe sua vontade à outra, mas ambas que ajustam as suas intenções e chegam a um acordo. Embora o conflito seja solucionado pelas partes, pode um terceiro apenas auxilia-las, como explica Didier:

mediação e conciliação são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição. Ao terceiro não cabe resolver o problema como acontece na arbitragem: o mediador/conciliador exerce um papel de catalisador da solução negocial do conflito. Não são, por isso, espécies de heterocomposição do conflito; tratam-se de exemplos de autocomposição, com a participação de um terceiro. (2015, p. 275)

Com efeito, sendo o resultado de livre e espontânea vontade das partes, será uma forma efetiva de solução com a vantagem de não haver sentimento de

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injustiça em relação ao acordo firmado, conforme ressalta IMMANUEL KANT (2002, p. 252).

Explicam LAMY e RODRIGUES:

A autocomposição é considerada, hoje, uma espécie de equivalente jurisdicional, pois resolve conflitos assim como a jurisdição. Saliente-se, no entanto, que ela só incide em relação a direitos disponíveis. Quando se tratar de direito indisponíveis não pode haver autocomposição, em nenhuma de suas formas, pois as partes não podem simplesmente abrir mão de direitos como a tutela do meio ambiente, a receita pública, a identidade, a saúde e a vida, entre outros.

Já a heterocomposição ocorre quando as partes elegem um terceiro para solucionar o conflito por elas. (SENA, 2017)

Há dois requisitos para a heterocomposição, quais sejam: a presença do terceiro imparcial e a escolha, por ele, da solução da lide ao invés das partes resolverem. (CARMONA, 2004)

Pertencem a essa categoria a arbitragem e a jurisdição, que serão tratadas a seguir.

2.3 JURISDIÇÃO

De acordo com a Constituição Federal, o poder estatal é dividido em três poderes: legislativo, executivo e judiciário. Essa divisão se deu para a melhor organização de cada um destes, bem como para melhor atuação dos servidores de cada um.

O Poder Judiciário tem função jurisdicional, ou seja, função de dizer o direito, através do processo, prestando a tutela jurisdicional quando solicitada por uma das partes, de forma que venha a promover a pacificação social. (CHIOVENDA, 1969)

Jurisdição é então o poder/dever do Estado de, através do Judiciário, solucionar os conflitos, garantindo que nenhum direito do povo seja desrespeitado, consoante explicam Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 29):

O Estado, já suficientemente fortalecido, impõe-se sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autoritativamente a sua solução para os conflitos de interesses. À atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição.

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Para Daniel Amorim (2012), o objetivo jurídico da jurisdição é a aplicação concreta da vontade do direito;

O objetivo social é a resolução dos conflitos de interesses, proporcionando às partes envolvidas a pacificação social; (AMORIM, 2012)

o objetivo educacional é a propagação por meio das decisões, dos direitos e deveres dos jurisdicionados como um todo; (AMORIM, 2012)

E, por fim, o escopo político é o fortalecimento do Estado. (AMORIM, 2012)

Porém, considerando que muito se tem ouvido falar sobre a crise do Poder Judiciário, observou-se, ao longo dos estudos, que estes objetivos não vêm sendo alcançados, pois o Estado não tem sido suficientemente eficiente na prestação da jurisdição.

Em contrapartida, embora a morosidade seja uma das constantes críticas ao Poder Judiciário, a Constituição Federal garante aos jurisdicionados a eficiência desse serviço em seu artigo 37, caput, e no artigo 5º, XXXV, relativo ao acesso à justiça.

2.4 ACESSO À JUSTIÇA

A crise atualmente existente no Poder Judiciário brasileiro traz, como uma de suas consequências, a violação do direito previsto no artigo 5º, XXXV, que dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Não se pode, contudo, confundir o direito de acesso à justiça com o direito de petição.

O direito de petição é previsto no mesmo artigo que o acesso à justiça, porém no inciso XXXIV, alínea a, do art. 5º, da Constituição, assegurando a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes

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Públicos em defesa de direitos ou ilegalidades ou ainda em razão do abuso de poder.

Outro princípio que se relaciona com o princípio do acesso à justiça é o princípio da assistência jurídica integral e gratuita para os que comprovem a insuficiência de recursos, com previsão no mesmo artigo 5º, porém no inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Vale ressaltar que essa regra constitucional não traduz que os processos devem ser sempre gratuitos, pois a gratuidade é necessária apenas para aqueles que não possam arcar com as custas sem prejudicar o seu sustento e de sua família, sendo obrigatória a comprovação de tal condição para a concessão do benefício.

Kazuo Watanabe, sobre o acesso à justiça, esclarece que:

A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites dos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.

Também há a previsão do direito ao acesso à justiça na Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos, que garante a toda pessoa o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e em prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza” (Artigo 8º, 1 da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos - São José da Costa Rica).

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3 CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

Nesse cenário, baseado na cultura da judicialização, que, muitas vezes, impede o verdadeiro acesso à justiça, destacam-se três métodos alternativos de solução de conflitos, que necessitam ser mais aplicados pelos operadores do direito, com o fim de efetivar soluções pacificas para tais conflitos, sendo eles: conciliação, mediação e arbitragem.

O objetivo deste capítulo é apresentar o conceito de cada método alternativo de solução de conflitos anteriormente citado, descrevendo brevemente sua forma de aplicação, bem como, a evolução de tais métodos e suas previsões legais atuais.

3.1 CONCILIAÇÃO

3.1.1 Conceito de conciliação

A origem da palavra conciliação vem do latim, deriva de “conciliatione”, que quer dizer harmonização entre pessoas, coisas ou ainda ideias. (LINHARES, 2017)

Luiz Antunes Caetano define conciliação como:

[...] meio ou modo de acordo do conflito entre partes adversas, desavindas em seus interesses ou direitos, pela atuação de um terceiro. A conciliação também é um dos modos alternativos de solução extrajudicial de conflitos. Em casas específicas, por força de Lei, está sendo aplicada pelos órgãos do Poder Judiciário. (2002, p. 17)

Já, César Fiuza, vê o instituto da conciliação como um processo onde o conciliador busca que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando denominador comum (1995, p.56).

A conciliação é um método que pode ser aplicado tanto no âmbito extraprocessual (antes da existência da ação) como processual (após o ingresso da ação).

Ocorrendo em ambas as formas com a participação de uma terceira pessoa, denominada de conciliador, que, de forma imparcial, age por meio de

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diversas técnicas aproximando e orientando as partes conflituosas, realizando um ajustamento de interesses para que então cheguem a construção do acordo, que é o objetivo do método seja extra ou judicialmente.

É importante salientar que nessa modalidade são as próprias partes que decidem sobre os termos do acordo; (DIDIER, 2015)

O conciliador conduz a conversa, podendo até sugerir possíveis soluções, porém a decisão final é dada pelas partes, tornando-a uma espécie de solução de conflitos autocompositiva, diferenciando-se nesse sentido da arbitragem. (DIDIER, 2015)

Conforme explicam Cappelletti e Garth (1988, p. 84), a conciliação, ao contrário do processo judicial, que declara uma parte vencedora e a outra vencida, faz com que não exista a insatisfação, indignação, de uma das partes, e assim oferece a restauração do relacionamento por meio da análise, mesmo das causas mais profundas do litigio.

Sob a mesma ótica afirma Ada Pellegrini Grinover:

Revela assim, o fundamento social das vias conciliativas, consistente na sua função de pacificação social. Esta, via de regra, não é alcançada pela sentença que se limita a dotar autoritariamente a regra para o caso concreto, e que, na grande maioria dos casos, não é aceita de bom grado pelo vencido, o qual contra ela costuma insurgir-se com todos os meios na execução; e que, de qualquer modo, se limita a solucionar a parcela de lide levada a juízo, sem possibilidade de pacificar a lide sociológica, em geral mais ampla, da qual aquela se imergiu, como simples ponta do iceberg. Por isso mesmo, foi salientado que a justiça tradicional se volta para o passado, enquanto a justiça informal se dirige para o futuro. A primeira julga a sentença; a segunda compõe, concilia, previne situações de tensões e rupturas, exatamente onde a coexistência é um relevante elemento valorativo. (2008, p. 04).

Ademais, no caso de sucumbência reciproca, ambos podem se tornar insatisfeitos com os resultados do processo judicial, até porque a sentença é imposta e, no caso de métodos como este, o resultado é aceito e atingindo por ambas as partes.

Sobre a atuação do conciliador, WARAT afirma que:

o conciliador exerce a função ‘negociador do litígio’, reduzindo a relação conflituosa a uma mercadoria. O termo de conciliação é um termo de cedência de um litigante a outro, encerrando-o. Mas, o conflito no relacionamento, na melhor das hipóteses, permanece inalterado, já que a tendência é a de agravar-se devido a uma conciliação que não expressou o encontro das partes com elas mesmas. (2001, p.80)

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3.1.2 História da conciliação

No Brasil, a conciliação está presente desde a época imperial, mais precisamente nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603) que trazia em seu livro III, título XX, § 1º, o seguinte preceito:

“E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes que façam despesas, e sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso. [...].” (ALVES, 2008: p. 3). Depois, a conciliação continuou presente no art. 161 da 1 º Constituição Imperial, ao proclamar que “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação não se começará processo algum”. (BRASIL, 1824).

Na segunda metade do século XIX, porém, não houve menção à conciliação pelo Código de Processo Civil de 1939.

Porém, em 1973, o Código de Processo Civil trouxe novamente à cena a Conciliação, com os seguintes dispositivos:

a) Artigo 125, inciso IV, deixa claro que compete ao Juiz “Tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”, primando assim, pela rápida solução do litígio, conforme preceitua o inciso II do mesmo artigo em discussão, dando ao Juiz a oportunidade de buscar a resolução da lide logo no começo ou em qualquer fase do processo;

b) Artigo 277 (capitulo III – Do Procedimento Sumário) aduz que, “O Juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de 30 (trinta) dias [...]. § 1. A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador”;

c) Artigo 331 (capitulo V – Do Julgamento Conforme o Estado do Processo – Seção III – Da Audiência Preliminar) prevê que “Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias [...]. § 1 obtida à conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença”;

d) Artigo 448 (capitulo VII – Da Audiência – Seção II – Da Conciliação) também dispõe que “antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo”. Isso para as causas que versarem sobre direitos patrimoniais privados e para as causas de família em que admitam transação. (BRASIL, 1973)

Ademais, já no preâmbulo da Constituição Federal vigente, temos o incentivo pela prática das soluções pacificas de controvérsias, o que, certamente, traduz a importância do tema, uma vez que ele prevê uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

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A Constituição Federal também apresenta em seu Art. 4º a seguinte redação:

A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

[...]

VII - solução pacífica dos conflitos; [...]

No artigo 37, a Constituição prevê que os serviços da administração pública, tanto direta quanto indireta, de qualquer dos Poderes, deverá obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, princípios os quais são desrespeitados pela morosidade processual no Poder Judiciário.

Ainda na Constituição, em seu artigo 5º, XXXV, dispõe sobre o acesso à justiça, ou seja, ordem jurídica justa e soluções efetivas, pontos e princípios que ficam mais próximos de serem alcançados com os métodos pacíficos de solução de conflitos.

3.1.3 Conselho Nacional de Justiça

A partir destes princípios constitucionais, em 2004, através da Emenda Constitucional nº 45, foi criado um órgão do Poder Judiciário, denominado Conselho Nacional de Justiça, nos termos do artigo 103-B da Constituição Federal, que prevê entre outras a competência para aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, controlar a atuação administrativa e financeira, zelar pela observância do já citado artigo 37, desenvolver políticas judiciárias para o alcance da efetividade, orientando-se pelos valores de justiça e paz social.

O Conselho Nacional de justiça apresenta o seguinte texto em sua resolução de número 125:

CONSIDERANDO que cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação;

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CONSIDERANDO a necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios;

CONSIDERANDO que a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças;

CONSIDERANDO ser imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais; CONSIDERANDO a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça;

CONSIDERANDO que a organização dos serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve servir de princípio e base para a criação de Juízos de resolução alternativa de conflitos, verdadeiros órgãos judiciais especializados na matéria; (CNJ,2010)

Com essa e outras considerações, o Conselho Nacional de Justiça instituiu no Brasil a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário.

Por meio da resolução 125/2010, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação.

O Conselho Nacional de Justiça na resolução 125/2010, em seu artigo 2º, prevê a centralização das estruturas judiciárias, a formação e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores e o acompanhamento estatístico especifico através do órgão.

Outra competência do CNJ é prevista no artigo 6º, IV, da referida resolução, que é a de regulamentar através de código de ética a atuação dos conciliadores, mediadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias.

Como explica Muniz (2009), o mediador deve ser um ser ético, pois é responsável por estabelecer um elo de confiança entre os envolvidos no litigio.

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No Código de Ética, anexo à resolução 125/2010, em seu artigo 1, institui-se como princípios fundamentais para conciliadores e mediadores judiciais a confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis em vigência.

O princípio da confidencialidade diz que os profissionais que praticarem a função de conciliador ou mediador judicial não podem expor quaisquer informações por eles obtidas durante a sessão, nem mesmo o que ocorreu durante esta. (DIDIER, 2015)

Há porém, uma exceção, no caso de autorização expressa das partes, ou violação à ordem pública ou lei, estando impedidos de serem testemunhas e de atuarem como advogado das pessoas envolvidas na lide no prazo de dois anos. (DIDIER, 2015)

O princípio da competência faz obrigatória a qualificação do profissional para habilitar-se à atuação judicial, sendo também obrigatória a reciclagem periódica. (DIDIER, 2015)

O princípio da imparcialidade é um dos mais importantes e prevê que o conciliador ou mediador judicial precisa, da mesma forma que o juiz, praticar os atos de maneira imparcial, sem que qualquer conceito pessoal possa interferir na forma da execução de seu trabalho. (DIDIER, 2015)

O conciliador/mediador deve agir sem nenhum tipo de preconceito ou preferência por qualquer dos envolvidos no conflito, estando impedido de aceitar qualquer tipo de favor ou presentes das partes e passível, consequentemente, de suspeição. (DIDIER, 2015)

O princípio da neutralidade assemelha-se ao da imparcialidade, porém diz respeito a não considerar fatos sociais nem demonstrar valores diferentes as partes e respeitar suas opiniões. (DIDIER, 2015)

O princípio da independência dispõe que a atuação dos conciliadores ou mediadores deverá ocorrer sem pressões internas ou externas, nem pelo juiz, advogado ou qualquer pessoa, atuando assim de forma livre, podendo, se for o caso, determinar a suspensão ou interrupção da sessão que venha a ocorrer sem condições de pleno desenvolvimento, não podendo redigir acordo que considere ilegal ou inexequível. (DIDIER, 2015)

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O princípio do respeito à ordem pública e às leis vigentes tem objetivo de garantir que o acordo não viole direito dos envolvidos, a ordem pública e as leis. (DIDIER, 2015)

Além destes princípios norteadores, os conciliadores e mediadores ainda devem seguir algumas regras, também instituídas pelo Código de Ética, sendo elas: informação, autonomia da vontade, ausência de obrigação de resultado, desvinculação da profissão de origem e teste de realidade. (CNJ, 2010)

A regra da informação diz respeito ao esclarecimento do método de trabalho a ser empregado, informando sobre os princípios, regras, etapas e como funciona todo o processo. (CNJ,2010)

A autonomia da vontade é de extrema importância, pois garante o respeito às opiniões das partes, sendo que ninguém poderá ser obrigado ou forçado a fechar acordo que não seja de seu interesse ou lesivo aos direitos dos indivíduos.

A ausência de obrigação de resultado tem ligação direta com a regra anterior, estabelecendo que o acordo não pode ser forçado e as decisões não podem ser tomadas por terceiro, as decisões são obrigatoriamente tomadas pelas partes, podendo o conciliador criar opções, ficando a critério das partes acolhe-las ou não. (CNJ, 2010)

A desvinculação da profissão de origem significa que o profissional irá atuar de forma desvinculada de sua profissão de origem, ou seja, um conciliador que exerce ou exerceu outra profissão não poderá prestar informações dessa sua outra função de forma técnica no momento da conciliação.

No caso de necessárias informações técnicas para compreensão e realização do acordo, poderá ser convocado para a sessão o profissional necessário a prestar tais informações, porém é necessário o consentimento de todos.

A regra do teste de realidade assegura que o conciliador ou mediador deve certificar-se que os acordantes entenderam exatamente as condições do acordo, de forma que venha assim garantir o cumprimento através do comprometimento dos mesmos. (CNJ, 2010)

O conciliador ou mediador deverá atuar com base nesses princípios e regras, no início de suas atividades assinará um termo de compromisso e será informado que o desrespeito destas poderá vir a desencadear a exclusão do

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cadastro dos tribunais e a impossibilidade de exercer a função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário Nacional, podendo exercer a função apenas os devidamente cadastrados como aptos para o cargo.

Há também recente campanha do Conselho Nacional de Justiça nesse sentido, criada com o título Conciliar é Legal, com o objetivo de, trazendo a cultura da conciliação, para que haja uma mudança dos agentes Judiciários, dos operadores do direito em geral e ainda da sociedade como um todo na resolução de conflitos.

Pretende-se, ainda, uma transformação no comportamento e na cultura da população, fazendo que tenham o entendimento de que, via de regra, é mais vantajosa a forma de pôr fim ao conflito, para todos os envolvidos, através da conciliação.

3.1.4 Novo Código de Processo Civil

Atualmente, o método conciliatório vem tendo destaque no âmbito jurídico, principalmente com o Novo Código de Processo Civil, que trouxe diversas alterações em sua aplicação.

Inicia-se o assunto no Novo Código de Processo Civil em seu artigo 3º, caput, que reestabelece o presente no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, reservando, desta forma, ao Estado-Juiz o monopólio da jurisdição.

No mesmo artigo 3, os parágrafos incentivam o uso dos métodos de solução consensual de conflitos:

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

A seção V, do Capítulo III, do Título IV, do referido Código, trata exclusivamente dos conciliadores e mediadores judiciais, capitulo este que vai do artigo 165 ao 175, os quais serão estudados individualmente a seguir.

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Cassio Scarpinella Bueno aduz:

O art. 165, no caput e § 1º, seguindo os passos do Anteprojeto, prevê a criação de setores ou centros judiciários vocacionados à solução consensual de conflitos, orientando e estimulando a autocomposição, estabelecendo as diretrizes básicas e os princípios que devem guiar a atuação de conciliadores e mediadores no atingimento de seu mister. A observância das normas pertinentes do CNJ a respeito do tema, merecendo destaque a resolução n.125/2010, é de rigor.

Os § 2º e 3º traçam o perfil básico do conciliador e o mediador, respectivamente, apresentando, outrossim, as principais diferenças na atuação de um e outro nas técnicas disponíveis para obtenção da autocomposição. (2015, p.151)

Os princípios que regem a conciliação e a mediação, todos explicados no artigo 166 do Código de Processo Civil, são a independência, a imparcialidade, a autonomia da vontade, a confidencialidade, a oralidade, a informalidade e a decisão informada. (BRASIL, 2015)

Já o artigo 167 diz respeito ao cadastro obrigatório dos conciliadores, mediadores e das câmaras privadas de conciliação e mediação junto aos tribunais, para que se possa exercer a função.

Contém também os requisitos necessários de capacitação mínima, a qual exige comprovação por certificado para que possa ser efetuada sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou do tribunal regional federal, contendo ainda a área de atuação profissional, número de processos que participou, se foi realizado acordo ou não, a matéria dos litígios entre outros dados relevantes.

Tais dados serão classificados pelo sistema do tribunal e serão publicados para o conhecimento dos cidadãos e para avaliação e criação de estatísticas necessárias.

Os conciliadores e mediadores que são também advogados, não poderão exercer a advocacia no juízo em que exercem função de mediador/conciliador.

A contratação de conciliadores e mediadores, segundo o § 6o, poderá ser realizada através de concurso público de provas e títulos.

A respeito da escolha do profissional pelas partes conflitantes, o Novo Código prevê em seu artigo 168:

As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.

§ 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.

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§ 2º Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.

§ 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.

A remuneração do profissional conciliador ou mediador será fixada pelo tribunal, que respeitará os parâmetros do Conselho Nacional de Justiça, salvo os profissionais contratados por meio de concurso público de provas e títulos e os que realizarem a função como trabalho voluntário. (BRASIL, 2015)

As audiências não remuneradas serão assim determinadas pelos tribunais, de acordo com os processos com benefício de justiça gratuita. (BRASIL, 2015)

O artigo 170 dispõe do caso de impedimento do conciliador ou mediador, que, se ocorrer, deverá ser comunicado imediatamente, preferencialmente de forma eletrônica, devolvendo o caso ao juiz ou coordenador respectivo, para que seja efetuada nova distribuição.

E no caso de o impedimento ser verificado após o início do procedimento, é obrigatória a interrupção e nova distribuição.

O artigo 171 orienta que, no caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador deverá informar, preferencialmente de maneira eletrônica, certificando-se da inexistência de distribuições em tal período.

Já o artigo 172 estabelece o prazo de 1 ano como “quarentena”, ou seja, os conciliadores ou mediadores ficam impedidos nesse prazo de assessorar, representar ou patrocinar as partes envolvidas em audiência em que atuaram.

O artigo 173 diz respeito às ocasiões em que ocorrerão a exclusão do conciliador ou mediador do cadastro, sempre mediante processo administrativo prévio:

Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:

I - agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1o e 2o;

II - Atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.

§ 1o Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo

administrativo.

§ 2o O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e

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conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.

Segundo Bueno (2015), o artigo 174 trouxe uma novidade que foi sugerida pela Câmara e mantida na versão final do novo Código de Processo Civil, querendo trazer para a Administração Pública a mediação, conciliação no âmbito administrativo, juntamente com os diversos benefícios que tais métodos trazem. Segundo o autor, trata-se de norma pragmática que deverá ser implementada por leis próprias de cada ente federado.

Essa novidade do artigo 174 é a criação de câmaras de mediação e conciliação com objetivo de solucionar conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública.

O artigo 175 trata da possibilidade de solução de conflitos, além do que prevê o novo Código de Processo Civil, sendo empregados por outros meios extrajudiciais, já que estas são as soluções mais adequadas de solução de conflitos, no parágrafo único do mesmo artigo o Código prevê que se aplicarão nas câmaras privadas de conciliação as normas dispostas no Novo Código de Processo Civil para conciliação e mediação judicial.

A alteração considerada como a mais importante do Novo Código está presente no capítulo 5, artigo 334, e prevê a audiência de conciliação ou mediação, que se tornou, em regra, obrigatória, e deverá ser designada com antecedência mínima de 30 dias, devendo o réu ser citado com no mínimo 20 dias de antecedência.

A audiência não será realizada somente em caso de ambas as partes manifestarem o seu desinteresse, ou seja, se houver interesse por uma das partes a audiência ocorrerá. Ou ainda no caso de não ser admitida autocomposição.

É considerada, de tanta importância tal audiência, que, no § 8º do artigo 334 há a previsão de sanção no caso de não comparecimento injustificado do autor ou do réu. Será considerado ato atentatório à dignidade da justiça e a sanção será de multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

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No caso de realizada a autocomposição, esta será reduzida a termo e homologada por sentença. (§ 11, art. 334)

Segundo Humberto (2016), essa situação deverá mudar a forma de elaboração das petições iniciais pelos autores, não por força do novo requisito da exordial, mas porque a inicial deverá ser vista como um começo de um potencial acordo, sendo que os argumentos podem mudar a possibilidade de autocomposição. Podemos visualizar que, o Novo Código de Processo Civil aposta nas soluções autocompositiva para a resolução dos conflitos, também podemos observar que a judicialização continua presente, já que o instituto prevê, na maioria dos artigos a aplicação de forma judicial dos métodos.

3.2 MEDIAÇÃO

3.2.1 Conceito de mediação

A palavra mediação é derivada também do latim, mais precisamente de “mediator”, que quer dizer intervir, colocar-se entre duas partes; também remete a palavra meio, com significado de colocar-se no meio. (TORRADA PEREIRA,2017)

Assim como a conciliação, a mediação também pode ocorrer de forma extra ou judicial, sendo realizada por uma terceira pessoa, no caso da mediação extrajudicial o mediador é escolhido pelas próprias partes e deverá, através de variadas técnicas de solução pacifica, transformar o dialogo difícil entre as partes em algo mais fácil, tornando possível a solução do impasse.

Já na forma judicial o mediador será indicado pelo tribunal, designado pelo juiz da causa, sem que seja obrigatória a anuência das partes, sendo geralmente advogados com mais de três anos de exercício de atividades jurídicas, considerados capacitados. (CONCILIAR, 2017)

O que diferencia estes dois métodos estudados é a forma como a terceira pessoa atua.

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Como salientado anteriormente, na conciliação é sugerida possível solução para a lide; ne mediação, contudo, não há essa possibilidade de sugestão pelo mediador.

Vezzulla afirma que:

Mediação é a técnica privada de solução de conflitos que vem demonstrando, no mundo, sua grande eficiência nos conflitos interpessoais, pois com ela, são as próprias partes que acham as soluções. O mediador somente as ajuda a procurá-las, introduzindo, com suas técnicas, os critérios e os raciocínios que lhes permitirão um entendimento melhor. (1998, p.15)

Sob a mesma ótica, Morais e Spengler dizem que a mediação:

É definida como a forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Trata-se de um processo no qual uma terceira pessoa - o mediador - auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final trata o problema com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito. (2008, p. 133).

No Brasil, temos o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, esse conselho define mediação como um “processo não-adversária e voluntário de resolução de controvérsias por intermédio do qual duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, buscam obter uma solução consensual que possibilite preservar o relacionamento entre elas”. (CONIMA,2001)

3.2.2 História da mediação

A Constituição Imperial de 1824, em seus artigos 160 e 161, já apresentava soluções extrajudiciais de soluções de conflito semelhantes a conciliação e mediação. (BRASIL, 1824)

Porém a própria mediação, assim denominada, só veio a surgir a partir do século XX, com objetivo de “uma forma alternativa para dar vazão à ineficiência do sistema judicial imperante” (FOLBERG, 1992 apud MENDONÇA, 2008, p.105).

Sobre o surgimento histórico da mediação, também afirmam Dias e Rogério:

na década de 1960 sobretudo nos Estados Unidos, surgiu o movimento de retomada dos métodos de resolução extrajudiciais de conflito, entre eles a mediação. Diante da

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crise do Estado Social, suas limitações a autonomia do sujeito, ao acesso a justiça e a demanda popular em participar na construção do Direito, esses métodos ganhavam força e credibilidade. Em 1990, François Six difundiu o método da mediação por toda Europa como promessa para tratamento dos conflitos. Com efeito, Six concluiu em seus estudos que, mesmo com o crescente número de recursos e aparelhos de comunicação, o indivíduo buscava estar cada vez mais distante do “outro” (SIX, 2009, p. 12) e recluso em si mesmo, por isso, a necessidade de um intermediário formador do diálogo. As apostas se confirmaram e a mediação passou a fazer parte de várias cenas sociais, não somente pelos motivos acima apontados, mas pela mudança de paradigma que construiu o Estado de Direito (NICÁCIO; OLIVEIRA, 2010). O Direito, então, apenas seria legítimo quando formado por processo de entendimento entre sujeitos, distante de qualquer influência religiosa ou metafísica, baseado na autodeterminação dos indivíduos. Inserida no seio das exasperações sociais, a mediação serviria de instrumento autonomizador do sujeito. O papel conferido ao método seria o de promover a emancipação social por meio do empoderamento do indivíduo (DIAS; ROGÉRIO, 2012, pp. 16-17).

É de extrema importância destacar os vários projetos de lei em que contribuíram para a atual previsão do instituto mediação, como o decreto nº 1.572/95, que objetiva regular a mediação na negociação coletiva trabalhista, a lei nº 10.101/2000 que autoriza as partes a fazerem o uso da mediação negociação visando à participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse (Artigo 4º, I)

O projeto de Lei da Câmara nº 94/2002, que pretendia institucionalizar e disciplinar a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos.

E ainda o projeto de Lei do Senado nº 517/2011, que busca disciplinar o instituto da mediação judicial e extrajudicial como meio alternativo de solução de controvérsias e dispõe sobre composição de conflitos no âmbito da Administração Pública. (BRASIL,2011)

. ARBITRAGEM

3.2.3 Conceito de arbitragem

A palavra arbitragem tem origem, como nos anteriores métodos, do latim, da palavra “arbiter”, e quer dizer juiz, louvado ou ainda jurado. (SILVA, 2002, p. 91).

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De forma distinta dos métodos anteriores, nesta forma é proferida uma sentença, denominada sentença arbitral, que pode ser até condenatória e torna-se um título executivo judicial, fazendo também coisa julgada entre as partes.

Outra diferença deste método é a capacidade que as partes têm de escolher o arbitro, já que, normalmente este terceiro trata-se de uma pessoa com conhecimento técnico na área em questão.

Carlos Alberto Carmona explica:

A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsia) a distância da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução, de sorte que não existirá decisão a ser impostas às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão (que não vincula as partes). (2009, p. 31-32).

Carreira Alvim (2007) considera a arbitragem como a instituição a qual as pessoas capazes de contratar confiam o julgamento de seus litígios relativos a direitos transigíveis, a árbitros, por elas indicados ou não.

Sobre as vantagens da arbitragem apresenta Rozane da Rosa Cachapuz: é importante ressaltar que a Arbitragem é o meio de resolução de conflitos mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso, e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontando com os atropelos verificados na jurisdição pública, que se forma por um exército de juízes com acúmulo de serviço, sem poder operacionalizar o direito dentro de um prazo razoável. Pode-se verificar na Arbitragem a rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada perseguida, devido a irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo órgão do Poder Judiciário. (2000, pg.22)

3.2.4 História da arbitragem

Segundo (LAMY, 2010) A arbitragem surgiu na história como um procedimento opcional, e “posteriormente, transformou-se em forma compulsória de solução de litígios por intermédio do Estado, dando, com isso, origem ao processo”

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Medina explica que já existiam registros de uso da arbitragem em 10.000 a.c, na atual região do Irã e Iraque e também no Egito os chamados juízes singulares tratavam de crimes de menor potencial ofensivo e tribunais compostos por trinta sacerdotes resolviam questões mais complexas. Na região da Grécia Antiga, também existiam diversos tribunais, dentre eles o famoso Aerópago, situado na colina de Ares, o qual tinha seus membros eleitos na assembleia de todos os cidadãos. (MEDINA, 2004)

Já Coutinho, afirma a existência da arbitragem em 3000 a.c, onde era utilizada para as soluções de conflitos de direito interno e para soluções de conflitos entre cidades-estados, como na Babilônia:

nas cidades-estados ou polis, existia a figura do árbitro, que decidia o litígio de modo breve, com o sim, ou não, adotando, na íntegra a colocação de um dos contendores; ele tinha a possibilidade ou faculdade de julgar conforme a equidade. (1999, pg. 7)

O autor também afirma que, na Idade Média a arbitragem tomou espaço para resolver os conflitos que ocorriam na época entre Estado e Igreja e entre os barões e outras pessoas da classe nobre. (MEDINA, 2004)

José Maria Rossine Garcez, sobre a história da arbitragem, em aspecto mundial, relata que:

A prática da arbitragem se expandiu invulgarmente nos Estados Unidos graças ao trabalho que desenvolve naquele país a American Arbitration Association - AAA, que conta com um grupo de mais de 57.000 árbitros e 35 sedes físicas que oferecem a logística adequada para o desenvolvimento dos procedimentos arbitrais em todos os estados norte-americanos. A AAA é uma instituição privada, sem fins lucrativos, que oferece serviços ao público na administração de arbitragens, em que têm sido predominantes os casos laborais e de responsabilidade civil, além das disputas em questões internacionais de natureza comercial. As regras de arbitragem internacional da AAA foram revisadas e se encontram em vigor desde 1º de março de 1992, dispondo, em 37 artigos, sobre os procedimentos a serem adotados nessas arbitragens. No preâmbulo, o Regulamento recomenda que as partes que queiram submeter suas controvérsias às regras administradas pela AAA introduzam em seus contratos uma cláusula cuja redação indique, simplesmente, que se aplicam à solução controvérsias deles originadas as International Arbitration Rules of the America Arbitration Association. As partes, segundo sugere a AAA, podem ainda acrescentar: a) o número de árbitros que atuarão (um a três); b) o local onde a arbitragem se realizará (cidade e/ou país); c) a língua em que a arbitragem será expressada. Sob as regras da AAA as partes acham-se livres para adotar qualquer acordo mutuamente aceitável para a indicação futura dos árbitros ou podem, desde logo, nomear tais árbitros. Podem as partes indicar também que a

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controvérsia será resolvida por um árbitro único ou por um tribunal de três ou mais árbitros, sempre em número ímpar. Elas também podem preferir que a AAA designe os árbitros, ou que cada parte escolha um árbitro e que estes, entre si, nomeiem um terceiro, verificando a AAA se o tribunal arbitral assim formado está conforme as regras aplicáveis. Podem também as partes ajustar que a AAA submeta a elas uma lista de árbitros, da qual elas retirarão os nomes que lhes pareçam inaceitáveis, ou, ainda, podem delegar à AAA a escolha dos árbitros, sem exigir lhes que seja submetida qualquer lista. De acordo com o art. 2º das Regras da AAA, os procedimentos da arbitragem começam na data em que o requerimento da parte que deseja iniciá-lo é recebido pelo administrador da AAA, o qual enviará comunicado às partes a respeito, dando-lhes ciência deste início. A defesa deverá então ser apresentada nos 45 dias seguintes. Conforme o art. 15, o tribunal arbitral tem o poder de decidir sobre a existência ou validade da Convenção de Arbitragem, ou de determinar sobre a validade do contrato no qual a cláusula arbitral tenha sido inserida, dispondo ainda tal artigo que as objeções à arbitrabilidade de uma reclamação devem ser apresentadas num prazo não superior a 45 dias do início do procedimento arbitral. No art. 28 encontra-se prevista a regra de que o tribunal (2) exporá as razões em que se baseia a decisão, exceto se as partes houverem convencionado que tais razões não devam ser reveladas e (3) somente tornará pública a decisão arbitral se as partes convencionarem neste sentido ou caso tal providência resultar da lei. Conforme o art. 29 (1) o tribunal arbitral aplicará a lei substantiva que as partes tenham designado para a solução da controvérsia e na hipótese de não ter sido indicada qualquer lei ou caso o tenha sido feita imperfeitamente, o tribunal poderá aplicar a lei que julgar conveniente. De acordo com o mesmo artigo, no numeral 2, nas arbitragens envolvendo contratos o tribunal decidirá de acordo com os termos do contrato, levando em consideração a feição dos negócios ao mesmo aplicáveis. O tribunal não decidirá como compositor amigável (amiable compositeur) ou ex aequo et bono (3) exceto se as partes assim o autorizem. Na conformidade do art. 31, dentro de 30 dias da ciência da decisão, a parte poderá requerer ao tribunal que a interprete ou que corrija algum defeito decorrente da atividade da secretaria, erro tipográfico ou de computação, ou que apresente uma decisão aditiva à mesma sobre pontos requeridos mas não abrangidos pela decisão.

De acordo com MEDINA, citando TEIXEIRA:

a arbitragem, historicamente, evidenciava-se nas duas formas do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones (ações da lei) e o processo per formulas (formular). Em ambas as espécies, que vão desde as origens históricas de Roma, sob a Realeza (754 a.C.) ao surgimento da cognitio extraordinaria, sob Diocleciano (século III d.C.), o procedimento era dividido em duas etapas: in jure, transcorrida frente ao magistrado, ou pretor (que dava solenidade ao julgamento, convocando os litigantes, fazendo com que se observasse o rito, deferindo os compromissos e pronunciando as palavras sacramentais) e in iudicio ou apud iudicem, desenrolada na frente do árbitro (arbiter), ou juiz (iudex), que era simples particular, incumbido da missão de receber as provas das partes e prolatar sentenças. (2004, p.27)

Deste breve histórico de arbitragem, podemos concluir que o instituto é antiguíssimo, veremos a seguir preceitos atuais da arbitragem.

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3.2.5 Preceitos legislativos da arbitragem

A arbitragem está prevista na Lei Federal n.º 9.307/96, Ricardo Ramalho de Almeida, em seu livro, destaca a importância da referida lei:

com o advento da Lei nº. 9307, de 23 de setembro de 1996, o Brasil ingressou no rol dos países que adotam, efetivamente, a arbitragem como meio de solucionar controvérsias em substituição à atuação exclusiva do Poder Judiciário estatal. (2003, pg. 417)

e prevê que todos que forem capazes de contratar, ou seja, possuam capacidade civil, podem valer-se da arbitragem e o litigio devera versar sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Em razão das diferenças da arbitragem entre os outros métodos de solução de conflitos, há divergência na doutrina quanto a natureza deste método, sendo que, alguns estudiosos consideram de natureza contratualista, Morais explica os dois posicionamentos e explica que os que consideram de natureza contratualista “baseiam-se na particularidade das partes e “partem do princípio que a jurisdição compreende a dupla função de julgar e impor condutas (cognição e execução)” (2009, pg. 195), sendo que faltam aos árbitros a execução.

Já a outra corrente, defende a arbitragem com natureza jurisdicional, apesar da particularidade do contrato e afirma, como explica o mesmo autor “dizem que foi o próprio Estado que reconheceu a possibilidade de os particulares exercerem tais funções” e que, afirmam que “os árbitros são juízes não porque as partes os escolheram, mas, fundamentalmente, pois o Estado não consentiu em dar-lhes esse caráter” (MORAIS, 2009, pg. 194)

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