A C Ó R D Ã O (Ac. (5ª Turma)
GMCB/am/
RECURSO DE REVISTA.
1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME 12 X 36. INVALIDADE. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PROVIMENTO.
Esta Corte Superior tem entendimento de que, havendo descaracterização do acordo de compensação, no regime de 12 X 36, previsto em norma coletiva, é devido ao empregado apenas o
adicional sobre as horas
indevidamente compensadas e laboradas após a 8ª diária, sendo consideradas como extraordinárias tão somente aquelas que ultrapassarem a 44ª semanal, em aplicação da Súmula nº 85, III e IV. Precedente.
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
LIMPEZA DE CANIL. NÃO CONHECIMENTO.
A Corte Regional manteve o pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, com base na prova pericial, sob o fundamento de que as atividades do reclamante estavam enquadradas na NR-15 da Portaria do MTE. Ofensa a dispositivos de lei e
divergência jurisprudencial não
evidenciadas.
Recurso de revista de que não se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1652-87.2012.5.15.0002, em que é Recorrente GR GARANTIA REAL SEGURANÇA LTDA. e Recorrido VALDOMIRO
LAURIANO DA SILVA.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 456/461, complementado pelo de fls. 470/472, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, no tocante aos temas “Horas extraordinárias” e “Adicional de insalubridade”.
A reclamada interpõe recurso de revista às fls. 488/502, buscando a reforma da decisão recorrida.
Despacho de admissibilidade (fls. 532/533).
Não foram apresentadas contrarrazões (certidão, fl. 535).
O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de
admissibilidade recursal, considerados a tempestividade (fls. 474 e 487), a representação regular (fl. 60) e o preparo (fls. 434, 435 e 503), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
1.2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ESCALA 12X36.
INVALIDADE
O egrégio Colegiado Regional assim decidiu: “HORAS EXTRAS - ESCALA 12X36
Sem razão.
O MM. Juízo de origem desconsiderou a jornada de trabalho praticada na escala 12x36 e condenou a recorrente ao pagamento de horas extras (adicional e reflexos), consideradas como tais as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, assim como ao pagamento em dobro
dos dias destinados a folgas e feriados, quando laborados e sem folga compensatória.
Da decisão insurge-se a reclamada, com fulcro na existência de norma coletiva autorizadora da jornada especial, pleiteando o reconhecimento da escala 12x36. Requer ainda que as horas extras laboradas nos dias de folga sejam quitadas nos moldes descritos nos instrumentos normativos coletivos: que sejam pagas pelo que ultrapassar 191 horas mensais.
Não obstante este Relator comungue do entendimento de que não é válida a jornada no sistema 12 horas de trabalho seguidas de 36 de descanso, curvo-me ao entendimento consagrado na recente Súmula 444 do C. TST (publicada em 25/09/2012), in verbis:
‘JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda hora’.
Todavia, a súmula supra somente é aplicável quando,
efetivamente, a jornada de 12x36 for respeitada, o que não ocorreu no presente caso. O reclamante, freqüentemente, trabalhava três dias seguidos, com jornada de 12 horas cada, para somente depois gozar 36 horas de descanso, como se observa por meio dos registros de ponto
colacionados aos autos: labor nos dias 05, 06, 07 e 21, 22 e 23 de janeiro (fl. 141); nos dias 03, 04 e 05 de fevereiro (fl.142); nos dias 21, 22 e 23 de março (fl.144); nos dias 22, 23 e 24 de junho (fl.147).
Assim, considero correta a decisão de origem, que invalidou a
norma coletiva e condenou a reclamada ao pagamento das horas
extraordinárias excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, acrescidas do adicional legal e reflexos.
Mantenho” (fls. 457/458).
E, no julgamento dos embargos de declaração, acrescentou:
“(…) não se aplica à hipótese a parte final do item IV da Súmula 85, do C. TST, pois o labor em escala 12x36 não é propriamente um regime de compensação” (fl. 471).
Nas razões de recurso de revista, a reclamada alega que a Corte Regional “negou vigência às normas coletivas praticadas pela recorrente, ao deferir horas extras pelo que ultrapassar a oitava hora ou a quadragésima hora semanal” (fl. 493); e que, na Cláusula 16, consta que serão admitidas quaisquer escalas de trabalho (4x2, 5x2, 5x1 e 6x1). Requer a aplicação à hipótese da Súmula nº 85, IV.
Indica ofensa aos artigos 7º, XXVI, da
Constituição Federal e 611 da CLT, contrariedade à Súmula nº 444 e transcreve arestos para confronto de teses.
O recurso merece conhecimento.
No caso, constata-se do v. acórdão regional que o
egrégio Tribunal de origem considerou inválido o regime
compensatório de 12 X 36, previsto em norma coletiva, em razão da prestação habitual de horas extraordinárias, ou seja, o reclamante trabalhava três dias seguidos, com jornada de 12 horas cada, para somente depois gozar 36 horas de descanso. Em razão disso, manteve o deferimento do pagamento das horas extraordinárias prestadas além da 8ª diária e 44ª semanal.
Assim, o primeiro aresto citado à fl. 496, oriundo do Tribunal Regional da 12ª Região, consigna tese em sentido contrário ao exposto pela egrégia Corte Regional, no sentido de que,
descaracterizado o regime de compensação, deve-se observar a disposição contida na Súmula n° 85, IV, com a condenação da
reclamada ao pagamento somente do adicional de horas
extraordinárias.
Conheço do recurso, no ponto, por divergência jurisprudencial.
1.2.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE CANIL
A Corte Regional manteve o pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, nos seguintes termos:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Sem razão.
Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento do adicional supra no grau médio. Alega que o reclamante exercia a função de vigilante e não estava exposto a agentes biológicos, especialmente a dejetos animais, assim como não era exposto a um ambiente encharcado ou alagado, uma vez que laborava na portaria da empresa Siemens.
Analisando os autos, constatamos que o Sr. Perito afirmou que o trabalhador estava exposto a agentes biológicos e à umidade, vejamos (fl.164):
‘e. Exposição a Agentes Biológicos
O Reclamante laborou exposto a agentes biológicos, durante o pacto laboral, fazendo jus ao adicional de 20% por
ser uma insalubridade de grau médio, pois sujava as mãos com
fezes de animais (cachorros), ao realizar a limpeza do Canil, sem a utilização de EPI eficaz recomendado pela NR-6 (luva
de segurança para proteção das mãos contra agentes biológicos), conforme explicitado nos itens IV e VI deste Laudo Pericial, conforme prescreve o Anexo N° 14, AGENTES BIOLÓGICOS, NR 15, ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES’ (grifo original).
‘j. Exposição à Umidade
O Reclamante se expunha à umidade, pois tinha a
atividade funcional de realizar lavagem do Canil (03 boxes), diariamente, molhando pés, sem a utilização de EPIs que neutralizassem sua ação (botas de borracha), conforme explicitado no item V deste Laudo Pericial. Como a lei não registra a freqüência mínima do contato com a umidade e nem que haja um tempo mínimo para exposição, concluo que o Reclamante laborou em condições de insalubridade de grau médio, durante todo o pacto laboral, fazendo jus ao adicional de 20%, conforme prescreve o ANEXO N° 10 da NR-15, UMIDADE’.
Considerando não haver nos autos qualquer prova que vá de
encontro às informações prestadas pelo expert, tampouco comprovante
de entrega de EPIs por parte da recorrente, não há o que reformar. Mantenho” (fls. 459/460).
Nas razões de recurso de revista, a reclamada alega que “o fato de o reclamante limpar o canil não lhe dá o direito de receber adicional de insalubridade, pois o obreiro nunca manteve contato direto com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas” (fl. 497); e que “as funções de Vigilante não estão descritas nos quadro elaborado pelo Ministério do Trabalho” (fl. 499).
Indica ofensa aos artigos 190, 191, 195 e 196 da CLT e transcreve arestos para confronto de teses.
O recurso não merece conhecimento.
A lide não foi solucionada à luz dos artigos 191, 195 e 196 da CLT.
Ademais, a decisão regional, como posta, está em consonância com a previsão contida no artigo 190 da CLT, pois manteve a conclusão da prova pericial no sentido de que as atividades do reclamante estavam enquadradas na NR-15 da Portaria do MTE.
Por fim, os arestos transcritos às fls. 498/500 desservem para confronto de teses. O primeiro julgado de fls. 498/499 é inespecífico, pois dele não consta a mesma premissa fática
analisada pela Corte Regional: limpeza de canil (Súmula nº 296). O segundo, de fl. 499, e o segundo, de fl. 500, são oriundos de turma desta Corte, desatendendo à previsão contida na alínea “a” do artigo 896 da CLT. E o primeiro de fl. 500 não possui a fonte oficial de sua publicação (Súmula nº 337).
Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.
2. MÉRITO
HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ESCALA 12X36. INVALIDADE
Segundo a jurisprudência dessa colenda Corte Superior, a adoção do regime 12X36 mediante norma coletiva é plenamente válida, uma vez que observa a faculdade de flexibilização de normas trabalhistas mediante instrumentos coletivos, consoante previsão no artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Nesse sentido, ressoa a Súmula nº 444.
Contudo, no que se refere à forma de pagamento das
horas irregularmente compensadas, esta Corte Superior tem
entendimento de que, havendo descaracterização do acordo de compensação, no regime de 12 X 36, previsto em norma coletiva, é devido ao empregado apenas o adicional sobre as horas indevidamente compensadas e laboradas após à 8ª diária, sendo consideradas como extraordinárias tão somente aquelas que ultrapassarem a 44ª semanal, em aplicação da Súmula nº 85, III e IV.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
"EMBARGOS. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ACÓRDÃO TURMÁRIO PUBLICADO EM 20.06.2008. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. JORNADA 12 X 36 HORAS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO
DE COMPENSAÇÃO. SÚMULA Nº 85, IV. 1. A respeito da jornada 12 x 36 horas, o entendimento desta Corte é no sentido de que,
descaracterizado o acordo de compensação pela prestação habitual de horas extraordinárias, devem ser pagas apenas com o adicional as horas
indevidamente compensadas e laboradas após à 8ª (oitava) diária, sendo devido, como extraordinárias, tão-somente aquelas que ultrapassarem a 44ª (quadragésima quarta) semanal, nos exatos termos da Súmula nº 85. 2. Nesse sentido mencione-se o seguinte precedente da SBDI-1 desta Corte: E-ED-RR-1091500-88.2002.5.09.0001, publicado no DEJT de 25/09/2009, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. 3. Desta forma, incontroversa nos autos a premissa fática referente à descaracterização do acordo de compensação em face da prestação habitual de horas extraordinárias, é certo que contraria o item IV da referida súmula o acórdão turmário ora embargado que, tal como decidido pela instância regional, deferiu, como extraordinárias, as horas superiores à 8ª (oitava) diária. 4. Embargos conhecidos e providos para, em relação às horas indevidamente compensadas e laboradas após a 8ª (oitava) diária, restringir a condenação ao pagamento do adicional, reconhecendo, entretanto, como extraordinárias, as horas trabalhadas após a 44ª (quadragésima quarta) seminal” (E-RR - 86800-65.2005.5.09.0071, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 11/02/2010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 19/02/2010) .
Nesse prisma, uma vez invalidado o acordo de compensação de jornada, deverão ser pagas como extraordinárias as horas excedentes à jornada máxima semanal e para as que ultrapassarem a jornada diária, destinadas à compensação, deverá ser pago apenas adicional correspondente.
Nesse sentido é a redação dada a Súmula nº 85, IV: "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a
jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário".
Assim, dou-lhe provimento para condenar a
reclamada ao pagamento de horas extraordinárias sobre aquelas que ultrapassarem a 44ª semanal e, sobre as horas indevidamente compensadas e laboradas após a 8ª diária, ao pagamento apenas do adicional nos termos da Súmula nº 85, IV.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada apenas quanto ao tema: "HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME 12 X 36. INVALIDADE", por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias sobre aquelas que ultrapassarem a 44ª semanal e, sobre as horas indevidamente compensadas e laboradas após a 8ª diária, ao pagamento apenas do adicional nos termos da Súmula nº 85, IV.
Brasília, 03 de dezembro de 2014.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006) CAPUTO BASTOS
Ministro Relator