REGISTRADO : MINISTRO PRESIDENTE REQTE.(S) :ESTADO DE PERNAMBUCO
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE
PERNAMBUCO
REQDO.(A/S) :TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
PERNAMBUCO
ADV.(A/S) :SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS INTDO.(A/S) :MUNICÍPIODE SERRITA
ADV.(A/S) :MURILO OLIVEIRA DE ARAÚJO PEREIRA E
OUTRO(A/S)
Trata-se de suspensão de tutela antecipada proposta pelo Estado de Pernambuco contra a decisão proferida pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça da mesma unidade federativa, nos autos do Agravo em Agravo de Instrumento 0385378-3.
O requerente narra que o Município de Serrita ajuizou ação ordinária pugnando pela revisão dos valores a ele repassados a título de quota-parte na arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços e Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, “alegando que o
Estado de Pernambuco estaria concedendo benefícios fiscais, através do PRODEPE – Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco -, e atingindo, supostamente, a receita constitucionalmente assegurada àquele município”, segundo o inciso IV do art. 158 da Constituição Federal.
Alega que a pretensão do referido município seria a de que o ICMS incidente sobre as mercadorias amparadas pelos benefícios do PRODEPE,
“(a cujos estabelecimentos se concede o respectivo crédito presumido), seja levado em consideração para definição de sua cota”, a despeito da não arrecadação
do mencionado imposto, o que implicaria o entendimento de que “a
O TJPE, não obstante o indeferimento da antecipação da tutela requerida em 1º grau, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo município, de modo a assegurar-lhe o direito de obter os repasses de sua cota parte do ICMS (25%) sem as deduções dos valores referentes aos incentivos fiscais concedidos pelo Estado pernambucano.
Irresignado, o ora requerente interpôs recurso de agravo, desprovido pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal local, nos seguintes termos:
“TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DO IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DEFINIÇÃO DE ‘PRODUTO DA ARRECADAÇÃO’ DO ICMS PARA FINS DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. CONCESSÃO, PELO ESTADO, DE INCENTIVOS FISCAIS E CREDITÍCIOS. PRETENSÃO DO ESTADO DE REPASSE DA PARCELA DE 25% COM AS RETENÇÕES REFERENTES AO PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL ESTADUAL PRODEPE. BURLA À SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL DE REPASSE DAS COTAS MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE”.
Sobreveio, então, o pedido de suspensão, em que o Estado-membro requerente alega, em síntese, a existência de grave lesão à ordem pública e à ordem econômica, uma vez que “o Tribunal a quo findou por reconhecer
o direito a algo que efetivamente não existe, posto não ser possível distribuir receita que não ingressou nos cofres públicos”, subtraindo, assim, parcela da
competência tributária dos entes federados e, “por conseguinte, do próprio
direito de fomentar políticas públicas mediante incentivos fiscais legalmente concedidos, numa situação que ofende a própria autonomia do estado federado, impondo um dispêndio cuja dimensão inequivocamente possui potencial de lesão às finanças estaduais”.
efeito multiplicador, pois geraria um estímulo aos outros 184 municípios para que venham a formular idêntico pleito, o que elevaria o potencial prejuízo da medida para R$ 366.760.523,00 (trezentos e sessenta e seis milhões, setecentos e sessenta mil quinhentos e vinte e três reais)
Sustenta que o valor da receita de ICMS a ser repassado aos Municípios não é gerado antes da efetiva arrecadação do tributo, e que, por isso, a decisão atacada possui potencial de causar grande prejuízo à finanças estaduais, “na medida em que a despeito de o imposto jamais ter sido
arrecadado, face à concessão do crédito presumido referente ao imposto, assegura-se a transferência ao município de valor superior ao produto da efetiva arrecadação do ICMS”.
Argumenta, desse modo, ser equivocada a invocação, no julgado que se visa a suspender, da jurisprudência firmada por este Tribunal no RE 572.762/SC, em que abordada situação jurídica distinta, pois, “não há, no
caso concreto, favores fiscais sobre valores arrecadados, mas tão somente sobre os valores que decorrem da titularidade do tributo”. Recorda que, na situação do
mencionado precedente,
“o Estado de Santa Catarina arrecadava o ICMS, repassava significativa parcela do produto da arrecadação - que deveria ser objeto de distribuição com o municípios – ao fundo de incentivo FADESC, e somente com o saldo remanescente fazia a partilha do ICMS destinado a quota-parte do Estado e a quota-parte dos municípios catarinenses”.
Afirma, nessa linha, que, no caso pernambucano, há concessão de crédito presumido de ICMS e que o repasse dos 25% é feito sempre sobre 100% do imposto arrecadado, em inteira conformidade com o dispositivos constitucionais relativos ao tema. Cita decisões proferidas pelas Presidências desta Corte que embasariam sua pretensão.
Requer, ao final, a suspensão da execução da tutela antecipada concedida, “até o trânsito em julgado da decisão final a ser proferida na Ação
Ordinária nº 0012084-36.2010.8.17.0001”.
Instada a se manifestar, a Municipalidade interessada manifestou-se pelo indeferimento da medida requerida.
A Procuradoria Geral da República, em parecer subscrito pelo Procurador-Geral Rodrigo Janot Monteiro de Barros, opinou pelo deferimento do pedido de suspensão. A manifestação ministerial está assim sintetizada:
“SUSPENSÃO DE LIMINAR. ICMS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS. REFLEXO NO CAMPO DAS ISENÇÕES. REPASSES AOS MUNICÍPIOS. BASE DE CÁLCULO. GRAVE RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. POTENCIAL MULTIPLICADOR.
1 – Compete ao Supremo Tribunal Federal examinar o pedido de suspensão que versa sobre o campo da regência constitucional do ICMS e da repartição de receitas desse imposto entre estados e municípios (arts. 155, caput, inciso II e § 2º, inciso XII, g; 158, inciso IV, da Constituição Federal).
3 – (sic) Configura-se o grave risco de lesão à ordem e à economia públicas em decisão que inibe a concessão de isenções tributárias e da qual resulta a possibilidade de comprometimento da regular execução orçamentária das metas fiscais, dado seu nítido potencial multiplicador – considerada a quantidade de processos semelhantes que podem vir a ser movidos pelas municipalidades locais em desfavor do requerente – e a inexistência de jurisprudência pacificada no Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
5 – (sic) Parecer pelo deferimento do pedido de contracautela”.
É o relatório. Decido.
Compete à Presidência desta Corte, desde que presente na causa fundamento de índole constitucional, suspender a execução de liminares e tutelas antecipadas proferidas, em única ou última instância, pelos
tribunais locais ou federais, tudo com o fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
Verifico, no caso sob análise, que está bem demonstrada a natureza constitucional da controvérsia, a envolver, nuclearmente, a repartição de receitas tributárias entre entes federados (art. 158, IV, da CF). Competente, assim, a Presidência desta Corte para o exame do pleito de suspensão.
Bem examinados os autos, tenho que é caso de deferimento do pedido, pois evidenciada a lesão à ordem e economia públicas.
Com efeito, o Estado-membro requerente demonstrou que suas finanças foram gravemente atingidas pela decisão atacada, em razão da determinação de repasse de receita de ICMS ao Município interessado de percentual de valores que não foram efetivamente arrecadados. Entendo, outrossim, que há, de fato, o risco de que outros Municípios tentem buscar a obtenção de decisões no mesmo sentido.
Além disso, esta Presidência, em decisões análogas envolvendo outros municípios, já teve oportunidade, num juízo mínimo de delibação da matéria discutida na causa de origem, de detectar a invocação, pela Justiça local, de precedentes desta Suprema Corte que parecem abordar tema sensivelmente diverso do que foi colocado no processo de origem. Transcrevo, nesse sentido, o seguinte trecho da decisão proferida pelo Ministro Ayres Britto na STA 658/PB:
“E não é só: fundamenta-se a decisão em causa em acórdão deste Supremo Tribunal Federal que parece tratar de questões distintas da apresentada nos presentes autos. Vale dizer: no julgamento do RE 572.762, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, esta nossa Casa de Justiça entendeu que 'a parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios'. Contudo, é certo que a questão então submetida ao exame do Plenário deste Supremo Tribunal Federal era específica: no Estado de Santa Catariana, diante da instalação de Programa de Desenvolvimento da Empresa Estadual, havia a
efetiva arrecadação do ICMS, ainda que postergada ou diferida. O que justifica, por si só, a conclusão de que 'o repasse da
quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual'. Quadro fático que parece não se confundir com a
situação dos autos, em que há óbice à própria constituição do crédito tributário, em razão da concessão de isenções e benefícios fiscais pelo Estado, com fundamento no § 6º do art. 150 da CF” (grifei).
Nessa mesma direção, a manifestação do Ministro Joaquim Barbosa ao decidir a STA 681-MC/PB:
“(...) os municípios não têm expectativa legítima à arrecadação potencial máxima, nem dispõem de meios para compelir os estados-membros e o Distrito Federal a absterem-se de conceder benefícios fiscais.
Resumidamente, a Constituição assegura ao município
uma parcela do produto arrecadado com a cobrança do ICMS, e não uma parte do produto que poderia ter sido arrecadado se não houvesse benefícios fiscais.
Complementarmente, se o benefício fiscal incide após a
arrecadação, essa diminuição não pode prejudicar a expectativa dos municípios. Tal era a hipótese do Prodec, examinada no precedente indicado.
Para se aferir a importância dessa distinção entre os quadros (benefício incidente antes ou no momento da cobrança do tributo e benefício incidente após a arrecadação dos valores), lembro que a publicação do enunciado da Súmula Vinculante 30 ('é inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS pertencente aos Municípios') foi suspensa no dia
imediatamente seguinte ao da respectiva aprovação (DJe de 18.02.2010)” (grifei).
Relevante destacar, por fim, o que consignado no bem lançado parecer emitido pela Procuradoria Geral da República:
“(...) como bem ressaltado pelo requerente, o caso examinado
não se confunde integralmente com o do RE 572.762. O estudo da dedução de benefícios e incentivos fiscais encontra referência nos autos do RE 705.423, paradigma do Tema 653 da repercussão geral.
O referido recurso extraordinário enfoca o valor devido pela União ao Fundo de Participação dos Municípios, relativamente aos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, em face de benefícios e incentivos fiscais concedidos em relação a esses mesmos impostos.
Na mesma esfera de debate, pende a conclusão do julgamento da ACO 758, em que se debate a inclusão ou exclusão de deduções das contribuições do Programa de Integração Nacional – PIN e do Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e do Nordeste – PROTERRA nos valores do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ repassados ao Fundo de Participação dos Estados – FPE (v. Informativos 544 e 777/STF).
No parecer ofertado no RE 682.278, a Procuradoria-Geral da República, analisando situação análoga à debatida no RE 705.423, anotou ser infundada a pretensão de que se tenha por base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios a receita bruta da arrecadação do IR e do IPI. Isso em face do entendimento de que parte dos valores arrecadados por esses impostos são decorrentes da renúncia de receitas tributárias da União, consistentes na concessão de isenções, benefícios e incentivos fiscais.
Do contrário, ficaria prejudicada a possibilidade de a União, dentro de sua competência tributária, renunciar a receitas com objetivos extrafiscais primordiais, tal qual a promoção do equilíbrio socioeconômico entre as diversas regiões do país.
a Corte Estadual passou a inibir a concessão de isenções de ICMS essenciais à política extrafiscal pernambucana. Nesse esteio, comprometeu a regular execução orçamentária das metas fiscais do ente.
Vislumbra-se, portanto, em um exame perfunctório, próprio do incidente suspensivo, a configuração potencial de grave risco de lesão à ordem e à economia públicas do requerente, termos em que se justifica a concessão da contracautela.
Evidencia-se, por igual, o nítido potencial multiplicador da demanda, dada a quantidade de processos semelhantes que podem vir a ser movidos pelas municipalidades locais em desfavor do requerente”.
Isso posto, defiro o pedido para suspender os efeitos da tutela antecipada concedida nos autos do Agravo em Agravo de Instrumento 0385378-3, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, até o julgamento final da Ação Ordinária nº 0012084-36.2010.8.17.0001
Comunique-se. Publique-se.
Brasília, 15 de dezembro de 2015.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
