V
a l e r io d íO
l iv e ir aM
a z z u o l iDIREITO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
i
6.° edição revista, atualizada e ampliadaD i r e i t o In t e r n a c i o n a l Pú b l i c o
Pa r t e Ge r a l
6.a edição revista, atualizada e am pliada
Valerio de Oliveira M azzuoli
l . a ed. 2004; 2.“ ed. 2005;3.“ ed. 2006;4.“ ed. 2008;5.aed. 2010.
© desta edição [2012]
Ed i t o r a Re v is t ad o s Tr i b u n a i s Lt d a. A n t o n i o B e l i n e l o
0 ‘i *3
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[0 4 -1 2 ] Universitário (texto) Fechamento desta edição
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D uas Palavras
E ste livro é u m a in tro d u ç ã o d id ática à p a rte geral do D ireito In tern acio n al Público, tendo sido elaborado com a finalidade de for necer, ao le ito r iniciante, as prim eiras linhas de estudo deste ram o do D ireito. P or este m otivo, a presente obra foi concebida num a linguagem b astan te sim ples e dinâm ica, não fugindo à característica p rin cip al e aos objetivos d e u m M anual, que é levar inform ação rápida, m as com conteúdo,"a todos aqueles que necessitam de dados atualizados sobre as diversas vertentes do conhecim ento. Esse fato, p o r si só, já justifica o co n teú d o condensado deste livro, ao estilo do que já fizeram o utros autores consagrados, com o Thom as B uergenthal, H éctor G ros Espiell, C láudio G rossm an e H arold G. M aier em seu sintetizado M anual de
derecho internacional público (M éxico: Fondo de C ultura Econôm ica,
1994 ,1 6 8 p .) . Ao le ito r que desejar aprofundar-se n a disciplina, suge rim os reco rrer ao nosso Curso de Direito Internacional Público, tam bém publiçado pela RT, em que detalham os o estudo de todo o program a da m atéria, em seis grandes p artes divididas em vários capítulos e seções. Os candidatos a concursos públicos, da m esm a form a, p odem se valer do nosso Curso p ara u m estudo m ais a longo prazo, e do presen te M a
nual p ara um a revisão m ais célere dos seus principais tem as.
Esta obra apresenta, com algum a p o u ca variação, o que se p ode ch am ar de parte geral do D ireito In te rn a c io n a l P ú b lico , tal com o prevista n o program a da disciplina D IN -412 do curso de graduação èm direito da F aculdade de D ireito da USP, co rrespondente à m atéria m in istrad a no q u in to sem estre escolar, acrescida, porém , de o u tro s tem as relev an tes, com o a teoria das organizações-internacionais, a proteção in tern acio n al dos direitos h u m an o s, o direito intern acio n al do m eio am biente, etc.
N esta nova edição, procedeu-se a u m a revisão com pleta do texto, que foi significativam ente am pliado e atualizado.
A m aioria das norm as internacionais citadas neste livro encontra- -se n a nossa Coletânea de Direito Internacional, que integra a coleção
dos RTM ini Códigos, a qual recom endam os com o m aterial de apoio ao livro, p rin cip alm en te p ara o acom panham ento das aulas em classe. Ao final da obra, inseriram -se vários testes de m ú ltip la escolha e questões dissertativas de concursos públicos e exam es de O rdem , com a finali dade de auxiliar o acadêm ico na fixação da m atéria tratada.
A gradecem os, aos estim ados leitores, a acolhida deste Manual e esperam os que ele possa bem servir aos pro p ó sito s p ara os quais foi concebido.
São Paulo, abril de 2012.
6 j DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
Su m á r io
DUAS PALAVRAS ... 5
Capítulo I ORIGENS D O DIREITO INTERNACIONAL... 13
1. Entendendo oçjue é o direito internacional público... 13
2. Sociedade e com unidade in tern acion al... 13
3. Breve origem do dfreito internacional público... 15
4. Problemas de d e fin içã o ... 17
5. Demais sujeitos de direito internacional público ... 18
6. Aplicação internacional e in te rn a ... 20
8. Leitura c o m p le m e n ta r... 21
C a p ítu lo II FUNDAM ENTO D O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ... ... 23
1. Fundamento do direito internacional... 23
2. Doutrinas... 23
3. Doutrina voluntarista... 24
4. Crítica à doutrina voluntarista... 24
5. Doutrina objetivista... 25
6. Fundamento do DIP na regra pacta suntservanda... 25
7. Leitura c o m p le m e n ta r... 27
Capítulo III FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: FONTES PRIMÁRIAS... ... 28
1. Conceito de fonte (fontes formais e materiais)... 28
2. Rol das fontes do direito internacional pú blico... 29
3. Os tratados internacionais... 31
4. O costume internacional... 31
5. Os princípios gerais de direito... 32
6. Leitura c o m p le m e n ta r... 34
Capítulo IV FONTES D O DIREITO INTERNACIONAL: MEIOS AUXILIARES E NOVAS FONTES... 35
1. Jurisprudência internacional... 35
8 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
3. Atos unilaterais dos Estados... ... 37
4. Decisões das Organizações Internacionais... 38
5. Analogia e e quidade... 39
6. A questão da so ftla w ... 40
7. Leitura c o m p le m e n ta r... 41
C apítulo V CODIFICAÇÃO D O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ... 42
1. Propósito da co d ificação ...,... 42
2. A regra da Carta da O N U ...:... 43
3. Tentativas de codificação do D IP ... 44
4. Estado atual da codificação do D IP... 45
5. Leitura c o m p le m e n ta r... 46
Capítulo VI TEORIA GERAL DOSTRATADOS INTERNACIONAIS.. 47
1. Conceito de tratado internacional... 47
2. Validade da Convenção de Viena de 1969 no Brasil... 47
3. Desm em brando o conceito de tr a ta d o ... 48
4. Terminologia dos tratados... 50
5. Estrutura dos tratados... 51
6. Classificação dos tratados... 52
7. Processo de formação dos tratados... 55
8. Reservas aos tratados m ultilaterais... 59
9. Emendas e modificações aos tratados multilaterais... 61
10. Interpretação dos tratados... 62
11. Processualística constitucional para a celebração de tratados... 63
12. Extinção dos tratados... 67
13. Suspensão dos tratados... 72
14. Leitura c o m p le m e n ta r... 72
Capítulo VII RELAÇÕES DO DIREITO INTERNACIONAL COM O DIREITO INTERNO... ... 74 1. C olocação do p ro b le m a ... 74 2. Teoria dualista... 74 3. Teoria m onista... 75 4. Monismo nacionalista... 76 5. Monismo internacionalista... 77
S U M Á R IO
6. Monismo internacionalista dialógico... 7. Doutrina con ciliatória... 8. Conflito entre tratados internacionais com uns e normas da Cons
tituição ... 9. Leitura c o m p le m e n ta r... Capítulo VIII HIERARQUIA ENTRE OS TRATADOS E AS LEIS IN TERNAS... 1. Falta de disposição constitucional... 2. Prevalência dos tratados e "sistema paritário"... 3. Crítica à posição do STF em relação aos tratados dos c o m u n s ... 4. Teoria do "ato p róp rio "... 5. Especialidade das leis... 6. O art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dosTratados... 7. Leitura c o m p le m e n ta r...
Capítulo IX INCORPORAÇÃO DOSTRATADOS INTERNACIO
NAIS DE DIREITOS HUMANOS N O BRASIL... 1. Exceção ao procedim ento geral de incorporação de tratados... 2. Norma específica da Constituição de 1 9 8 8 ... 3. Vertentes dos direitos e garantias fundamentais na Constituição de
1 9 8 8 ... 4. Consagração de um a dupla fonte normativa... 5. índole constitucional dos tratados de direitos h u m a n o s ... 6. Hierarquia infaconstitucional dos tratados c o m u n s ... 7. Normas de direitos hum anos e jus cogens...
8. Aplicabilidade imediata dos tratados de direitos h u m an o s... 9. Tratados de direitos hum anos com o "cláusulas pétreas" constitucio
nais... 10. As três correntes atuais, no Brasil, sobre o a s su n to ... 11. A reforma do Poder Judiciário e os tratados de direitos hum anos.... 12. Controle de convencionalidade no Brasil... 13. Leitura c o m p le m e n ta r...
Capítulo X HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ESTRANGEIRAS
E O PROBLEMA DAS SENTENÇAS PROFERIDAS POR TRIBUNAIS INTERNACIONAIS... 1. Introdução... 9 79 80 81 83 85 85 85 87 89 89 91 92 94 94 94 95 95 96 99 100 101 102 103 105 113 117 119 119
1 0 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
2. Comentários à regra do Código de Processo Civil... 119
3. O problema das sentenças proferidas por tribunais internacionais. 121 4. Leitura c om plem en tar... 125
Capítulo XI NACIONALIDADE BRASILEIRA ORIGINÁRIA À LUZ DA EMENDA 5 4/2007... 126
1. A nacionalidade originária brasileira na Constituição de 1988... 126
2. Histórico constitucional do p ro b lem a... 126
3. Entendimento da Emenda 5 4 /2 0 0 7 ... 128
4. Uma incongruência da Emenda 5 4 /2 0 0 7 ... 128
5. Leitura com plem entar... :... 129
Capítulo XII AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS INTERGOV-ERNAMENTAIS... 130
1. Introdução... 130
2. A Organização das Nações Unidas (ONU)... 131
3. Os órgãos das Nações Unidas... 132
4. Organismos especializados da O N U ... 137
5. Organizações regionais... 140
6. Organizações supranacionais... 141
7. Leitura c om plem en tar... 142
Capítulo XIII SOLUÇÕES PACÍFICAS DE CONTROVÉRSIAS INTER NACIONAIS... 143
1. Introdução... 143
2. Conceito de controvérsias internacionais... 143
3. Finalidade da m atéria... 144
4. As regras da Carta das Nações Unidas e da Carta da O E A ... 144
5. Hierarquia dos meios de solução de controvérsias... 145
6. Meios diplomáticos (não judiciais)... 146
7. Meios políticos... 148
8. Meios semijudiciais... 149
9. Meios judiciais... 152
10. Meios coercitivos... ... 155
S U M Á R IO 11
Capítulo XIV DIREITOS DOS INDIVÍDUOS NO PLANO INTER
NACIONAL... 159
1. Generalidades... 159
2. A questão das "gerações de direitos"... 160
3. Críticas ao sistema geracional e direitos... 163
4. Gênese do direito internacional dos direitos hum anos... 164
5. O direito internacional dos direitos h um anos... ... 167
6. O direito da Carta da O N U ... 170
7. Declaração Universal dos Direitos H u m an o s... 172
8. Leitura co m p le m e n ta r... 178
Capítulo XV NOÇÕES SOBRE A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE... 180
1. Introdução... 180
2. Instrumentos internacionais de proteção... 182
3. O direito ao meio ambiente como um direito humano fundamen t a l ... 183
4. A proteção do meio ambiente no direito brasileiro... 189
5. O direito ao meio am biente sadio no sistema interamericano de direitos hum anos... 191
6. Inter-relação dos direitos humanos com o meio a m b ie n te ... 192
7. Leitura complementar... 194
Capítulo XVI RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO 1. Conceito de responsabilidade internacional... 196
2. Características da responsabilidade internacional... 196
3. Elementos constitutivos da responsabilidade... 198
4. Formas de responsabilidade internacional... 199
5. Natureza jurídica da responsabilidade internacional... 200
6. Órgãos internos e responsabilidade internacional... 201
7. Excludentes da responsabilidade... 203
8. Projeto de convenção internacional da O N U ... 205
9. Leitura complementar... 205
ANEXOS... 217
I - Questões objetivas de concursos públicos... 217
A - Direito internacional público... 217
B - Direito internacional dos direitos h u m a n o s ... 219
II - Questões objetivas da OAB (vários Estados)... 227
III - Questões dissertativas de concursos públicos da magistratura federal... ... 234 1 2 I DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
C a p í t u l o
I
O r i g e n s d o D i r e i t o I n t e r n a c i o n a l
1. E n te n d e n d o o q u e é o d ire ito in te rn a c io n al p ú b lico : desde o m om ento em que o hom em passou a viver em sociedade, com todos os problem as e im plicações que esta lhe im põe, tom ou-se prem ente e necessária a criação de norm as de conduta para reger a vida em grupo —lem bre-se a afirm ativa de A ristóteles de que o hom em é u m ser social - , harm onizando e regulam entando os interesses individuais, visando sem pre a alm ejada pacificação das relações sociais.
Em decorrência de sua evolução e de seu progresso como ciência, o direito passa a não m ais se contentar em reger situações lim itadas às fronteiras territoriais da sociedade que, m odernam ente, é representada pela figura do Estado. À m edida que os Estados se m ultiplicam e à medida que crescem os intercâm bios internacionais, nos mais diversos e varia dos cam pos da vida hum ana (econôm ico, financeiro, político, social, comercial, cultural, religioso etc.), o direito vai superando os lim ites territoriais da soberania estatal rum o à criação de u m sistem a de norm as jurídicas capaz de coordenar vários interesses sim ultâneos, perm itindo
a tais Estados alcançar suas finalidades e interesses recíprocos.
Ao passo que este fenôm eno se verifica, o direito vai deixando de
somente regular questões internas para também disciplinar atividades
que transcendem os lim ites físicos dos Estados, criando u m conjunto de norm as ju ríd icas capazes de realizar esse mister.
Esse sistema de norm as jurídicas que visa disciplinar e regulamentar as atividades exteriores da sociedade dos Estados (e também, m oder nam ente, das Organizações Internacionais intergovem am entais e dos próprios indivíduos) é o que se cham a de direito internacional público.
2. S o cied ad e e c o m u n id a d e internacional: o direito internacio nal público disciplina e rege prioritariam ente a sociedade internacional, form ada p o r Estados e Organizações Internacionais intergovem am en tais, com reflexos voltados tam bém para a atuação dos indivíduos no
1 4 DIREITOINTERNACIONAL P Ú B L IC O -Pa r t e Ge r a l
plano internacional. Não acreditam os, pelo m enos p o r enquanto, na existência de um a comunidade internacional. A formação de um a co m unidade (Gemeinschaft) pressupõe u m laço espontâneo e subjetivo de identidade (familiar, social, cultural, religioso etc.) entre os seus partí cipes, onde não exista dom inação de un s em detrim ento de outros, em tudo diferindo da existência de um a sociedade (Gesellschaft). A socieda de internacional reveste-se de características diam etralm ente opostas às de um a com unidade. Sua formação se baseia na ideia de vontade dos seus partícipes (ainda que não espontânea), visando determ inados obj etivos e finalidades com uns. Mas se tais vínculos ou finalidades com uns não lograrem êxito, é m ais fácil para os seus com ponentes desligarem-se do grupo (da sociedade) para buscar outras alternativas que atendam os seus interesses no cenário internacional. Tal desligam ento seria certam ente m ais dificultoso de existir n u m cam po onde os laços que unem um a comunidade se apresentam .
O que existe, portanto, no âm bito internacional, é um a sociedade de Estados que se suportam m utuam ente, enquanto isso lhes convém e enquanto isso lhes interessa. Trata-se de um a relação de suportabili- dade, nada m ais do que isso. Não se vislum bra, nesse panoram a, um a com unidade estatal unida p o r u m laço espontâneo e subjetivo de iden tidade, sem dom inação de u n s em relação aos outros ou sem demais
interesses presentes. Os Estados unem -se com os outros e negociam
entre si p o r interesses recíprocos, não p o r qualquer tipo de irm andade (ou solidariedade) entre eles.
Daí o entendim ento atual, seguido p o r grande p arte da d o u tri na, de que não existe (pelo m enos p o r en quanto) um a comunidade
internacional, apesar de a expressão “com unidade” ser ainda bastante
utilizada em inúm eros acordos e docum entos internacionais, como na Convenção de Viena sobre o D ireito dos Tratados de 1969 (v.g., art. 531), em resoluções da ONU, e tam bém pela ju risp ru d ê n c ia e doutrina, nacional e estrangeira.
1. Art. 53 (Convenção de Viena de 1969): “É nulo um tratado que, no m o mento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma im perativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados com o um todo, como norma
ORIGENS DO DIREITO INTERNACIONAL 1 5
O que existe de concreto, sem embargo dos avanços nos cam pos científico e tecnológico, de que é exem plo a rapidez dos m eios de com unicação, é a existência de um a sociedade internacional em franco desenvolvim ento, integrada p o r Estados, p o r Organizações Internacio nais intergovem am entais e tam bém (ainda que de forma m ais lim itada) pelos p róprios indivíduos.
3. Breve origem d o d ireito internacional público: o direito inter
nacional público tem sua origem constatada em inúm eros fatos sociais, políticos e econômicos da Idade Média. Ao contrário do que se pensa, na Antiguidade não existia um direito internacional propriamente dito, como o concebem os hoje, mas apenas u m direito que se aplicava às relações entre cidades vizinhas (não entre Estados), de língua comum, de mesma origem e com as mesmas crenças religiosas, a exemplo do que ocorria com as anfictíonias gregas (que eram ügas pacíficas de caráter religioso) e também com as conhecidas confederações etruscas. Mas afora esses ca sos particulares, não existia u m direito propriam ente internacional entre nações estrangeiras nesse período, porque não existiam regras de conduta com uns entre tais nações, nem sequer igualdade jurídica entre elas.
A evolução do direito internacional durou vários séculos e se desen volveu de forma quase que desordenada. Suas prim eiras e mais singelas m anifestações aparecem quando dos intercâmbios que passam a existir entre os vários feudos da Idade Média - lembre-se do grande poder de relacionam ento e do enorm e prestígio que detinham os senhores feudais nessa época—e das alianças que celebravam entre si, m uitas delas relacio nadas às questões de segurança externa. Todos os tratados, nesse período, passaram a ser celebrados sob a égide da Igreja e do Papado e as decisões do Papa passaram a ser respeitadas em todo o continente, principalm ente naquilo que dizia respeito à esfera espiritual de hom ens e mulheres.
N esse m esm o m om ento histórico form am -se as C idades-Estado italianas, j á no quadro da transição para a Idade M oderna, as quais p as saram a m an ter freqüentes intercâm bios políticos e econôm icos entre
da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.”
1 6 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
si, dando início ao esboço dos contornos norm ativos de u m direito m enos dom éstico e m ais internacional já nesse período.
C ontudo, foi tão som ente a p a rtir do século XVII que o direito internacional público aparece como ciência autônom a e sistematizada, notadam ente a partir dos tratados de Westfália, de 1648, que colocaram fim à G uerra dos Trinta Anos, conflito religioso envolvendo soberanos católicos e protestantes, que encheu a Europa de sangue de 1618 a 1648. M uitos autores consideram que antes da Paz de Westfália não existia um direito internacional propriam ente dito, como se conhece hoje. Antes dos tratados de Westfália não existia um a sociedade internacional com poder para suj eitar os Estados ao cum prim ento de suas regras de conduta. Portanto, a Paz de Westfália pode ser considerada como um verdadeiro divisor de águas na história do direito internacional público. Além disso, esse fato histórico teve grande im portância internacional por m arcar o surgim ento do que hoje conhecem os p o r Estado m oderno, que a partir desse m om ento passou a tomar-se o ator mais im portante do direito inter nacional (é certo que com os tem peram entos introduzidos pelas norm as mais m odernas de limitação da autoridade absoluta dos monarcas).
Em sum a, com os dois tratados de Westfália (Tratado de Münster, assinado p o r Estados católicos, e Tratado de Osnabrück, assinado pelos protestantes) demarcou-se a nova era do Direito Internacional Público, que a p artir de então passaria a ser conhecido com o ram o autônom o do Direito m oderno. Por qual motivo? Pelo fato de, pela prim eira vez, se ter reconhecido, no plano internacional, o princípio da igualdade form al dos Estados. Assim, mais do que colocar fim à G uerra dos Trinta Anos, os tratados de Westfália criaram u m sistem a pluralista e secular de um a sociedade de Estados independentes, em substituição à ordem hierarquizada da Idade Média.
A afirm ação histórica do direito internacional e, consequente m ente, aprova de sua existência, decorreu da convicção e do reconhe cim ento p o r p arte dos Estados-m em bros da sociedade internacional de que os preceitos do direito das gentes obrigam tanto interna como internacionalm ente, devendo os Estados, deboa-fé, respeitar (e exigir que se respeite) aquilo que contrataram no cenário internacional.
O direito internacional público, dentre todos os m odernos ram os ju ríd ico s, é o que m ais tem se desenvolvido, principalm ente depois
ORIGENS DO DIREITO INTERNACIONAL 1 7
da m udança do cenário in tern acio n al pós-segunda guerra, quando com eçam a aparecer, com m ais vigor, as organizações internacionais intergovernam entais, seguidas de um a verdadeira avalanche de trata dos, versando sobre m atérias das m ais diversas, como a terra, o mar, o espaço u ltraterrestre e os fundos m arinhos.
4. P ro b le m a s d e d e fin iç ã o : o direito in tern acio n al público,
tam bém cham ado de direito das gentes (law ofnations, nos países anglo- am erican o s; droit des gens, em francês, ou Võlkerrecht, no alem ão), tradicionalm ente sem pre foi definido como sendo aquele direito capaz de reger as relações in terestatais, consubstanciado n u m com plexo de norm as que regulam as condutas recíprocas dos Estados. Trata-se do conceito clássico (positivista) de direito in tern acio n al público. O adjetivo internacional surge, em 1780, com ju rista inglês Jerem ias Bentham (1748-1832), para diferenciar o direito que cuida das relações entre Estados (intem ational law) do direito nacional (national law) e do direito m unicipal (municipal law). P osteriorm ente adicionou-se o term o “p ú b lico ” à expressão “direito internacional” no in tu ito de diferenciá-lo do direito internacional privado (conhecido, nos países anglo-am ericanos, pela term inologia m ais adequada conflict oflaw s), cuj as norm as resolvem prioritariam ente conflitos de leis no espaço em relação a casos concretos subjudice com conexão internacional.
N a prática internacional e nos livros de d o utrina não é de rigor a utilização do qualificativo “público” na designação do direito inter nacional público (pois quando se fala em “direito in tern acio n al” já se subentende o direito in tern acio n al público). Em contrapartida, a palavra qualificadora “privado” não está dispensada da designação do direito internacional privado (devendo sem pre aparecer esta expressão a fim de distingui-lo daquele).
N ão o b stan te a expressão direito in te rn a c io n al p ú blico ser a m ais em pregada, ta n to n a d o u trin a com o n a p rá tic a das relações internacionais, não se descarta, ainda hoje, cham á-lo de direito das
gentes (term inologia advinda do direito francês: droit des gens), como
pretendiam os escritores m ais antigos dessa disciplina.
Em sum a, no s term os da definição clássica desta nossa discipli n a, som ente os Estados p o d em ser sujeitos de direito in tern acio n al
1 8 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
público, de m odo q u e som ente eles são capazes de c o n trair direitos e obrigações estabelecidos pela ordem ju ríd ica in tern acio n al. Esta d o u trin a, baseando-se nas prem issas teóricas do dualism o de Carl H e in ric h Triepel, n eg a qu e os in d iv íd u o s p o ssam ser su jeito s de direito in tern acio n al, sob o fundam ento de que o direito das gentes som ente regula as relações entre os Estados, jam ais podendo chegar até os indivíduos, sem que haja um a prévia transformação de suas no rm as em direito in tern o . Os benefícios ou obrigações p o rv en tu ra reconhecidos ou im postos a o utras in stitu içõ es, que não o Estado, d en tro d esta definição trad icio n al, são co n sid erad o s com o sendo m eram en te derivativos, visto terem sido ad q u irid o s em v irtu d e da relação ou dependência que tiveram com o Estado respectivo, este sim ú n ico sujeito in tern acio n alm en te válido.
5. D em ais su je ito s d e d ire ito in te rn a c io n a l p ú b lic o : a con
cepção tradicional de direito in tern acio n al público, com preendida acim a, deve ser m odernam ente afastada, p o r não m ais corresponder à realidade atu al das relações in tern acio n ais. N os tem pos atuais o d ireito in tern acio n al não m ais se circunscreve às relações en tre os Estados, exclusivam ente. H ans Kelsen, entretanto, chegou a adm itir a autenticidade desta afirm ação, reconhecendo que, a esta regra de apreensão tão som ente mediata da co n d u ta de cada indivíduo pelo direito in tern acio n al, cabem im p o rtan tes exceções, a exem plo dos casos ju stam en te no s quais o direito intern acio n al diz respeito dire tam ente aos indivíduos, n a m edida em que tais norm as já im põem im ediatam ente não só o que deve ser feito, m as tam bém qual indivíduo tem que adotar a co n d u ta p o r elas prescritas.
Na atualidade, o direito internacional vai m uito m ais além, não se circunscrevendo exclusivam ente às relações entre os Estados. Tem ele, hoje, um a estrutura m uito m ais complexa e u m alcance m uito mais am plo, visto que se ocupa da conduta dos Estados e das organizações internacionais e de suas relações entre si, assim com o de algum as de suas relações com as pessoas n aturais (veja-se, p o r exem plo, os vários aspectos ligados à “proteção intern acio n al da pessoa h u m an a”) ou jurídicas. É dizer, figura o direito internacional com o u m conjunto de regras e princípios que disciplinam tanto as relações jurídicas dos
ORIGENS DO DIREITO INTERNACIONAL 1 9
Estados entre si, bem com o destes e outras entidades internacionais, com o tam bém em relação aos indivíduos.
Assim, tam bém podem ser considerados sujeitos de direito in tern acio n al público n a atualidade, além dos Estados soberanos, as O rganizações In tern acio n ais intergovernam entais (v.g., as N ações U nidas, que têm capacidade jurídica para celebrar tratados de caráter obrigatório, regidos pelo direito internacional, com os Estados e com outros organism os internacionais), bem como os indivíduos, em bora o cam po de atuação destes últim os seja m ais lim itado, sem, contudo, perder ou restar dim inuída sua im portância.
Esta nova concepção dos sujeitos de direito internacional teve início logo depois da segunda grande guerra, qu an d o a sociedade internacional com eçou a cada vez m ais e seguidam ente considerar o indivíduo como “suj eito de direito internacional”, o fazendo de form a h ab itu al e não m ais esporádica. O u seja, reconheceu-se, definitiva m ente, que os indivíduos tam bém têm direitos e obrigações no plano in ternacional, ou m elhor, com eçou-se a considerar o fenôm eno da inserção do indivíduo em um a mais vasta com unidade m undial, dentre os quais os sujeitos passaram a ser também os indivíduos.
Os in d iv íd u o s p o d e m p a rtic ip a r das relações in te rn a c io n ais contem porâneas tan to n o polo ativo (p eticio n an d o p ara trib u n ais internacionais, p o r exem plo) quanto no polo passivo (sendo respon sabilizados in ternacionalm ente p o r atos com etidos contra o direito internacional - veja-se o exem plo atual da com petência do Tribunal Penal Internacional p ara o julgam ento de tais indivíduos), o que re força o entendim ento atu al de que tam bém são eles sujeitos dotados de personalidade ju ríd ica internacional.
É certo que a personalidade dos indivíduos, no plano in tern a cional, é lim itada. C ontudo, em certas ocasiões, principalm ente no que diz respeito aos crim es de guerra, crim es contra a hum anidade e genocídio, têm os indivíduos, assim com o os Estados, responsabi
lidade no plano internacional. N estes casos, os indivíduos passam a
ser p u n id o s com o tais, e não em nom e do Estado do qual fazem parte. N este cenário, passam eles a ter direitos e obrigações, de m odo que não m ais se po d e afirm ar que som ente os Estados é que são praticantes de ilícitos internacionais.
2 0 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
De qualquer sorte, pode-se afirm ar que se encontra, na atualidade, am pliado o rol dos suj eitos de direito internacional público. Os Estados deixaram de ser os ú nicos atores da vida internacional, e passaram a com partilhar esta condição com as organizações internacionais in- tergovem am entais e tam bém (ainda que com certas restrições) com os próprios indivíduos. As pessoas, nesse contexto, passam tam bém a ser u m dos sujeitos diretos do direito internacional, detendo inclusive capacidade processual para fazer valer seus direitos, podendo m esm o atuar de form a direta peran te organism os ou tribunais internacionais.
O direito internacional, em sum a, po d e então ser definido como
aquele direito capaz de reg u lar as relações interestatais, bem como as relações envolvendo as organizações internacionais e tam bém os indivíduos, ainda que a atuação destes últim os seja m ais lim itada no cenário internacional.
6. A p licação in te rn a c io n a l e in te rn a : a aplicação in tern a do
direito in te rn a c io n al não significa d eix ar de ap licar as no rm as do ordenam ento ju ríd ico in tern o de determ inado Estado em exclusivo benefício do direito das gentes. Mas, apesar disso, existem im portantes diferenças h a aplicação do direito internacional nas relações envolven do o direito in tern o e naquelas envolvendo as relações internacionais. Sob a ótica internacional, o direito das gentes é aquele que regula e rege as relações dos Estados entre si, bem com o o com plexo das ati vidades envolvendo as organizações internacionais em suas relações m útuas, assim com o os indivíduos. Sob esse p o n to de vista, não se fala em relacionamento da norm a internacional com a de direito interno, atribuindo-se às cartas constitucionais a condição de simplesfato dentro do com plexo norm ativo presente no sistem a do direito.
No plano do direito in tern o , en tretan to , o panoram a m uda na m edida em que as C onstituições estatais preveem regras específicas de aplicação in tern a do direito internacional, com o a necessidade de refe-
rendum p arlam en tar dos tratados ou a sua prom ulgação e publicação
internas, o que pode variar (e norm alm ente varia) de país para país. A aplicação do direito in tern o deve tam bém obedecer aos princípios constitucionalm ente estabelecidos que regem o Brasil nas suas rela ções internacionais, os quais se encontram no art. 4.° da Constituição:
ORIGENS DO DIREITO INTERNACIONAL 2 1
I — independência nacional; II — prevalência dos direitos hum anos; III - autodeterm inação dos povos; IV - não-intervenção; V - igual dade entre os Estados; VI — defesa da paz; VII - solução pacífica, dos conflitos; VIII —repúdio ao terrorism o e ao racism o; IX —cooperação entre os povos p ara o progresso da hum anidade; X - concessão de asilo político. Diz ainda a C onstituição, n o parágrafo único do m esm o dispositivo, que a “República Federativa do Brasil buscará a integração econôm ica, política, social e cu ltu ral dos povos da A m érica Latina, visando à form ação de um a com unidade latino-am ericana de nações”.
Da m esm a form a, variado é o tipo de aplicação do direito in tern a cional pelos tribunais in tern o s estatais. A tendência do constituciona- lism o m oderno, entretanto, é a de p erm itir a im ediata aplicação do di reito internacional pelos juizes e tribunais nacionais, sem a necessidade de norm a in tern a que os m aterialize e lhes dê aplicabilidade. Trata-se da consagração da d o utrina monísta intemacionalista no que tange às relações do direito internacional com o direito interno dos Estados.
É de se recordar tam bém o art. 27 da Convenção de Viena sobre o D ireito dos Tratados, de 23.05.1969, que consagra expressam ente a
supremacia do direito internacional sobre o direito interno, n a m edida
em que proíbe que u m Estado invoque “as disposições do seu direito interno para justificar o inadim plem ento de u m tratado”. N este contex to, a falta de cum prim ento dos preceitos do direito das gentes acarreta a responsabilidade internacional do Estado infrator.
7. L eitura c o m p le m e n ta r:
1. ACCIOLY, Hildebrando e NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Manual de direito internacional público. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
2. ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Curso de direito internacional público.
9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
3. DEUOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional público. Rio dejaneiro: Forense, 2002.
4. MARTINS, Pedro Baptista. Da unidade do direito e da supremacia do
direito internacional. Rio dejaneiro: Forense, 1998.
5. RUSSOMANO, Gilda Maciel Corrêa Meyer. Direito intemacionalpúblico. Rio dejaneiro: Forense, 1989. v. 1.
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
6. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1.
Para a p ro fu n d a r:
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 6. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2012; MELLO, Celso D. de Albu querque. Curso de direito internacional público. 15. ed. rev. e aum. Rio dejaneiro: Renovar, 2004. v. 1; ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Da
globalização do direito internacional público: os choques regionais. Rio de
Janeiro: Lumem Juris, 2000; TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia dei
derecho internacional público. Madrid: Tecnos, 1998; ACCIOLY, Hilde-
brando. Tratado de direito internacional público. Rio dejaneiro: Imprensa Nacional, 1934. t. II; ROUSSEAU, Charles. Príncipes généraux du droit
intemationalpúblic. Paris: A. Pedone, 1944.1.1; SCELLE, Georges. Précis de droit des gens. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1934.
Ca p ít u l o II
Fu n d a m e n t o d o Dir e it o In t e r n a c io n a l Pú b l ic o
1. F u n d a m e n to d o d ire ito in te rn a c io n al: saber qual o funda
mento do direito in tern acio n al público significa desvendar de onde
vem a su a leg itim id ad e e su a o b rig ato ried ad e, ou os m otivos que justificam e dão causa a essa legitim idade e obrigatoriedade. Significa p erq u irir de onde (de quais fatos ou valores) em an a a im posição de respeito de suas norm as e princípios. O que se busca saber aqui não são os m otivos de fato, políticos, sociais, econôm icos, históricos ou religiosos de sua observância, m as sim as razões jurídicas capazes de explicar o porquê de sua aceitação e obrigatoriedade p o r parte de toda a sociedade internacional.
Enfim , que razão existe p ara que os Estados (e tam bém as organi zações internacionais) tenham que subm eter a sua vontade e lim itar a sua liberdade a u m im perativo ju ríd ico internacional, que lhes ordena e preceitua um a determ inada conduta?
Esta m atéria passou a ter im portância com a cham ada escola es
panhola do direito internacional, notadam ente com os ensinam entos de
Francisco de Vitória e do jesuíta Francisco Suárez, dos quais em anaram as d outrinas que pretendem responder a questão sobre o fundam ento do direito internacional, com seus desdobram entos e conseqüências.
2. D o u trin as: a questão do fundam ento do direito internacional público tem sido, desde longo tem po, objeto de inúm eros estudos, ex istin d o várias d o u trin as qu e buscam d em o n strar o fundam ento ju ríd ico de sua obrigatoriedade e eficácia (v.g., a doutrina da autolimi-
tação, do direito estatal externo, dos direitos fundam entais dos Estados,
da vontade coletiva dos Estados, do consentimento das nações, a da norma
fundamental, da solidariedade social, a da opinião dominante, asjusnatu- ralistas etc.). Todas elas, entretanto, podem ser enquadradas em duas
principais correntes: a voluntarista (as cinco prim eiras) e a objetivista (as quatro últim as).
2 4 DIREITO INTERNACIONAL PÜBLICO - Pa r t e Ge r a l
3. D o u trin a v o lu n ta rista : para a corrente voluntarista, de base notadam ente subjetivista, a obrigatoriedade do direito internacional decorre do consentimento (vontade) dos Estados, expresso em tratados e convenções internacionais, ou ainda proveniente de um a vontade tácita, pela aceitação generalizada do costum e internacional. O u seja, para a d o utrina voluntarista, o direito internacional público é obriga tório porque os Estados assim o desejam. O seu fundam ento encontra suporte n a vontade coletiva dos Estados ou no consentim ento m útuo destes. Existem tam bém algum as variantes da doutrina voluntarista. Para alguns autores o direito internacional público se funda n a vontade m etafísica dos Estados, que im põe lim itações ao seu p o d er absoluto, obrigando o Estado para consigo próprio. Trata-se da teoria da autoli-
mitação, defendida pelos adeptos da doutrina dos freios e contrapesos (checks anã balances). O Estado adm ite a existência de u m a ordem
internacional, sem , co n tu d o , reconhecer que esta ordem advém de u m poder (ou de um a força) superior. O Estado, ao aceitar a existência do ordenam ento ju ríd ico internacional, não se subm ete a outra coisa senão à sua p rópria vontade.
4. C rítica à d o u trin a v o lu n ta rista : a crítica m ais contundente que se faz à d o u trin a v o lu n tarista, entretanto, é que os Estados, de u m m om ento a outro, p o d em m odificar drasticam ente a sua posição original ocasionando insegurança e instabilidade ao direito in tern a cional. M odificando, pois, a sua vontade, desaparece o direito inter nacional, o que não é adm issível. Isto porque n en h u m Estado pode, unilateralm ente, m odificar o direito internacional, subm etido que está a princípios superiores à sua vontade, integrantes da ordem jurídica in tern acio n al. D efender o vo lu n tarism o é p erm itir que os Estados possam a qualquer m om ento desligar-se unilateralm ente das norm as jurídicas internacionais, sem que se possa falar em responsabilidade,
nem , tam pouco, em violação do direito internacional.
Esta d o utrina voluntarista, de índole subjetivista, encontra m o dernam ente u m grande obstáculo nos tratados internacionais de pro teção dos direitos hum anos, nascidos em decorrência do terror e da barbárie advindos da Segunda G uerra M undial, que im põem lim ites à atuação do Estado nos cenários in tern o e internacional, com vistas a salvaguardar os seres h u m an o s protegidos p o r suas norm as.
FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PÜBLICO 2 5
5. D o u trin a o b je tiv ista : nascida no s ú ltim os anos do século XIX, como reação dos filósofos, sociólogos e intem acionalistas contra as ideias v oluntaristas, a corrente objetivista apregoa que a obrigato riedade do direito in tern acio n al advém da existência de p rincípios e norm as superiores aos do ordenam ento ju ríd ico estatal, um a vez que a sobrevivência da sociedade in tern acio n al depende de valores superiores que devem ter prevalência sobre os interesses m eram ente dom ésticos dos Estados. Tal d o u trin a se baseia em razões de ordem
objetiva e tem com o su p o rte e fundam ento os princípios e regras do
direito n atu ral, bem com o as teorias sociológicas do direito e o n o r m a tivism o ju ríd ico kelseniano.
Para a d o u trin a objetivista, a legitim idade e obrigatoriedade do direito in tern acio n al devem ser procuradas fora do âm bito de vontade dos Estados, ou seja, n a realidade da vida internacional e nas norm as que disciplinam e regem as relações internacionais, que são autônom as e ind ep en d en tes de q ualquer decisão ou vontade estatal.
Esta d o u trin a tam bém é passível de críticas, na m edida em que m inim iza a v o n tad e soberana dos E stados, que tam bém têm o seu papel co n trib u tiv o n a criação das regras de direito internacional.
6. F u n d a m e n to d o DIP n a r e g r a p a c ta s u n t servanda: um a terceira co rre n te , m ais m o d e rn a (e a no sso ver m ais c o eren te), e co n sag rad a p o r in ú m e ro s in s tru m e n to s in te rn a c io n a is, acred ita que o fu n d am en to m ais correto da aceitação generalizada do direito in tern acio n al público, d en tre as inúm eras d o u trin as que p ro cu ram ex p licar a razão de ser desse d ireito , em ana do en te n d im e n to de que o DIP se baseia em p rin cíp io s ju ríd ico s alçados a u m p atam ar su p erio r ao da vontade dos Estados, m as sem que, co n tu d o , se deixe totalm ente de lado a vontade desses m esm os Estados. Em verdade, trata-se de u m a teoria objetivista tem perada, p o r tam bém levar em consideração a m anifestação de vontade dos Estados em seu co n ju n to . A final de contas, u m Estado ratifica u m tratado intern acio n al
pela sua p ró p ria vontade, m as tem que cu m p rir o tratado ratificado de boa-fé, sem se desviar desse pro p ó sito , a m enos que o denuncie (e então, novam ente, aparece a vontade do Estado com o m eio hábil p ara retirá-lo do com prom isso que an terio rm en te assum ira).
2 6 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
Esta doutrina tem m erecido o crédito e o respeito de grande parte dos autores contemporâneos, notadam ente os da escola italiana de direito internacional, cujas bases teóricas encontram supedâneo nos princípios e regras do direito natural. U m desses m estres da escola italiana, cujos estudos detêm especial relevo, foi Dionisio Anzilotti, que reconhecia na norm a pacto, sunt servanda—segundo a qual as partes têm o dever de cum prir e respeitar, deboa-fé, aquilo que foi acordado no plano interna c io n a l- o fundam ento jurídico único e absoluto do direito internacional público. Segundo este entendim ento, que reputam os correto, a norm a
pacta sunt servanda im põe obrigatoriedade de respeito ao pactuado e
serve de critério válido para diferençar as norm as internacionais de todas as demais norm as (quer internas, quer internacionais).
Esta ideia foi definitivam ente consagrada, em 1969, quando da adoção da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que posi tivou a regra pacta sunt servanda no seu art. 26, nos seguintes termos: “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cum prido p o r elas de boa-fé”. Mas antes disso já tin h a sido expressada, p o r exem plo, no Protocolo de 17.01.1871, da C onferência de Londres, onde ficou declarado que é princípio essencial do direito das gentes que n en h u m a potência possa livrar-se dos com prom issos de u m tratado, nem m odificar as estipulações, senão como resultado do assentim ento das partes contratantes, p o r m eio de entendim ento amigável.
O direito in tern acio n al p ú b lico , segundo esta concepção, con- substancia-se n u m co n ju n to de regras ju ríd icas superiores à vontade dos Estados, que lhes im põem sua correta observância e o seu fiel cum p rim ento, com pondo-lhes e coordenando-lhes dentro de u m sistem a ju ríd ico único. Por conseguinte, a eficácia do direito in tern acio n al tam bém passa a depender, em grande m edida, da existência de u m co n ju n to de regras estatais q u e se am oldem às exigências da ordem in tern acio n al e facilitem su a aplicabilidade. É essencial, adem ais, que os o rdenam entos in te rn o s, em caso de conflito, não obstem a aplicação das n orm as in tern acio n ais, que serão sem pre superiores aos seus com andos. N esta ordem de ideias é que se en ten d e que o o rdenam ento ju ríd ic o estatal deve obediência e respeito às regras estabelecidas pelo o rdenam ento in tern acio n al, que lhe é su p erio r e lh e im põe sua correta observância.
FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 2 7
7. L eitura c o m p le m e n ta r:
1. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos Tratados. São Paulo: RT, 2 0 1 1 .
2. ACCIOLY, Hildebraxido e NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Manual de direito internacional público. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
3. REZEK.José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2002.
4. RUSSOMANO, Gilda Maciel Corrêa Meyer. Direito intemacionàlpúblico. Rio dejaneiro: Forense, 1989. v. 1.
5. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1.
P ara a p ro fu n d a r:
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 6. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2012; MELLO, Celso D. de Albu querque. Curso de direito internacional público. 15. ed. rev. e aum. Rio dejaneiro: Renovar, 2004. v. 1; VERDROSS, Alfred von. Le fondement du droit international. Recueil des Cours, Haye: Académie de Droit International, 1927, t. l,p . 247 e ss; CHARLES, Calvo. Manuel de droit
international. Paris: Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence,
1884; ROUSSEAU, Charles. Príncipes généraux du droit international
public. Paris: A. Pedone, 1944. 1.1; SCELLE, Georges. Précis de droit des gens. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1934; ANZILOTTI, Dionisio. Corso di diritto intemazxonale. 4. ed. Padova: CEDAM, 1955. v. 1.
Ca p ít u l o 111
Fo n t e s d o Dir e it o In t e r n a c io n a l: Fo n t e s Pr im á ria s
1. C o n c e ito d e fo n te (fo n tes fo rm a is e m a te ria is): são m a
teriais as fontes qu e d eterm in am a elaboração de certa n o rm a j u
rídica. N o p lan o do d ireito in te rn o têm -se as necessidades sociais de elaboração de d eterm in ad a regra de co n d u ta , ao passo que, no p lan o do d ireito in te rn a c io n al, têm -se as necessidades q u e d eco r rem das relaçõ es dos E stad o s e das O rganizações In te rn a c io n a is de reg u lam en tarem su as relações recíp ro cas. As fontes m ateriais d eterm in am , p o rta n to , o conteúdo (a m atéria) da n o rm a ju ríd ic a , p o d en d o ter origem em necessidades sociais, econôm icas, políticas, m orais, religiosas etc. P o r o u tro lado, co n sid eram -se com o sen d o
fontes fo rm a is do d ireito in te rn o dos E stados a C o n stitu ição (se o
país co n ta com u m a ), as suas leis d ev id am en te elaboradas p o r p ro cesso legislativo, o co stu m e, a analogia, a equidade, os p rin cíp io s gerais do d ireito , b em com o as reite ra d a s decisões dos trib u n a is (ju risp ru d ê n c ia ) n a q u e le s p aíses o n d e p rev alece a d o u trin a do
stare decisis (p reced en te ju d ic ia l de c aráte r o b rig ató rio ). E m anam
sem pre de um a autoridade q ue su b o rd in a a v o n tad e dos sú d ito s às suas deliberações. Tais fontes p o d em ser prim árias (su b stan ciais ou de p ro d u ç ã o ), com o a C o n stitu ição estatal, e secundárias (form ais ou de c o n h ec im e n to ), com o a lei (fonte form al ou de con h ecim en to im ed iata), os co stu m es, os p rin c íp io s gerais de d ireito e a d o u trin a
(fontes form ais ou de co n h ecim en to m ed iatas).
Já n o plano in tern acio n al, a situação se to m a u m pouco m ais com plexa. Tal com plexidade se dá pelo fato de não existir, no âm bito extem o, ao contrário do que sucede com o direito in tem o , n en h u m tipo de autoridade su p erio r que su bordine os Estados à sua vontade, de m odo a to m a r efetiva sua decisão. No plano internacional, tudo o que se faz ou se deixa de fazer é conseqüência da vontade organizada dos Estados para que isso aconteça.
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: FONTES PRIMÁRIAS 2 9
Assim, a validade de um a determ inada norm a com o fonte do di reito internacional depende da form a p o r m eio da qual referida norm a é elaborada e de com o a m esm a se converte em obrigatória n o plano ju ríd ico externo.
2. Rol das fo n tes d o d ire ito in te rn a c io n al pú b lico : o art. 38 do E statuto da C orte Internacional d eju stiça (sobre este Tribunal, v. Cap. XII, item n. 3, e Cap. XIII, item n. 9) é universalm ente aceito com o sendo a enum eração m ais autorizada das fontes do direito internacional público. Segundo este dispositivo:
“1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito in ter nacional as controvérsias que lhe forem subm etidas, aplicará:
a) as convenções in tern acio n ais, q u er gerais, q u er especiais,
que estabeleçam regras expressam ente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costum e in tern acio n al, com o prova de um a p rática geral
aceita com o sendo o direito;
c) os p rin c íp io s gerais de d ireito , reco n h ecid o s pelas nações civilizadas;
d) sob ressalva da disposição do art. 59 [verbis: ‘A decisão da
Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em qu estão ’] , as decisões judiciárias e a d o u trin a dos ju rista s m ais qualificados das diferentes nações, com o meio auxiliar para a deter m inação das regras de direito.
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da C orte
de decidir um a questão ex aequo et bono, se as partes com isto concor darem .”
O art. 38 do E statuto da CIJ, como se vê, elenca como sendo fontes do direito internacional os tratados internacionais, o costum e in te r nacional e os princípios gerais de d ireito . Estas são as fontes primárias
do direito internacional, de sorte que qualquer regra que p retenda ser
considerada com o norm a de direito das gentes não po d e derivar de outro lugar senão de um a delas. Mas o E statuto tam bém faz referência às decisões judiciais e às doutrinas dos publicistas, consideradas como
meios auxiliares n a busca da com provação da existência de determ i
3 0 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
dos publicistas”, a que o artigo faz referência, esclareça-se, não são fontes de direito com o tal, constituindo-se validam ente, entretanto, com o m eios de auxílio a definir o direito aplicável.
O artigo em questão n ão se p ro n u n c ia , e n tre ta n to , se existe algum tipo de grau hierárquico en tre as disposições q u e enum era, ou seja, não diz se existe p rio rid ad e dos tratad o s sobre o costum e in tern acio n al, e do costum e so b re os p rin cíp io s gerais de direito. Segundo a m aioria dos autores, não existe hierarquia entre as fontes elencadas p elo art. 38 do ECIJ, p o d e n d o u m tra ta d o revogar u m costum e e u m costum e revogar u m tratado (neste últim o caso, diz-se ter caído o tratad o em desuso). N a p rática, en tretan to , os trib u n ais in tern acio n ais têm outorgado preferência às disposições convencio nais específicas de caráter obrigatório, vigentes entre as p artes, sobre as norm as de d ireito in tern acio n al costum eiro e sobre os p rincípios gerais de direito internacional.
Também não está referido na disposição acim a o cham ado ju s co-
gens, que são norm as im perativas de direito internacional geral, aceitas
e reconhecidas pela sociedade internacional em seu conjunto, como norm as das quais nenhum a derrogação é possível e que só podem ser derrogadas p o r norm a de ju s cogens posterior da m esm a natureza. Tais norm as (v.g., a Declaração U niversal dos D ireitos H um anos de 1948) estão expressam ente autorizadas pelos arts. 53 e 64 da C onvenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969). As norm as de ju s cogens, ao contrário das dem ais fontes do direito internacional previstas no art. 38 do ECIJ, são hierarquicamente superiores a todas as dem ais. Assim, a observação de que não h á hierarquia entre as fontes do direito inter nacional refere-se tão som ente àquelas previstas no art. 38 do Estatuto. Frise-se ainda que o rol do art. 38 do ECIJ é m eram ente exem- plificativo, não sendo numerus clausus suas alíneas. Assim , p odem existir outras fontes do direito internacional que não estejam elencadas dentro do referido rol, a exem plo dos atos unilaterais dos Estados e das decisões de organizações internacionais (v. Cap. IV itens 3 e 4 , infra).
Vamos analisar agora as cham adas fontes primárias do direito internacional público, tal com o previstas no art. 38 do ECIJ, a saber: os tratados internacionais, o costum e internacional, e os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações.
FONTES D O DIREITO INTERNACIONAL: FONTES PRIMÁRIAS 3 1
3. O s tra ta d o s in tern acio n ais: os tratados internacionais são, incontestavelm ente, a principal fonte do direito internacional público n a atualidade, não apenas em relação à segurança e estabilidade que tra zem nas relações internacionais contem porâneas, m as tam bém porque to m am o direito das gentes m ais representativo e autêntico, na m edida em que se consubstanciam na vontade livre e conjugada dos atores da cena internacional. Além de serem elaborados com a participação direta dos Estados e O rganizações Internacionais, de form a dem ocrática, os tratados internacionais trazem consigo a especial força norm ativa de regularem m atérias-das m ais variadas e das m ais im portantes. Dal sua im portância com o principal fonte do direito internacional m odem o.
Em linhas gerais, pode-se dizer que o D ireito dos Tratados regula: a form a com o negociam as partes; quais os órgãos encarregados de tal negociação; qual o gênero dos textos produzidos; a form a de assegurar a autenticidade do texto; com o as partes m anifestam o seu consen tim ento em obrigar-se pelo acordo; a form a de entrada em vigor do com prom isso firm ado; quais os efeitos que tal com prom isso produz sobre os pactuantes ou sobre terceiros; e a form a de duração, alteração e térm ino dos atos internacionais.
A teoria geral dos tratados será estudada, em linhas gerais, nas suas diversas vertentes, n o C apítulo VI deste livro.
4 . O co stu m e in te rn a c io n al: a segunda grande fonte do direito internacional público são os costum es internacionais. Sua im portância advém do fato de não existir, ainda, no cam po do direito internacional, u m centro integrado de produção de norm as jurídicas, não obstante a atual tendência de codificação das norm as internacionais de origem consuetudinária. Segundo o art. 38, § 1.°, letra b, do Estatuto da CIJ, os costum es constituem -se n u m a “prática geral aceita com o sendo o direito”. É dizer, o costum e internacional resulta da prática geral e consistente dos Estados de reconhecer como válida e juridicam ente exigível determ inada obrigação. A repetição generalizada e reiterada de certos atos praticados pelos Estados é o elemento material do costu m e. E m razão disso, p ara um a regra ser considerada norm a de direito internacional, deve ser ela geralmente aceita, tácita ou expressam ente, pelos Estados. Deve h av er u m a opiniojuris geral, que é o elemento
3 2 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ge r a l
costum eiro internacional, com força erga omnes, aplicável aos Estados. D iversam ente dos tratad o s internacionais, que só vigoram p ara os Estados-partes, os costum es internacionalm ente reconhecidos, tendo eficácia erga omnes, tam bém poderão vigorar inclusive para aqueles Estados que com ele não com pactuam .
Não há diferença hierárquica entre os costum es e os tratados in ternacionais. Um tratado vigente está apto para derrogar, entre as partes que o celebraram, certa norm a costum eira anterior, da mesma forma e na m esm a proporção que o costum e superveniente pode derrogar norm a anterior proveniente de tratado (caso em que com um ente se fala que o tratado caiu em desuso). Mas como já se deu notícia, na prática, os tribunais internacionais têm dado preferência às disposições específicas, de caráter obrigatório, dos tratados internacionais vigentes entre as partes, sobre as norm as costum eiras internacionais, pelo fato de que o tratado oferece m ais segurança e estabilidade às relações internacionais (propriedades dificilm ente encontradas no direito costum eiro).
O direito internacional costum eiro tem sido, ao longo dos anos, codificado em inúm eros tratados internacionais. A Convenção de Vie na sobre o Direito dos Tratados é exem plo concreto desse fenôm eno
(nela foram positivadas várias regras costum eiras, de que é exem plo o pacta sunt servanda).
Os costum es internacionais, esclareça-se, têm sido reconhecidos p o r diversos tribunais internacionais, dentre os quais a Corte In tern a cional de Justiça. Foi, adem ais, com base no costum e internacional, que o Tribunal de N urem berg, in stitu íd o para processar e ju lg a r os crim es com etidos na Segunda G uerra, pelos nazistas, responsabilizou a A lem anha, no âm bito internacional, pelo que ocorrera dentro de seu territó rio . O Tribunal alegou a violação do direito costum eiro in tern a cional que proíbe os “crim es contra a hum anidade”. Foi a prim eira vez na história que u m Estado viu-se responsabilizado p o r atos com etidos dentro de seu próprio territó rio , em decorrência da violação de norm as costum eiras internacionais.
5. O s princípios gerais d e direito: outra fonte que emana do Esta
tuto da CIJ são os princípios gerais de direito geralm ente “reconhecidos pelas nações civilizadas”. Esta últim a expressão (“nações civilizadas”),
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: FONTES PRIMÁRIAS 3 3
entretanto, tem sido criticada pela doutrina intem acionalista, p o r re velar um a potencial discrim inação dos então redatores do Estatuto da
CIJ, vinda do século XIX, em relação aos Estados não pertencentes ao eixo E uropeu (não obstante não ser pacífico este entendim ento). Hoje se deve entender que a expressão diz respeito ao reconhecim ento de tais princípios p o r parte da sociedade dos Estados, em seu conjunto, como form as legítim as de expressão do direito internacional público. Em outras palavras, tais princípios são aqueles reconhecidos inforo
doméstico (“reconhecidos pelas nações...”), m as que ascendem ao plano
internacional p o r constar da generalidade dos ordenam entos internos. Tais p rin c íp io s, apesar de ainda dificilm ente identificáveis a
priori, têm papel fundam ental n a evolução do direito internacional.
O direito internacional m oderno, entretanto, passa a depender cada vez m enos de tais princípios, tendo em vista que o grande núm ero de norm as deles derivadas já se encontram codificadas em tratados internacionais ou fazendo parte do direito costum eiro. De qualquer form a, ainda prevalece a posição de que os princípios gerais de direito internacional são aqueles aceitos p o r todos os ordenam entos jurídicos, a exem plo da boa-fé, do respeito à coisa julgada, do direito adquirido e do pacta sunt servanda.
E xistindo dúvida sobre ser determ inado princípio u m princípio
geral de direito, deve o in térp rete verificar se o m esm o se encontra
positivado na generalidade dos ordenam entos internos estatais. As sim, se a generalidade dos Estados - não necessariam ente todos eles - contem pla u m tal princípio em seus ordenam entos ju ríd ico s in ter nos, deve o m esm o ser considerado como fazendo parte tam bém do direito internacional. Se é o direito internacional que rege a conduta dos Estados no plano internacional, na m edida em que tais Estados (em sua grande m aioria) reconhecem determ inados princípios em seus respectivos direitos internos, parece claro que tais princípios passam a ser também aplicados pelo direito internacional, podendo-se dizer tratar-se agora de princípios gerais de direito internacional.
P ortanto, os princípios gerais de direito internacional são p rin cípios consagrados nos sistem as ju ríd ico s dos Estados, ainda que não sejam aceitos p o r todos os sistem as ju ríd ico s estatais, bastando que um núm ero suficiente de Estados os consagrem .
3 4 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Pa r t e Ger a l
Além dessas fontes prim árias do direito internacional, estudadas nos tópicos anteriores, o Estatuto da CIJ tam bém acrescenta as decisões judiciais e as doutrinas dos publicistas de m aior com petência entre as distintas nações, com o m eios auxiliares n a determ inação das regras de direito. Esses cham ados “m eios auxiliares” para a determ inação das regras de direito serão estudados no Capítulo seguinte.
6. Leitura c o m p le m e n ta r:
1. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos Tratados. São Paulo: RT, 2011.
2. ACCIOLY, Hildebrando e NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Manual de direito internacional público. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
3. DE1IOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional público. Rio dejaneiro: Forense, 2002.
4. REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2002.
5. RUSSOMANO, Gilda Maciel Corrêa Meyer. Direito intemacionalpúblico. Rio dejaneiro: Forense, 1989. v. 1.
6. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito intemacionalpúblico. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1.
Para a p ro fu n d a r:
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público.
6. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2012; MELLO, Celso D. de
Albuquerque. Curso de direito intemacionalpúblico. 15. ed. rev. e aum. Rio dejaneiro: Renovar, 2004. v. 1; FIORATI, JeteJane.Jus cogens: as normas imperativas de direito intem acionalpúblico como modalidade extintiva dos tratados internacionais. Franca: Unesp, 2002; CHARLES, Calvo. Manuel de droit international. Paris: Librairie N ouvelle de Droit et de Jurisprudence, 1884.
Ca p ít u l o IV
Fo n t e s d o D ir eito In t e r n a c io n a l: Me io s Auxiliares e No v a s Fo n t e s
O art. 38 do E statuto da CIJ term ina o rol das fontes do direito internacional público dizendo tratar-se de meios auxiliares para a de term inação das regras de direito as decisões judiciais e as doutrinas dos publicistas de m aior com petência das distintas nações. Frise-se que andou bem o E statuto da CIJ ao cham ar de meios auxiliares para a determ inação das regras de direito a ju risp ru d ên cia internacional e a doutrina, haja vista que tanto a ju risp ru d ên cia quanto a doutrina não são tecnicam ente fontes do direito, pois delas não nascem quaisquer direitos; são apenas m eios auxiliares para que se determ ine correta m ente o direito alegado em questão.
1. Ju risp ru d ên cia internacional: a jurisprudência dos tribunais
internacionais, a exemplo dos tribunais regionais de direitos hum anos, dos tribunais especializados (como o Tribunal do Direito do Mar) e dos tribunais arbitrais, bem como as decisões das cortes de determ inadas organizações internacionais, passam, assim, a ter papel de sum a im por tância no auxílio da determ inação das norm as jurídicas. A expressão ju
risprudência, na atualidade, significa a reiterada e constante manifestação
do judiciário, no m esm o sentido, acerca de u m m esm o assunto, dando sempre a mesm a solução, ou seja, representa “um a seqüência de decisões ou julgamentos, sempre no mesmo sentido, dando a cada caso semelhante a mesm a solução” (Gelson Amaro de Souza. Processo e jurisprudência no
estudo do direito. Rio dejaneiro: Forense, 1989, p. 57-58).
A ndou bem , repita-se m ais um a vez, o art. 38 do Estatuto da CIJ, em qualificá-la com o meio auxiliar para a determ inação das regras de direito. De fato, a ju risp ru d ên cia dos tribunais não é fonte do direito, posto que dela não nasce o direito, m as tão som ente sua interpretação.
A ju risp ru d ên cia, n a verdade, não é fonte do direito, porque ela não cria o direito, m as sim o interpreta m ediante a reiteração de deci
3 6 DIREITO INTERNACIONAL PÚ BLICO- P a r t e Ge r a l
sões no m esm o sentido. Sendo ela um a seqüência de julgam entos no m esm o sentido, nada m ais é do que a afirm ação de u m direito preexis tente, ou seja, sua expressão. Além do m ais, as decisões dos tribunais não criam norm as propriam ente jurídicas, o que dem anda abstração e generalidade, requisitos sem os quais não se pode falar n a existência de um a regra de direito stricto sensu. De sorte que “a ju risp ru d ên cia é que nasce da consistente e reiterada m anifestação uniform e do Po der Judiciário, sobre determ inado p o n to do direito. De algum ponto controvertido do direito é que nasce a jurisp ru d ên cia, po rtan to não passa de equívoco pensar que aquele nasce desta” (G elson Amaro de Souza, op. cit., p. 99).
Em bora a ju risp ru d ên cia não crie propriam ente o direito, o que ocorre é que ela favorece a criação de u m novo direito com o passar do tem po de sua atuação no plano internacional, inclusive a criação de regras costum eiras internacionais.
D entre os tribunais internacionais acim a referidos, m erece des taque a p ró p ria C orte Internacional de Ju stiça, que tem sede na Haia (H olanda). Suas decisões, com o m eio de auxílio na determ inação das regras de direito, são as que estão investidas da m ais alta autoridade no plano internacional. Se a Corte, v.g., resolve dizer que um a deter m inada form ulação se converteu em n o rm a de direito internacional consuetudinário, essa o p in ião —sem em bargo de constituir, n a teoria, u m p reced en te obrigatório - n a p rática é com preendida com o ver dadeira “lei”.
2. D o u trin a d o s pub licistas: ao lado da ju risp ru d ên cia dos tri
bunais internacionais, o art. 38 do E statuto da CIJ coloca a doutrina dos publicistas de m aior com petência com o um a segunda categoria de auxílio na determ inação das regras de direito. Frise-se que a expressão “d o u trin a dos ju rista s m ais qualificados” não se refere unicam ente aos publicistas ou autores intem acionalistas individuais (ainda que esta ten h a sido a intenção inicial do E statuto da CIJ), m as tam bém quer se referir a outras entidades, a exem plo da Comissão de D ireito Internacional da ONU, criadas pelas N ações U nidas para “incentivar o desenvolvim ento progressivo do direito internacional e a sua codi ficação”, segundo o art. 13, § 1.°, alínea a, de sua Carta constitutiva (sobre o assunto, ver C apítulo V deste livro).
