CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS INTRODUÇÃO
O fato punível pode ser obra de um só ou de vários sujeitos, seja para assegurar a realização do crime ou para garantir-lhe a impunidade ou porque interessa a mais de um o seu cometimento.
Fala-se em concurso eventual de pessoas quando há crime unissubjetivo, que é aquele que pode ser praticado por um só agente.
Para o crime plurissubjetivo há concurso necessário, pois sua configuração típica, exige a conduta de duas ou mais pessoas.
TEORIA MONÍSTICA (ou monista ou unitária ou igualitária):
A Teoria Monista Pura é corolário da Teoria da Equivalência dos antecedentes causais (Conditio sine qua non) e dá tratamento igualitário para autores, co-autores e partícipes, não fazendo, em princípio, qualquer distinção entre eles.
O crime é uno e indivisível, mantendo sua unidade à custa da convergência objetiva e subjetiva das ações dos múltiplos participantes.
Existe um crime único atribuído a todos os que concorrem para ele, ou seja, todos que concorrem para o crime são autores dele.
A participação não é entendida como acessória - o partícipe é co-autor e responde inteiramente pelo evento.
Todavia, a Teoria Monista foi adotada pelo CP reformado em 1984 (art. 29) de forma matizada ou temperada, já que estabeleceu punibilidade diferenciada para cada concorrente "na medida de sua culpabilidade" e um verdadeiro reforço do princípio constitucional da individualização da pena.
TEORIA DUALISTA - distingue o crime praticado pelo autor daquele praticado pelo partícipe.
TEORIA PLURALISTA - haverá tantas infrações penais quantos forem os autores e partícipes.
EXCEÇÕES PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL:
Aplicação da teoria dualista: aborto consentido e praticado por terceiro com o consentimento da gestante - art. 124 e 126, CP;
Aplicação da Teoria Pluralista: corrupção passiva e corrupção ativa - art. 317 e 333, CP;
REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS:
1. Pluralidade de Pessoas e de Condutas.
2. Relevância Causal de Cada Conduta
Deve haver um nexo causal eficaz para o resultado.
3. Liame Subjetivo ou Psicológico entre as Pessoas, que se traduz na comum resolução para o fato típico.
A Convergência subjetiva exige que a consciência seja idêntica ou juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma obra comum.
Não há necessidade de ajuste prévio - ex.: coautoria sucessiva.
4. Identidade do Ilícito Penal
O delito deve ser idêntico ou juridicamente uma unidade para todos. Os agentes, unidos pelo liame subjetivo, desejam praticar a mesma infração penal.
AUTORIA/COAUTORIA
Teorias que disputam a definição de Autoria:
a) Teoria Objetivo-Formal:
O autor é quem realiza a figura típica.
O partícipe é aquele que comete ações fora do tipo (instiga, induz, auxilia), havendo a necessidade da norma de extensão para tipificar sua conduta - art. 29, CP).
b) Teoria Subjetiva:
Autor é quem atua com vontade de autor (animus auctoris) e deseja a ação como própria.
Partícipe atua com vontade de partícipe (animus socci) e deseja a ação como alheia.
c) Teoria Normativa (Finalista):
O autor é quem possui o domínio final do fato (regra: delito comissivo doloso);
É aquele que "toma nas mãos o decorrer do acontecimento típico compreendido pelo dolo".
O autor determina o "se" e o "como" da prática do crime, pois tem a disponibilidade da decisão sobre a consumação ou a desistência do delito.
O domínio do fato é apenas o elemento geral do autor, ao qual se deverão agregar os elementos especiais da autoria, que se relacionam com:
• elementos especiais do tipo subjetivo
(intenções, tendências, motivações Ex.: Prevaricação - art. 319, CP) ou
• requisitos objetivo-pessoais do autor ligado a
especiais posições de dever, v.g., delitos funcionais - funcionário público (ex.: art. 318, 320, CP), médico (art. 269, CP), advogado (ex.: art. 355, CP).
Segundo Roxin, autor é aquele que detém o domínio funcional do fato (dentro de um critério de divisão de tarefas) e não apenas aquele que realiza a conduta típica (delito doloso).
Nos delitos omissivos próprios e impróprios, culposos e funcionais, autor é aquele a quem se endereça o respectivo dever.
Nos delitos de mão própria, autor é aquele que realiza pessoalmente a ação típica.
Haverá COAUTORIA quando houver a reunião de vários autores, cada qual com o domínio das funções que lhe foram atribuídas para a consecução final do fato, de acordo com o critério da divisão de tarefas.
O partícipe não possui domínio do fato característico do autor, restringindo-se a colaborar, com atividades secundárias e complementares, na ação delitiva do autor.
Distinção entre autoria mediata e imediata • AUTOR DIRETO (OU IMEDIATO):
Autor direto é aquele que tem o domínio do fato, na forma do domínio da ação, pela pessoal (de mão própria) e dolosa (consciência e vontade) realização da conduta típica. É
quem pratica o fato típico
pessoalmente/diretamente;
Assim, pode ser AUTOR EXECUTOR se realiza pessoalmente (direta/materialmente) a ação típica ou AUTOR INTELECTUAL se domina-a dolosamente por completo, delegando a coautor a realização material.
• AUTOR INDIRETO (OU MEDIATO):
Autor MEDIATO é aquele que, possuindo o domínio do fato, pelo domínio da vontade de terceiro, serve-se deste, que atua como mero instrumento.
Na autoria mediata, há o abuso do homem não-livre e, através deste abuso é que o autor mediato controla o fato.
Consequência: NÃO HÁ CONCURSO DE PESSOAS.
HIPÓTESES DE AUTORIA MEDIATA
UTILIZAÇÃO DE INIMPUTÁVEL – o instrumento é doente mental, menor, ou está em embriaguez involuntária completa.
É necessário que o inimputável não tenha qualquer capacidade de entendimento ou determinação.
De acordo com Nilo Batista, se o menor não mero instrumento (ainda que inimputável, tem algum discernimento), há a "colaboração" ou "concurso impropriamente dito" ou "pseudoconcurso" ou "concurso aparente". Nesse caso, o maior é considerado autor direto e o menor é o colaborador.
COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL: Responde pelo delito o coator, pois o coagido não pratica conduta.
COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (art. 22, CP): Responde o coator e o coagido é inculpável pela inexigibilidade de conduta diversa.
ESTRITA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (art. 22, CP): Responde como autor mediato o autor da ordem e o inferior hierárquico é inculpável pela inexigibilidade de conduta diversa.
INDUÇÃO A ERRO (art. 20, §2º) ou quando o autor mediato se APROVEITA DE SITUAÇÃO DE ERRO de tipo ou de proibição inevitáveis.
PARTICIPAÇÃO
A participação é espécie do gênero concurso de pessoas consistente na intervenção em fato alheio, o que pressupõe a existência de um fato principal.
O partícipe não pratica a conduta descrita no tipo penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui estimula ou favorece a execução da conduta proibida.
A TENTATIVA DE PARTICIPAÇÃO (auxílio, induzimento ou instigação) é impunível, pois o partícipe somente pratica ações fora do tipo penal.
Para a Teoria Objetivo-Formal, partícipe é aquele que comete ações fora do tipo, instigando, induzindo ou auxiliando, sendo punido em função da norma de extensão adotada - art. 29, CP, que implica uma ampliação da punibilidade de comportamentos que, de outro modo, seriam impunes, uma vez que não estão previstos na parte especial.
A tipicidade da conduta do partícipe decorre da norma de extensão, já a tipicidade do autor decorre diretamente na norma principal incriminadora.
Segundo a Teoria do Domínio do Fato, a Participação é a contribuição dolosa (livre e consciente), sem o domínio do fato, em fato punível doloso alheio.
Deve haver homogeneidade do elemento subjetivo (dolo do autor + dolo do partícipe). Não cabe, portanto, participação culposa em crime doloso (seria hipótese de autoria colateral), nem participação dolosa em crime culposo (há uma forma heteróloga de autoria colateral, se houver erro vencível).
Elementos da Participação:
Elemento Objetivo: comportamento no sentido de auxiliar, contribuir.
Elemento Subjetivo: ajuste (art. 31, CP), acordo de vontades (voluntária adesão de uma atividade a outra) "vontade livre e consciente de concorrer com a própria ação, na ação de outrem".
Espécies de Participação: a) INSTIGAÇÃO:
É a indução intencional (dolosa) de outrem ao cometimento do delito. Caracteriza-se pela colaboração espiritual no delito alheio.
A instigação implica sujeito certo como destinatário e fato determinado (v. art. 286, CP).
Não é possível persuasão por omissão, pois deve haver relevância causal na conduta do instigador.
MODALIDADES DE INSTIGAÇÃO:
PERSUASÃO OU POR DETERMINAÇÃO - fazer nascer no autor direto a resolução (decisão) que o conduz à execução do crime (influência moral ou outro meio).
INCITAÇÃO ou instigação propriamente dita - corresponde a reforçar e desenvolver no autor direto uma resolução ainda não concretizada, mas preexistente. O agente estimula/acoroçoa alguém a levar a diante uma decisão já tomada de praticar o delito.
b) CUMPLICIDADE: Modalidades:
CUMPLICIDADE FÍSICA, MATERIAL OU REAL - é a dolosa colaboração de ordem material objetivando o cometimento de um crime doloso. Corresponde à promoção, colaboração, cooperação ou auxílio material relevante ao autor direto. Ex.: fornecer arma. CUMPLICIDADE MORAL - cumplicidade intelectual, psíquica ou psicológica.
ex.: fornecer o segredo do cofre, ensinar determinada técnica. Nilo Batista rejeita essa figura, afirmando ser hipótese de instigação.
CUMPLICIDADE POR OMISSÃO (Nilo Batista) - quando o partícipe, não sendo garantidor, tem um dever genérico de agir. Se for garantidor, trata-se de autoria (por omissão imprópria).
Admite-se a cumplicidade que, por uma omissão, contribua para a ocorrência de uma infração penal.
Na participação moral (induzimento e instigação) não é possível por omissão.
Ex.: a empregada deixa propositalmente a porta da casa aberta para facilitar a ação do ladrão que ronda a vizinhança.
CUMPLICIDADE NECESSÁRIA
Cumplicidade necessária é aquela em que o bem ou o auxílio material são entendidos como escassos, ou seja, não poderiam ser fornecidos normalmente por qualquer pessoa. Ex.: alta soma de dinheiro, fornecimento de medicamento controlado, explosivo.
Consequência: Impossibilidade de se aplicar a causa geral de redução da pena relativa à participação de menor importância, prevista no § 1º do artigo 29 do Código Penal.
Quando o auxílio diz respeito a uma prestação de serviços, gozará do status de escasso somente o auxílio material que não puder ser fornecido por um número considerável de pessoas.
Críticas: em muitas situações, poderá haver dúvida sobre a escassez do bem ou o auxílio prestado. Todavia, quando a toda evidência se puder afirmar a escassez, a consequência dessa afirmação será a completa impossibilidade de se aplicar a causa geral de redução da pena relativa à participação de menor importância, prevista no § 1º do artigo 29 do Código Penal.
CUMPLICIDADE DESNECESSÁRIA ou Participação de Menor Importância (participação de somenos ou auxílio secundário)
Art. 29 § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
É causa de redução de pena somente aplicável na participação em sentido estrito, não alcançando a coautoria.
O partícipe que pouco tomou parte na empreitada criminosa, colaborando minimamente, deve receber a pena diminuída de 1/6 a 1/3.
PRINCÍPIO DA EXECUTIVIDADE (Art. 31, CP)
É necessário que o autor inicie os atos executórios ("pelo menos tentado"), não havendo punição do partícipe, se aquele apenas ficou na cogitação ou nos atos preparatórios.
À luz do artigo 31, CP, a impunibilidade diz respeito ao fato e não ao agente.
Trata-se de CAUSA DE ATIPICIDADE que afasta incidência da norma de extensão do art. 29, CP.
Fundamentos da Punibilidade da Participação
TEORIA DA PARTICIPAÇÃO NA CULPABILIDADE
O partícipe é punido pela gravidade da influência que exerce sobre o autor, convertendo-o em delinquente ou contribuindo para tanto. O partícipe corrompe o autor. Essa teoria encontra-se superada porque: 1) a culpabilidade de cada concorrente é individual (independente dos demais); 2) a consagração da teoria da acessoriedade limitada, que se satisfaz com a tipicidade e a ilicitude da ação, desprezando a análise da participação na culpabilidade do autor.
TEORIA DA PROMOÇÃO ou DO FAVORECIMENTO ou da CAUSAÇÃO (majoritária):
O fundamento da punibilidade da participação está simplesmente no desvalor intrínseco da colaboração prestada a um fato socialmente intolerável (TÍPICO E ANTIJURÍDICO).
O partícipe é punido porque contribuiu para que o crime fosse cometido.
O desvalor da participação consiste em causar ou favorecer a lesão não justificada de um bem jurídico tutelado por parte do autor.
ACESSORIEDADE DA PARTICIPAÇÃO - A participação é sempre secundária/acessória, dependente de um fato principal.
Assim, o injusto do fato do partícipe dependerá sempre do injusto do fato principal. Algumas teorias disputam a delimitação da punibilidade do partícipe, de acordo com o fato praticado pelo autor:
• Teoria da acessoriedade mínima - basta que
TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA - É suficiente que a conduta do autor seja típica e ilícita para que o partícipe seja responsabilizado. Basta que a ação se ajuste ao tipo previsto na parte especial e que seja contrária ao direito, sem necessidade de o autor ser culpável.
Para Welzel, no âmbito interno da acessoriedade, o fundamento da punibilidade da participação está em favorecer ou provocar a prática de uma ação intolerável (antijurídica) e no âmbito externo, em ter, pelo menos, iniciado a execução.
Teoria da acessoriedade máxima ou extrema - exige que o autor pratique fato típico, antijurídico e culpável. Se o autor fosse inimputável ou incidisse em erro de proibição inevitável ou inculpável, o partícipe seria impunível.
Teoria da hiperacessoriedade - exige que o autor pratique fato típico, antijurídico, culpável e punível. Afastada a punibilidade do autor, afasta-se a responsabilidade do partícipe.
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15, CP):
No que diz respeito à cumplicidade, v. g., se houve, da parte do partícipe, a promessa que emprestaria a arma a ser utilizada pelo autor e, antes que ela seja entregue, desiste de participar, e se o autor comete o delito valendo-se de outro instrumento que não aquele prometido pelo partícipe, este último não poderá ser penalmente responsabilizado. Se já emprestou a arma, poderá haver arrependimento eficaz, se ele impedir a realização do crime.
Se o partícipe induziu ou instigou o autor, incutindo-lhe a ideia criminosa ou reforçando-a a ponto de este sentir se decidido a cometer o delito, e vier a desistir, somente não será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não execute a conduta criminosa.
Se não tiver sucesso em evitar que o delito seja cometido, o seu arrependimento não será eficaz e, portanto, não afastará a sua responsabilidade penal como ato acessório ao praticado pelo autor.
DELITOS DE FUSÃO - artigo 31, CP “salvo disposição expressa em contrário”: se houver previsão de crime autônomo nucleado em condutas que ordinariamente seriam de participação.
Facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318, CP)
Fuga de pessoa presa ou submetida à medida de segurança - "promover ou facilitar" (art. 351, CP).
TEORIA DA CUMPLICIDADE POR MEIO DA AÇÃO NEUTRA (Luis Greco):
Tem por base a teoria da imputação objetiva. Aquele que realiza sua competência social, cumprindo adequadamente seu papel na sociedade, não pode em razão disso responder por um delito.
O taxista não responde por ter conduzido o ladrão ao banco. Em todos os casos foram cumpridos os papéis sociais esperados dos agentes.
CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS:
De acordo com a doutrina minoritária, à luz da teoria finalista, seria INADMISSÍVEL a coautoria em crime culposo, pois se exige um ajuste de vontades entre os coautores para a realização do delito.
Na culpa faltaria o liame subjetivo - comum resolução para o fato – pois o resultado não foi querido pelos concorrentes.
Além disso, não haveria como fracionar a necessária e individualizada violação do dever objetivo de cuidado sobre o qual se assenta a autoria nos crimes culposos, o que torna conceitualmente impossível o concurso de pessoas.
É INADMISSÍVEL a participação, já que, por natureza, esta só se configura na forma dolosa.
Segundo parte da doutrina, caberia participação na modalidade de instigação ou cumplicidade psíquica.
Ex.: A incita B a dirigir em alta velocidade, e este, sem observar o devido cuidado, pratica lesões corporais na direção de veículo automotor.
A rigor, a colaboração de mais de uma pessoa num crime culposo deveria resultar:
• na consideração de cada um como autor único, quando um autor tem consciência da conduta culposa do outro; ou
• numa hipótese de autoria colateral culposa, quando os autores não têm consciência da conduta culposa um do outro; ou
• numa forma heteróloga de autoria colateral, quando há um sujeito em erro vencível e um autor direto agindo com dolo.
Entretanto, prevalece na doutrina e na jurisprudência pátrias a admissão de concurso em crime culposo.
Pode existir um vínculo subjetivo na realização da conduta, que é voluntária, mesmo inexistindo esse vínculo quanto ao resultado, que não é desejado.
Cabe reconhecer o concurso no crime culposo sob os argumentos da proximidade física de condutas desatentas ao dever objetivo de cuidado e da concausalidade das mesmas, numa interpretação puramente causalista (art. 18, II, CP – Teoria Objetivo-formal).
CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR
Autor no crime culposo é aquele que contribui para a produção do resultado através de uma conduta que não corresponde ao cuidado objetivamente devido.
Todo aquele que culposamente causa o resultado típico é autor.
Logo, qualquer contribuição causal culposa para o resultado representa autoria.
Os que cooperam na causação do resultado, faltando com o dever de cuidado objetivo, agindo sem atenção exigida, são coautores em crime culposo.
O art. 18, II, CP menciona um agente "que deu causa ao resultado", literalmente impondo um conceito extensivo de autoria no campo da negligência.
Consequentemente, não há diferença entre autor e partícipe nos crimes culposos, uma vez que a concausação culposa implica sempre coautoria.
Ex: dois operários inadvertidamente arremessam juntos uma viga do alto de uma construção atingindo e causando a morte de um transeunte na calçada.
CONCURSO EM CRIMES OMISSIVOS:
Crimes omissivos são crimes de dever e a base da responsabilidade não alcança qualquer pessoa, mas apenas aquele que está comprometido por um concreto dever de atuação.
Em face da estrutura dos crimes omissivos, deve-se abandonar o critério do domínio final do fato em favor da preponderância da violação do dever.
Assim, autor direto de um crime omissivo é aquele que tem o DOMÍNIO POTENCIAL DO FATO e viola o dever de atuação ao qual estava adstrito.
A maioria da doutrina brasileira admite concurso em crimes omissivos.
Nucci, Bitencourt e Greco sustentam que, se há anuência, está presente o vínculo psicológico entre os omitentes.
Há concurso entre os omitentes pois há consciência e vontade de não realizar conjuntamente o que a norma mandamental exige.
O vínculo subjetivo que caracteriza a UNIDADE DELITUAL tem o mesmo efeito tanto da conduta comissiva quanto na omissiva.
Assim, no CRIME OMISSIVO PRÓPRIO seria cabível a coautoria.
A participação comissiva em crime omissivo é aceita.
Ex.: Instigar o médico a não notificar a doença. Mas seria impossível a participação omissiva em crime omissivo, sob a modalidade de instigação.
Não se pode instigar por omissão, por conta da absoluta falta de eficácia causal dessa inatividade.
No CRIME OMISIVO IMPRÓPRIO também é cabível a coautoria se todos os omitentes são garantidores e de comum acordo deixam de evitar o resultado, quando podiam fazê-lo.
Cabe participação comissiva, mesmo que o partícipe não tenha o dever jurídico de agir.
Ao instigar o garantidor, o partícipe contribui moralmente para a sua resolução criminosa.
Em sentido contrário, a corrente minoritária (Régis Prado, Juarez Tavares e Nilo Batista) não admite o concurso em crime omissivo pois o dever de atuar a que está adstrito o autor do crime omissivo é INFRACIONÁVEL, logo não há como se vislumbrar na falta de ação o pressuposto fundamental da coautoria, que é a divisão de trabalho.
Não faz sentido falar-se em divisão de trabalho (domínio funcional) por falta de resolução comum para o fato (falta de ação).
Assim, cada qual transgride individualmente seu particular dever ou obrigação.
Obs.: Se há omissão do garante e o resultado decorre da conduta comissiva dolosa de outrem, o garantidor responde por crime na modalidade omissiva imprópria e o terceiro responde pelo crime comissivo.
Segundo Nilo Batista, há uma espécie de autoria omissiva colateral à autoria comissiva daquele que produz o resultado.
De acordo com parte da doutrina, admite-se a participação por omissão do garantidor.
Se o sujeito não é garantidor, a omissão (mera conivência) é irrelevante.
PARTICIPAÇÃO (LATO SENSU) EM CRIME MENOS GRAVE - cooperação dolosamente distinta (desvio subjetivo de conduta):
Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
A expressão "concorrente" tem sentido amplo e aplica-se à coautoria e à participação.
Há divergência entre o elemento subjetivo de um dos concorrentes e a conduta realizada pelo outro.
INCOMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS (ART. 30, CP)
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
• Elementares:
São dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre atipicidade absoluta (Indiferente penal) ou relativa (desclassificação).
As elementares de caráter pessoal, quando do conhecimento do concorrente, sempre se comunicam a este.
Circunstâncias/condições:
São dados periféricos, acessórios que gravitam ao redor da figura típica básica, somente interferindo na graduação da pena.
São condições ou qualidades que se referem à pessoa do agente, nada tendo a ver com a materialidade do delito (Greco/Damásio - não distinguem circunstância de condição).
