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A ANÁLISE DA APOSENTADORIA ESPECIAL, COM ÊNFASE NA PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS

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KÁTIA HELENA FERNANDES SIMÕES AMARO

A ANÁLISE DA APOSENTADORIA ESPECIAL,

COM ÊNFASE NA PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS

(2)

KÁTIA HELENA FERNANDES SIMÕES AMARO

A ANÁLISE DA APOSENTADORIA ESPECIAL,

COM ÊNFASE NA PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS

Dissertação apresentada à Banca

Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Professor Dr. Miguel Horvath Júnior.

(3)

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

Banca Examinadora

___________________________________ Professor Orientador

Prof. Dr. Miguel Horvath Júnior

___________________________________ Professor Arguidor

___________________________________

(4)
(5)

AGRADECIMENTOS

Agradeço inicialmente meu mestre orientador, Prof. Dr. Miguel Horvath Junior, que com maestria, sensibilidade e muita compreensão conduziu-me no árduo caminho trilhado até aqui. Meu profundo agradecimento e respeito.

Obrigada a Maria Rita Nascimento que jamais permitiu o esmorecimento, a desistência dessa jornada antes do fim, mesmo quando o cansaço parecia vencer a determinação. A sua crença em mim foi fundamental.

Às amigas queridas e familiares amados, sobretudo meus sobrinhos e o Miúdo, todos privados de minha presença, que tanto me apoiaram, lutando comigo minha batalha, chorando comigo minhas vitórias.

(6)

RESUMO

(7)

ABSTRACT

(8)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...11

1. APOSENTADORIA ESPECIAL...13

1.1 Natureza Jurídica...13

1.1.1 Risco Social Protegido...18

1.2 Análise Crítica da Evolução Histórico-legislativa...24

1.3 Conceito de Aposentadoria Especial...41

1.4 Regra Matriz de Incidência da Norma Previdenciária...42

1.4.1 Estrutura da Norma Previdenciária...42

1.4.2 Estrutura Atual da Norma Previdenciária de Concessão da Aposentadoria Especial...51

1.4.2.1 Carência...51

1.4.2.2 Antecedente Normativo...52

1.4.2.2.1 Conceito de “Atividade sob Condições Especiais”...54

1.4.2.2.2 O Critério de Nocividade...63

1.4.2.3 Consequente Normativo...66

1.5 Outras Atribuições para o Uso do Tempo Especial...71

2. A PROVA E SEUS MEIOS DE PRODUÇÃO...74

2.1 Conceito de Prova...75

2.2 Classificação da Prova...77

2.3 Produção da Prova ...79

2.4 Ônus da Prova...84

2.5 Espécies de Prova...88

2.5.1 Prova Documental...88

(9)

2.5.1.2 Vícios dos Documentos ...94

2.5.2 Exibição de Documento ou Coisa...95

2.5.3 Prova Oral...97

2.5.4 Prova Pericial...101

2.5.5 Prova Emprestada...105

2.6 Realização da Prova...107

2.6.1 Processo Administrativo Previdenciário – Lei 9.781/1999 e IN 45/2010...108

2.6.2 Processo Judicial Previdenciário...112

2.6.2.1 Rito Ordinário...112

2.6.2.2 Juizado Especial Federal – Lei 10.259/2001...122

3. A PROVA DO TEMPO ESPECIAL...129

3.1 Início de Prova Material...130

3.2 Prova da Exposição a Agentes Nocivos...133

3.3 Prova Documental...143

3.3.1 Formulários...143

3.3.1.1 SB-40 e DSS 8.030...143

3.3.1.2 DIRBEN 8.030...148

3.3.1.3 Formulários Contemporâneos...150

3.3.1.4 Perfil Profissiográfico Previdenciário...152

3.3.2 Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho...161

3.3.3 Outros Documentos...165

3.3.3.1 Programa de Prevenção a Riscos Ambientais – PPRA...169

3.3.3.2 Programa das Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Industria da Construção – PCMAT...170

3.3.3.3 Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR...172

(10)

3.3.3.5 Programa de Conservação Auditiva – PCA...178

3.3.3.6 Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP...179

3.4 Justificação Administrativa...181

3.5 Justificação Judicial...184

3.6 Prova Emprestada...185

3.6.1 Força Probante da Sentença Trabalhista...188

3.7 Prova Pericial...,,,,...196

3.7.1 Prova Pericial Indireta...200

3.8 Pesquisa Externa...203

4 CONCLUSÕES...205

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...216

5.1 Livros e Artigos...216

5.2 Monografias, Dissertações e Teses...220

(11)

INTRODUÇÃO

A aposentadoria especial é um benefício deferido ao segurado que comprovar o exercício de atividades realizadas sob condições especiais, de forma habitual e

permanente, por 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.1

O objetivo do presente trabalho é o estudo da hipótese de incidência da norma previdenciária que descreve a forma de concessão da aposentadoria especial, examinando criticamente, sobretudo, a prova do critério material do antecedente normativo: exercício de tempo prestado sob condições especiais.

Pois bem, seguindo esse objetivo, inicialmente parte-se do exame da natureza jurídica da aposentadoria especial e do risco social protegido com a sua concessão.

A fim de fixarmos a estrutura da norma previdenciária atual, será realizada uma análise crítica da evolução histórico-legislativa das regras relativas à aposentadoria especial.

A seguir, passaremos ao estudo da regra matriz de incidência da norma previdenciária até chegarmos à estrutura atual da hipótese de incidência da aposentadoria especial.

Será efetuado, ainda, um breve estudo das demais finalidades de uso do tempo especial que não somente a concessão de aposentadoria especial.

Para o estudo dos meios de prova do exercício do tempo exercido sob condições especiais, impende que primeiro examinemos a prova no direito brasileiro e seus

(12)

meios de produção, bem como a sua forma de realização tanto no processo administrativo previdenciário quanto no processo judicial previdenciário, seja aquele seguido pelo rito ordinário ou pelo rito previsto para os Juizados Especiais Federais.

Por fim, adentraremos no estudo da prova direcionada ao processo previdenciário concessivo da aposentadoria especial, quais sejam: as provas documentais, orais (justificação administrativa e judicial) e periciais. No mesmo capítulo, examinaremos, também, a admissão da prova emprestada no âmbito judicial e administrativo e a realização da diligência externa pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

A cada meio de prova estudado, o leitor será direcionado para o seu modo de realização, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial.

(13)

1. 1 Natureza Jurídica

A aposentadoria especial, como veremos adiante, sofreu, desde a sua inserção no sistema protetivo brasileiro, em 1960, diversas modificações estruturais. Muitas dessas modificações suscitaram inúmeros conflitos, sendo imprescindível a

atuação do Poder Judiciário para eliminar antinomias2 e conflitos hierárquicos

de normas.

Por tudo isso, o benefício da aposentadoria especial revela-se uma prestação complexa, cuja natureza jurídica não é pacífica entre os doutrinadores pátrios.

Por conta justamente da complexidade anunciada, insta analisar a sua natureza jurídica, a fim de elucidar a posição da aposentadoria especial dentro do Direito Previdenciário, uma vez que, a partir do exame de sua natureza, poder-se-á verificar as normas incidentes sobre a prestação.

Para Wladimir Novaes Martinez3 a aposentadoria especial é prestação

excepcional em relação à aposentadoria por tempo de contribuição, detendo “alguma semelhança com a aposentadoria por invalidez. O segurado fica sujeito às agressões nocivas do meio ambiente ou condição laboral artificial, sem estar incapaz para o trabalho”.

Feijó Coimbra4 entende que a aposentadoria especial possui uma presunção de

invalidez, vejamos:

[...] a aposentadoria que se concede ao trabalhador, empenhado em atividades que a lei julga incapacitantes após período mais curto de exercício, somente se

2 Conflito de normas.

3Aposentadoria especial. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 29.

(14)

poderá deferir quando o efetivo trabalho do segurado se tenha desenvolvido, não apenas durante o prazo legal referido no texto, mas submetido, durante todo esse prazo, às condições desfavoráveis a que a lei aludiu, como presunção do fator invalidante. O texto legal deve ser entendido como presumindo que, após certo tempo de trabalho (15, 20, 25 anos, conforme o caso), o trabalhador sujeito a condições especialmente desfavoráveis de ambiente e esforço invalida-se para qualquer ofício ou profissão, devendo ser aposentado. Tanto há, no caso, uma presunção de incapacidade genérica para o trabalho, em tais casos, que se exige, para conceder-se essa aposentadoria, deva o segurado afastar-se, não apenas da atividade especial que determina a aposentadoria antecipada, mas também de qualquer outra acaso exercida concomitantemente, o que demonstra considerá-lo incapaz para o trabalho, genericamente.

Para referido autor, a aposentadoria especial possui, portanto, natureza jurídica de aposentadoria por invalidez antecipada, com reconhecimento de uma invalidez presumida.

No mesmo sentido, Celso Barroso Leite, apud Sérgio Pardal Freudenthal5,

afirma ser a aposentadoria especial “uma combinação de aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria por invalidez”, razão pela qual já se cogitou a possibilidade da sua absorção por esta última.

Miguel Horvath Junior6 entende que a aposentadoria especial é “espécie do

gênero aposentadoria por tempo de serviço. Tem aspecto especial porque requer, além do tempo de serviço, a exposição ao risco”.

Neste contexto, a aposentadoria especial seria, portanto, uma espécie de

5Aposentadoria especial.São Paulo: LTr, 2000, p.16.

(15)

aposentadoria por tempo de contribuição em que se verifica risco social tutelado, ou seja, uma aposentadoria por tempo de contribuição qualificada; qualificação esta que se dá pelo risco social coberto, o que não existe na aposentadoria por tempo de contribuição ordinária.

Segundo Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior7, a

aposentadoria especial é, essencialmente, um tipo de aposentadoria por tempo de serviço, com a redução deste, em virtude da peculiaridade das condições em que o trabalho é prestado, “presumindo a lei que o seu desempenho não poderia ser efetivado pelo mesmo período das demais atividades profissionais”.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari8 entendem que a

aposentadoria especial possui um intuito reparatório, muito embora seja, ainda, uma espécie da aposentadoria por tempo de contribuição, vejamos:

[a aposentadoria especial] é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas.

Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro9 também coaduna do entendimento de que

a aposentadoria especial pressupõe uma compensação ao segurado do Regime Geral da Previdência Social, em razão do desgaste por ele sofrido pelo tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade.

7Comentários à lei de benefícios da previdência social. 6ª ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 243.

8Manual de direito previdenciário.Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 637.

(16)

Na mesma direção, Nilton Freitas, apud Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro10,

assevera que o instituto em comento é um benefício, em forma de compensação, “para aqueles que se dispuseram ou não tiveram outra alternativa ocupacional, a realizar atividades em que expunham sua saúde ou integridade física aos riscos oriundos do trabalho, em prol do desenvolvimento nacional”.

Sérgio Pinto Martins11 também entende que a aposentadoria especial possui

caráter compensatório, mas ressalta a sua natureza extraordinária, deixando clara a sua não relação com a aposentadoria por invalidez, vejamos:

Difere, também, a aposentadoria especial da aposentadoria por invalidez, pois nesta o fato gerador é a incapacidade para o trabalho e na aposentadoria especial este fato inexiste. A aposentadoria especial pressupõe agressão à saúde do trabalhador por meio de exposição a agentes nocivos. A segunda decorre de incapacidade e insusceptibilidade de reabilitação do segurado.

Assim como Sérgio Pinto Martins, Fábio Zambitte Ibrahim12 defende a

aposentadoria especial como um benefício extraordinário, que não advém de qualquer outra prestação.

De nossa parte, considerando que a natureza jurídica de um benefício caracteriza-se por sua hipótese de incidência, ou seja, pelo seu fato gerador – que, na descrição legal é o exercício, por determinado lapso temporal, de atividade que cause prejuízo à saúde ou integridade física do segurado – concluímos estar, no caso em apreço, diante de uma aposentadoria por tempo de contribuição qualificada ou excepcional.

10 Op. cit.,p. 27.

11Direito da seguridade social.16ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.369.

(17)

Efetivamente, não podemos dizer que a aposentadoria especial é uma aposentadoria por invalidez antecipada, já que a hipótese de incidência desta é a incapacidade, que, no caso da prestação estudada, não existe, pois, se ocorrida, geraria outra tutela protetiva.

Ademais, a aposentadoria especial é vitalícia, qualidade esta que não possui a aposentadoria por invalidez, por ser devida apenas enquanto perdurar a incapacidade total e permanente. Bem por isso, não se aplicam as normas da aposentadoria por invalidez à aposentadoria especial.

Tampouco vislumbramos qualquer caráter compensatório da aposentadoria especial, uma vez que a compensação propriamente dita deve resultar da existência de um prejuízo e, na hipótese, se este tivesse ocorrido (a incapacidade), a tutela previdenciária seria outra.

Em síntese, para nós, a aposentadoria especial é uma prestação previdenciária, destinada a prevenir a ocorrência de incapacidade laboral advinda do exercício de atividades que imponham prejuízo à saúde ou integridade física do indivíduo após determinado lapso temporal.

No mesmo sentido é a lição de André Studart Leitão13, que justifica a redução do

tempo laboral como medida essencialmente preventiva à “finalidade precípua do

benefício: afastar o indivíduo do exercício de atividade nociva antes que ele

venha a tornar-se incapaz”. (Grifamos).

E por levar em conta, na sua estrutura legal, um risco social – exercício de atividade prejudicial à saúde ou integridade física por determinado tempo –

(18)

somos adeptos da corrente que entende ser a referida prestação, pelo risco nela existente, uma aposentadoria por tempo de contribuição qualificada.

1.1.1 Risco Social Protegido

O estudo do risco mostra-se de suma relevância para a técnica do seguro, constituindo, o risco social, o objeto de estudo das relações jurídicas

previdenciárias. Tal importância vem descrita na lição de Feijó Coimbra14:

Para estabelecimento da relação jurídica de proteção, como vimos, é necessário que certa hipótese, na lei configurada, venha a verificar efetivamente, em relação a um beneficiário da previdência social, isto é, certo fato suceda em circunstâncias de tempo e lugar na lei previstas. Esses fatos são as hipóteses de risco que o legislador deseja prever, para deles proteger o cidadão, mediante o pagamento de prestações pecuniárias ou a prestação de serviços. Constituem os denominados riscos sociais.

Conforme conceito trazido por Wladimir Novaes Martinez15, risco é a

probabilidade de ocorrência de determinado fato, previsível ou não, “relativo a acontecimento usualmente incerto, futuro (a frente do observador), traumático (produzindo efeitos sopesados pela técnica considerada), independentemente da vontade do agente”.

14 Op. cit., p. 142.

(19)

Assim, risco é um fenômeno incerto que, ocorrido, gerará dano, denominado, na técnica jurídica, sinistro.

No âmbito do Direito Previdenciário, o risco toma contornos sociais relevantes, uma vez que, ocorrido o sinistro (ou seja, realizado o risco descrito na norma), verifica-se não apenas um prejuízo direto ao individuo por ele atingido, mas também um dano indireto, que atinge toda a sociedade.

Com efeito, a sociedade é chamada a conter solidariamente os prejuízos

causados, porque, como exemplificado nos ensinamentos de Ulrich Beck16, “a

produção social de riqueza é acompanhada sistematicamente pela produção social de riscos”. Tais riscos, sempre que uma de suas partes é afetada, atingem toda a sociedade.

Sobre o assunto, Armando de Oliveira Assis17 assim se manifesta:

[...] a noção fundamental será a de que o perigo que ameaça o indivíduo se transfere para a sociedade, ou por outra, se ameaça uma das partes componentes do todo, fatalmente ameaçará a própria coletividade, o que faz com que as necessidades daí surgidas, além e acima de serem do indivíduo, se tornem igualmente necessidades da sociedade.

[...]

O risco social, conforme pretendemos modelar, é o perigo, é a ameaça a que fica exposta a coletividade diante da possibilidade de qualquer de seus membros, por esta ou aquela ocorrência, ficar privado dos meios essenciais à vida, transformando-se, destarte, num nódulo de infecção no organismo social.

16Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastião Nascimento. São Paulo: Ed. 34, 2010, p. 23.

(20)

O risco social, portanto, é o evento futuro e incerto (indeterminado ao momento

do seu acontecimento ou ao fato – incertusquando e incertus an) e involuntário

que, quando acontecido, ocasiona um dano, um prejuízo, que o seguro público deve reparar ou mesmo evitar, a fim de salvaguardar a sociedade como um todo.

Como conceitua o mestre Miguel Horvath Junior18, “no seguro social clássico, o

sistema protetivo é contributivo e a entrega da prestação previdenciária funciona como elemento eliminador do dano causado pelo evento protegido”.

Não podemos, contudo, confundir o risco social, protegido com a concessão da aposentadoria especial, com uma contingência.

A contingência, também tutelada pelo seguro social, é um fato descrito na norma, não danoso ao beneficiário do sistema, tal como a maternidade, muito embora gere um aumento de despesa.

A diferença entre contingência e risco social situa-se justamente na involuntariedade, que não existe na primeira, mas que está presente no segundo. Além disso, o elemento danoso situa-se no risco, mas não na contingência, muito embora haja nesta um aumento de despesa ou diminuição de renda. Isso porque “as contingências sociais são eventos que normalmente provocam uma necessidade econômica que se traduz na diminuição ou perda dos ingressos habituais ou que geram gastos adicionais, alguns até com a participação volitiva

do protegido”19.

(21)

Feijó Coimbra20 divide os riscos sociais em: 1) riscos advindos de incapacidade

para o trabalho; 2) risco-morte; 3) riscos da maternidade ou da natalidade; e 4) riscos decorrentes dos acréscimos familiares.

Observada tal classificação, verifica-se que o risco social protegido pela concessão de aposentadoria especial insere-se na dos riscos advindos da

incapacidade, havendo, segundo o referido doutrinador21, uma presunção de

invalidez. Vejamos:

[...] mas não é apenas a velhice que serve de fundamento para presumir-se a invalidez do trabalhador e conceder-lhe afastamento remunerado. Também o prolongado exercício de certas atividades poderá ser tido como fator de incapacidade, uma verdadeira antecipação daquela incapacidade que, numa profissão comum, sobreviria ao termo de uma vida útil mais prolongada. A prestação estabelecida como aposentadoria especial, tendo por destinatário o trabalhador em atividades consideradas perigosas, penosas ou insalubres, tem por causa uma invalidez presumida que, na hipótese, permite fácil assimilação a uma velhice prematura [...]. A lei, para o caso, presume uma incapacidade instalada em razão do exercício de certas profissões, especialmente danosas à saúde, durante determinado tempo.

A Lei 8.213/1991, Lei de Benefícios da Previdência Social, determina o cancelamento da aposentadoria nos casos de retorno do segurado a atividades nocivas à sua saúde ou integridade física, mas não impede que ele exerça outros trabalhos considerados “normais”, assim entendidas as atividades laborais em

que não se verifica a exposição do trabalhador aos referidos agentes maléficos22.

20 Op. cit., p. 142.

21 Op. cit., p. 146.

(22)

Bem por isso, verifica-se que a lei não presume a incapacidade laboral, pois, se existisse tal presunção, não seria possível ao trabalhador a manutenção de qualquer outra atividade, ainda que não sujeita a agentes agressores à sua saúde ou integridade física.

Assim, a concessão da aposentadoria especial visa justamente a evitar a aquisição de incapacidade laboral decorrente da exposição do segurado a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física, de forma a retirá-lo, antecipadamente, dessa exposição, com a obrigatoriedade de término do contrato de trabalho em que haja a exposição.

Ou, nas palavras de André Studart Leitão23: “o benefício de aposentadoria

especial apresenta-se como uma ‘medida profilática’ destinada ao combate preventivo das situações de invalidez”.

Oswaldo de Souza Santos Filho24 complementa o assunto, afirmando que:

[os trabalhadores sujeitos a] condições tecnológica, temporal e espacial adversas à saúde, precisam de uma proteção diferenciada da previdência social. Para eles, o risco de acidente ou doença e, consequentemente de incapacidade para o trabalho é no mínimo duas vezes maior em relação àqueles que trabalham, segundo a lei, em condições normais de trabalho.

Na mesma direção, o Miguel Horvath Júnior25 afirma que o benefício da

aposentadoria especial destina-se a proteger a saúde ou a integridade física do

23 Op. cit., p. 98.

24Aposentadoria especial do direito brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2001, fl. 86.

(23)

trabalhador, bastando, para a sua concessão, a simples exposição ao risco, independentemente do atingimento da capacidade laboral.

Segundo os ensinamentos de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen26, “o

risco social coberto pelo benefício em apreço é o exercício de atividades laborativas com submissão a agentes nocivos à saúde e integridade física”, tratando-se de uma “preocupação do sistema previdenciário com a saúde do trabalhador no ambiente de trabalho”.

Wladimir Novaes Martinez27 classifica o risco da aposentadoria especial

segundo três vertentes de agressão do ambiente laboral, vejamos:

As atividades especiais, ditas de risco, designadas como perigosas, penosas e insalubres, configuram a existência de três tipos, ou um só, se se preferir, deflagrando por tríplice contingência distinta, na qual reclamados tempos de trabalhos diferenciados, não necessariamente correspondentes, de 15, 20 ou 25 anos de serviço.

João Ernesto Aragonês Vianna28, por sua vez, assevera que o interesse social

coberto por esse benefício “é a incapacidade laboral decorrente de atividade que prejudica a saúde ou integridade física do segurado submetido à exposição aos agentes noviços químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais”.

Não há voluntariedade no ato de expor a vida ou a integridade física aos agentes agressores, posto que a clientela protegida é justamente aquela que não possui

26Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 200.

27Aposentadoria especial, p. 30.

(24)

opção na ocorrência ou não dessa exposição.

Portanto, tal situação justifica a não seleção dos segurados contribuintes individuais que podem dissociar seu trabalho do agente agressor pela referida prestação, posto que nestes casos há opção pela exposição, ou seja, voluntariamente expõem-se eles a atividades nocivas, como veremos no estudo do critério subjetivo da hipótese de incidência da norma previdenciária.

Nos termos da Lei 10.666/2003, o mesmo não ocorre com os empregados, trabalhadores avulsos e os cooperados, segurados expostos a tais agentes em razão da atividade empresarial realizada por terceiros, detentores dos meios de produção.

No dizer de Mattia Persiani29 considera-se risco profissional:

[...] alguns acontecimentos em cuja ocorrência a lei prevê a distribuição dos benefícios previdenciários, estão ligados ao benefício de uma atividade profissional. Outros, como a velhice, a doença comum e a morte, são riscos genéricos aos quais estão expostos indiferentemente todos os cidadãos.

Quanto ao critério de dano, a concessão de aposentadoria especial visa, conforme já exposto, a evitar a incapacitação do trabalhador em decorrência da exposição de sua saúde ou integridade física a agentes nocivos. Portanto, há uma presunção de que a manutenção do trabalhador, em determinadas condições, por mais de 15, 20 ou 25 anos ocasionará a sua invalidez, razão pela qual lhe é deferido o benefício em tela. Ressalte-se: a presunção não é de invalidez, mas sim de que a manutenção do segurado em determinado trabalho nocivo importará na ocorrência da incapacidade laboral, ou seja, do dano.

(25)

1.2 Análise Crítica da Evolução Histórico-Legislativa

O legislador brasileiro passou a tutelar as pessoas expostas a agentes nocivos tão somente a partir da década de 60, com a edição da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, chamada Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), discutida quase

uma década antes, como lembra Anníbal Fernandes30: “em primeiro de maio de

1954 pelo Decreto n. 35.448 foi editado o Regulamento Geral do Instituto de Aposentadorias e Pensões, que foi um autêntico ‘ensaio geral’ para a Lei Orgânica da Previdência Social (1960)”.

O referido Decreto, em seu artigo 29, previa que:

Art. 29. A aposentadoria ordinária será concedida ao segurado que, contando, no mínimo, 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade, e 15 (quinze) anos de contribuições, tenha trabalhado durante 15 (quinze) anos pelo menos, em serviços que, para esse efeito, forem, por decreto, considerado penosos ou insalubres.

Portanto, a primeira vez em que se reconheceu a necessidade de diminuição do tempo laboral de atividades nocivas à saúde, para obtenção de aposentadoria, foi em 1954, com a edição do mencionado Decreto. Contudo, tal previsão não

adveio de processo legislativo, posto que “elaborado nos gabinetes”31.

Advinda de um processo legislativo regular, a LOPS, em seu artigo 31, previa que:

(26)

Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no

mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha

trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo. (sic)

Assim, em seu nascimento, a tutela dos trabalhadores expostos a agentes nocivos durante o labor era concedida mediante o cumprimento de idade mínima de 50 (cinquenta) anos e do exercício de tempo mínimo de 15, 20 ou 25 anos de atividade profissional reconhecida como perigosa, insalubre ou penosa.

A carência32 exigida era de 180 (cento e oitenta) contribuições, e seu cálculo era

realizado do mesmo modo que o da aposentadoria por invalidez, assim estabelecida no artigo 27, parágrafo 4º, da Lei 3.808/1960:

Art. 27. [...]

§ 4º. A aposentadoria por invalidez consistirá numa renda mensal correspondente a 70% (setenta por cento) do salário de benefício, acrescida de mais 1% (um por cento) deste salário, para cada grupo de 12 (doze) contribuições mensais realizadas pelo segurado até o máximo de 30% (trinta por cento), consideradas como uma única todas as contribuições realizadas em um mesmo mês.

Menos de um mês depois da Edição da LOPS, foi publicado o Decreto 48.959-A, que regulamentou as atividades profissionais consideradas penosas, insalubres ou perigosas em seu Anexo II.

(27)

Para André Studart Leitão33, “a primeira especificação de insalubridade,

periculosidade e penosidade” baseou-se na natureza do serviço, e não na atividade profissional em si, como, por exemplo, os serviços de mineração em subsolo, de fundição e laminação de chumbo, a construção e demolição de navios e a queima de pinturas.

Isso porque o referido Decreto tão somente classificou os tipos de serviço (e não a atividade profissional) como geradores do direito à aposentadoria especial. Um exemplo é o “polimento e acabamento de metais contendo chumbo e as demais indústrias que empreguem chumbo e seus sais”, hipótese em que o legislador classificou o serviço prestado, e não a categoria profissional onde este poderia ser inserido.

Quatro anos depois, o Decreto 53.831/1964, publicado em 25 de março, estabeleceu, em seu anexo, a correlação entre os agentes nocivos, os serviços e as atividades profissionais.

A partir deste regulamento, determinadas atividades profissionais passaram a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, e, assim, o seu exercício como fato gerador do direito à aposentadoria especial.

Isso porque, a partir do referido Decreto, bastava a comprovação do exercício de determinada atividade profissional, ou seja, o seu enquadramento como nocivo (insalubre, perigoso ou penoso) no anexo do Decreto, pelo tempo mínimo

exigido, para fazer jus à prestação da aposentadoria especial. 34

33 Op. cit., p. 72.

(28)

Em 14 de março de 1967, foi editado o Decreto 60.501, de redação quase idêntica ao anterior, tratando especificamente dos requisitos para a percepção de aposentadoria especial.

Alteração relevante ocorreu com a edição da Lei 5.440-A35, de 23 de maio de

1968, que revogou o limite de idade como requisito para a percepção de aposentadoria especial.

Tal mudança veio a atender à técnica do sistema de proteção previdenciária destinada a tal prestação porque, existindo um período mínimo de exposição do segurado a agentes nocivos, nada mais justificaria a inserção de idade mínima, que somente se destina à cobertura de outro risco social.

Nesse contexto, a exigência de idade mínima impedia justamente que o sistema protetivo atingisse a finalidade para a qual foi criada a aposentadoria especial: a de evitar a acometimento de incapacidade decorrente do exercício de determinados trabalhos nocivos.

Isso porque a idade mínima aqui permitia, em seu bojo, a possibilidade do segurado exercer a atividade especial por 15, 20 ou 25 anos e ser obrigado a manter a exposição nociva a sua saúde ou integridade física por um período ainda maior devido à obrigação de cumprimento do quesito etário, o que possibilitava o acometimento de incapacidade pela ocorrência do sinistro que se procurava evitar com a concessão da aposentadoria especial.

A propósito, André Studart Leitão36 observa que: “antecipa-se o direito à

aposentadoria, por força da presunção absoluta de que a exposição superior ao

35 Art. 1º. No art. 31 da Lei 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) suprima-se a expressão “50 (cinqüenta) anos de idade e”.

(29)

tempo legal (15, 20 ou 25 anos) provocará prejuízos à saúde do indivíduo”. Portanto, a subtração do quesito etário para a percepção de aposentadoria especial foi um importante passo para o aprimoramento do referido benefício.

Outra importante evolução legislativa foi a edição do Decreto 63.230, em 10 de agosto de 1968, que classificou, em seu anexo I, as atividades profissionais segundo os agentes nocivos, e em seu anexo II, as atividades segundo os grupos profissionais, bem como efetuou a correlação de cada atividade com o tempo mínimo de exercício para a percepção da aposentadoria especial.

Referida norma regulamentadora também passou a estabelecer a primeira possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em outra modalidade de tempo especial, levando em conta a possibilidade de o segurado exercer duas ou mais atividades especiais, com exigências de tempo mínimo diversas. Confira-se:

Art. 3º. [...]

§ 1º. Quando o segurado houver trabalhado sucessivamente em duas ou mais atividades penosas, insalubres ou perigosas sem ter completado em qualquer delas o prazo mínimo que lhe corresponda, os respectivos tempos de trabalho serão somados, após quando fôr o caso, à respectiva conversão, segundo critério de equivalência a ser estabelecido pelos órgãos técnicos competentes do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

O mesmo Decreto diminuiu, ainda, a cobertura subjetiva deste benefício, extirpando a presunção de nocividade daqueles que exerciam as funções de

engenheiro de construção civil e de eletricista.37

A Lei 5.890, de 8 de junho de 1973, alterou a LOPS, reduzindo a carência para a percepção da aposentadoria especial, de 180 para 60 contribuições mensais, e

(30)

instituindo que o rol de atividades profissionais, e serviços considerados nocivos, seria estabelecido por decreto do Poder Executivo.

À época, o então Instituto Nacional de Previdência Social restabeleceu, sem qualquer suporte legal, a exigência de idade mínima, o que foi afastado pelo Poder Judiciário. Confira-se:

APOSENTADORIA ESPECIAL – EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – ELETRICITÁRIO – [...]. A exigência de idade mínima de cinqüenta anos para a obtenção de aposentadoria especial foi banida de nosso ordenamento jurídico com o advento da Lei nº 5.890/73, pois esse texto legal deixou de consignar tal requisito, que existia na legislação anterior, além de que o decreto nº 89.213/84, bem como a Lei nº 8.213/91, não reproduziram semelhante imposição. Não pode ser obstado o benefício de aposentadoria especial do autor, que trabalhou por mais de 25 anos em atividade insalubre, pelo simples fato de, à época do pedido, não contar com

idade acima de 50 anos38.

A conduta do instituto gestor da Previdência Social não possuía guarida legal, de modo que absolutamente nada justificava o entendimento por ele adotado, que,

na prática representava a repristinação39 da redação original do artigo 31 da

LOPS pela Lei 5.890/1973.

Relembramos, a respeito, que a repristinação é, em regra, expressamente vedada pelo artigo 2º da Lei de Introdução às Normas Brasileiras, vigente à época sob a

denominação de Lei de Introdução ao Código Civil, verbis:

38 Tribunal Regional Federal, 3ª Região, Apelação Cível nº 96.03.047926-8/SP,

(31)

Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

[...]

§ 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Não havia conteúdo normativo autorizando a repristinação da norma e, portanto, não poderia o instituto gestor (que deve obediência à estrita legalidade) passado

a adotar Lei há muito revogada40.

Em 06 de setembro de 1973, foi editado o novo Regulamento da Lei 3.807/1960, por meio da publicação do Decreto 72.771, sem alterações relevantes em relação à norma regulamentadora anterior.

Em 24 de setembro de 1975, a Lei 6.243 determinou que o Poder Executivo expedisse, por decreto, em 60 dias, a Consolidação da Lei Orgânica da

Previdência Social41.

Tal determinação legal foi cumprida em 24 de janeiro de 1976, com a publicação do Decreto 77.077, conhecido como Consolidação das Leis da Previdência Social (CLPS).

Seguindo a dicção determinada pela Lei 6.243, não houve alteração substancial das normas até então vigentes, mas tão somente a unificação de todas as legislações previdenciárias em vigor num único texto. A aposentadoria especial

40 O artigo 127 do Decreto 77.077/1976 não autorizou a repristinação da norma que previa o requisito etário, mas tão somente restabeleceu o direito à aposentadoria especial de algumas categorias profissionais na forma da legislação vigente à data da realização do trabalho.

(32)

passou, então, a ser tratada nos artigos 38 a 40 da CLPS.

Em 14 de maio de 1979, foi editada a Lei 6.643, que, alterando a Lei 5.890/1973, determinou o cômputo, como tempo especial, do período de licença para o exercício de representação sindical realizado pelos segurados integrantes das categorias profissionais relacionadas como insalubres, penosas ou perigosas.

Assim, foi ampliado o conceito de tempo de trabalho especial, pois até então somente eram considerados especiais os períodos de efetivo labor nas categorias classificadas como ensejadoras do direito à aposentadoria especial ou nos períodos de afastamento por concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez decorrentes do exercício das referidas atividades consideradas especiais42.

Portanto, com a edição da referida Lei foi alargado o mencionado conceito, de modo a abranger os períodos de atividade de representação sindical, pois, na ocasião, o segurado era prejudicado sempre que exercia tal função de interesse

público, posto que não era possível a conversão do tempo comum em especial43.

Em 24 de janeiro de 1979, foi editado o Decreto 83.080, que trouxe nova classificação das atividades profissionais relacionadas aos agentes nocivos especificados.

A classificação dos agentes nocivos trazida por este Decreto foi considerada para o enquadramento do tempo especial até a edição do Decreto 2.172/1997.

42 Decreto 48.959-A/1960. Art. 65. [...] §1º. Considera-se “tempo de trabalho”, para os efeitos do artigo, o período ou períodos correspondentes a serviços efetivamente prestado nas atividades ali mencionadas, computados, contudo, os em que o segurado tenha estado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde que concedidos esses benefícios como conseqüência do exercício daquelas atividades.

(33)

Um marco importante na evolução da cobertura previdenciária foi a edição da

Lei 6.887, em 10 de dezembro de 1980. A partir da referida norma44, os

segurados que exerceram alternadamente atividades comuns e especiais puderam utilizar-se do instituto da conversão do tempo para fins de percepção de aposentadoria especial ou mesmo comum, mediante a conversão de tempo comum em especial ou especial em comum, através da utilização dos critérios de equivalência fixados pelo Ministério da Previdência Social.

Na lição de Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro45:

A lei 6.887/80 veio, assim, reparar os danos causados pelas condições adversas de trabalho do segurado, permitindo-lhe aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse ao tempo comum os tempos de serviço prestados em condições especiais, sem convertê-los.

Com a possibilidade de conversão dos períodos de tempo comum em especial ou especial em comum não mais se justificava a manutenção da classificação, como especial, do período relativo ao exercício de cargo de representação sindical. Entretanto, não houve, na ocasião, qualquer alteração legislativa neste sentido, mantendo-se como especial os períodos de mandato sindical dos segurados integrantes das categorias exercentes de trabalhos penosos, insalubres ou perigosos.

O tempo de trabalho especial passou a ser considerado como trabalho permanente e habitual, prestado de acordo com os quadros anexos ao Decreto

44 Art. 9º. [...] §4º. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie.

(34)

87.374/198246, que alterou o Decreto 83.080/1979.

Em 13 de janeiro de 1984, foi editado o Decreto 89.312, que expediu nova Consolidação das Leis da Previdência Social, sem alterações quanto à aposentadoria especial.

A Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, levou alguns a acreditar que ao beneficio em exame foi conferida uma nova roupagem.

A preocupação do legislador constituinte foi a concessão de cobertura social em prazo inferior à aposentadoria ordinária para os segurados que exerçam trabalhos sob condições especiais, causadoras de prejuízos à saúde ou

integridade física. 47

Com a mudança da dicção constitucional, que não mais utilizou a locução “atividades insalubres, perigosas ou penosas”, alguns doutrinadores passaram a acreditar que, a partir do novo sistema instituído, da proteção teria sido afastada a tutela especial das atividades penosas e perigosas, posto que estas supostamente não ocasionariam prejuízos à saúde e à integridade física.

Quando do estudo da hipótese de incidência da norma previdenciária melhor analisaremos a alteração promovida na Constituição Federal e seus efeitos.

Também a previsão do que vêm a ser tais atividades prejudiciais ficou ao encargo da lei, e não mais de decreto do Poder Executivo.

46 Art. 60. [...] §1º. Considera-se tempo de trabalho, para efeitos deste artigo:

a) o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos Quadros a que se refere este artigo, contados também os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de benefício por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades.

(35)

O artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou que:

“Os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e aos planos de custeio e de benefício serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional, que terá seis meses para apreciá-los”.

Com isso, foram editadas as Leis 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991. A primeira, destinada a regular o custeio da Previdência Social e a segunda, a normatizar as prestações previdenciárias.

Assim, os artigos 5748, 5849 e 15250 da Lei 8.213/1991 passaram a regular a

concessão da aposentadoria especial, nos termos previstos pela Constituição Federal.

O parágrafo 3º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 autorizou a conversão do tempo comum em especial e do especial em comum, segundo critérios de equivalência

48 Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto na Seção III deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 85% (oitenta e cinco por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício.

§ 4º O período em que o trabalhador integrante de categoria profissional enquadrada neste artigo permanecer licenciado do emprego, para exercer cargo de administração ou de representação sindical, será contado para aposentadoria especial.

49 Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

(36)

fixados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social51.

O artigo 152 da Lei 8.213/1991 não foi cumprido, tendo sido, inclusive, revogado pela Lei 9.528/1997, como veremos adiante.

A Lei 8.213/1991 foi regulamentada em um primeiro momento pelo Decreto 357, de 7 de dezembro de 1991. Tal norma regulamentadora determinou a observância dos anexos I e II do Decreto 83.080/1979 e do anexo único do Decreto 53.831/1964, até o advento de lei que relacionasse as atividades prejudiciais à saúde e integridade física do segurado.

Na evolução legislativa do benefício de aposentadoria especial nova modificação relevante foi realizada com a edição da Lei 9.032, em 28 de abril de 1995, que modificou a redação do artigo 57 da Lei 8.213/1991:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

A sutil mudança redacional acabou por gerar a alteração de toda a estrutura do benefício. Isso porque o texto original previa a concessão do benefício após o cumprimento da carência e do tempo mínimo de exercício de atividade profissional que causasse prejuízo à saúde ou à integridade física do segurado, enquanto a redação prevista pela Lei 9.032/1995 extirpou a locução “conforme a atividade profissional”.

Portanto, o legislador reformador extinguiu do ordenamento jurídico a presunção, até então existente, de que determinadas categorias profissionais

(37)

geravam prejuízo à saúde ou integridade física dos segurados, transferindo a estes o dever de comprovar que o seu trabalho é causador de prejuízo à sua saúde ou integridade física, bem como o exercício do mesmo de forma permanente, não ocasional ou intermitente.

Assim, a Lei 9.032/1995 passou a tutelar o direito individual à aposentadoria

especial, e não mais o direito de uma categoria52.

Também foi retirada do sistema a possibilidade de contagem fictícia de tempo especial para o representante sindical, bem como a possibilidade de conversão

de tempo comum em especial53.

Foi estabelecida, ainda, a proibição de que o segurado que receba aposentadoria especial, continue trabalhando em atividades que prejudiquem a sua saúde ou integridade física54.

Mesmo com a edição da referida norma, continuaram vigorando os anexos dos decretos que correlacionavam a atividade laboral ao respectivo agente nocivo, mas, a partir da edição da Lei 9.032/1995, passou a ser necessária a demonstração da exposição ao agente, e não mais a prova de integração simples a determinada categoria profissional.

Em 11 de outubro de 1996, foi editada a Medida Provisória 1.523, que remeteu ao Poder Executivo o dever de definir a listagem dos agentes nocivos, em flagrante inconstitucionalidade, tendo em vista a Carta Magna estabelecer a

52 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria especial, p. 27.

53 Art. 57. [...] § 5º. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

(38)

necessidade de lei para tanto.

A mencionada norma também modificou o conteúdo do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que a comprovação da nocividade passasse a ser realizada de acordo com regulamentação estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, por meio de formulários elaborados obrigatoriamente pelas empresas ou preposto destas, fundamentada em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho.

Portanto, entre a publicação da Lei 9.032/1995 até a edição da Medida Provisória 1.523/1996, qualquer meio de prova da nocividade do trabalho prestado deveria ser aceito. Mas, depois da edição desta, passou-se a exigir das empregadoras a elaboração de laudos técnicos, até então exigidos somente quando o agente nocivo fosse o ruído, calor ou qualquer outro que necessitasse de medição técnica, neles devendo constar a implantação e utilização de técnicas coletivas de neutralização da nocividade a limites de tolerância. Foi igualmente determinado que as empresas elaborassem e mantivessem atualizado o perfil

profissiográfico, nele constando as atividades exercidas pelos trabalhadores55.

Mais tarde, a referida Medida Provisória foi convalidada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10 de novembro de 1997, e, posteriormente, convertida na Lei 9.528/1997.

55 Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(39)

Foi publicado, em 5 de março de 1997, o Decreto 2.127, que classificou os agentes nocivos em químicos, físicos e biológicos, em seu anexo IV.

Assim, como resume Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro56:

[...] os agentes nocivos à saúde ou à integridade física e as categorias e ocupações previstas no Anexo do Decreto 53.831/64 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/79 continuaram a ensejar a aposentadoria especial até a edição do Decreto 2.172/97, mas, a partir da Lei 9.032/95, deveria ser comprovado o trabalho sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Em 28 de maio de 1998, foi publicada a Medida Provisória n.º 1663-10, que revogou o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, ou seja, que retirou do ordenamento jurídico a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum.

Na edição 13 da referida Medida Provisória foi instituído que, por decreto, poderia ser estabelecida uma regra de transição para o tempo especial anterior a 28 de maio de 1998, possibilitando, para estes, a conversão, mas manteve a proibição para os períodos posteriores.

Com a edição do Decreto 2.782, em 14 de setembro de 1998, a regra de transição previu a possibilidade de conversão, desde que o segurado houvesse completado, até a edição da Medida Provisória, ao menos 20% (vinte por cento) do tempo exigido para a percepção de aposentadoria especial.

Entretanto, a Medida Provisória 1.663, que revogou o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, foi convertida na Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998,

(40)

sem manter em seu texto a revogação do direito à conversão do tempo especial em comum. Assim, continuou vigendo o conteúdo do parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, ou seja, o legislador deixou clara a sua intenção de manter o permissivo legal que autorizava a conversão do tempo especial em comum.

Em 2 de dezembro de 1998, foi editada a Medida Provisória 1.729, depois convertida na Lei 9.732, em 11 de dezembro do mesmo ano, que instituiu uma contribuição adicional das empresas geradoras de atividades nocivas aos seus empregados, com a finalidade exclusiva de custear o benefício de aposentadoria especial.

Em 15 de dezembro de 1998, foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 20, que reformulou o sistema constitucional previdenciário então existente.

O parágrafo 1º do artigo 201 da Carta Magna passou a ter a seguinte redação:

§ 1º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

E o artigo 15 da referida Emenda Constitucional determinou que, até a entrada da Lei Complementar mencionada no parágrafo 1º do artigo 201, permaneceriam em vigor os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/1991, com a redação

existente à data da vigência da reforma constitucional57.

Em 7 de maio de 1999, foi publicado o Decreto 3.048, que regulamentou as Leis

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8.212 e 8.213, ambas de 1991.

O referido Decreto, em seu artigo 7058, proibia, em sua redação original, a

conversão do tempo especial em comum, contrariando a própria Lei 8.213/1991 e a Constituição Federal, que não estabeleceram tal vedação.

Em 26 de novembro de 2001, foi editado o Decreto 4.032, que regulamentou a confecção do Perfil Profissiográfico Previdenciário, formulário exigido para a

comprovação do exercício do tempo especial, como veremos mais adiante59.

Em 12 de dezembro de 2002, foi editada a Medida Provisória 83, convertida, em 08 de maio de 2003, na Lei 10.666, que estabeleceu uma contribuição adicional devida pela cooperativa de produção incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada, do cooperado que exerça atividade que permita a obtenção da aposentadoria especial.

Mencionada norma também fixou um adicional, devido pela empresa tomadora de serviços de cooperado, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço deste tipo de trabalhador que exerça atividade prejudicial à sua saúde ou integridade física. Determinou, ainda, que a perda da qualidade de segurado não deve ser considerada para a percepção de aposentadoria especial.

Em 3 de setembro de 2003, foi editado o Decreto 4.827, que alterou o artigo 70

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do Decreto 3.048/199960, excluindo a proibição da conversão do tempo especial

em comum e, assim, extirpando o desrespeito que a norma regulamentadora possuía em relação à lei regulamentada e à própria Constituição Federal.

Por fim, a Emenda Constitucional 47, de 5 de julho de 2005, modificou novamente o parágrafo 1º do artigo 201 da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte dicção:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

1.3 Conceito de Aposentadoria Especial

Tendo em vista a evolução, no Brasil, das normas que conferem o direito à aposentadoria especial, podemos asseverar, atualmente, que a aposentadoria especial é um benefício de índole alimentar, destinado à substituição da renda do segurado efetivamente exposto a agentes prejudiciais à sua saúde ou integridade física após 15, 20 ou 25 anos de atividade laboral, dependendo da intensidade da nocividade.

Insta salientar que as aposentadorias devidas aos professores, aeronautas e ex-combatentes, entre outros, a par de terem sido conceituadas como especiais em

60 Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: [...]. § 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

(43)

determinada época em nosso sistema, não são consideradas aposentadorias especiais.

Tais benefícios, muito embora extraordinários, como acontece com a aposentadoria especial, não são objeto do presente trabalho, uma vez que qualificados, apenas, pelo exercício de determinadas atividades, e não pelos prejuízos que essas possam vir a causar à saúde ou integridade física do segurado.

Portanto, conforme a evolução histórico-legislativa examinada, atualmente, aposentadoria especial é o benefício devido ao segurado que exercer trabalho prejudicial à sua saúde ou integridade física por 15, 20 ou 25 anos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente.

1.4 Regra Matriz de Incidência da Norma Previdenciária

1.4.1 Estrutura da Norma Previdenciária

A norma jurídica descreve fatos hipotéticos relevantes para o ordenamento jurídico (endonorma), bem como determina as suas consequências (perinorma) advindas da realização dessas hipóteses.

(44)

Geraldo Ataliba61 assevera a existência de dois momentos normativos, vejamos:

[...] uma lei descreve hipoteticamente um estado de fato, um fato ou um conjunto de circunstâncias de fato, e dispõe que a realização concreta, no mundo fenomênico, do que foi descrito, determina o nascimento de uma obrigação de pagar um tributo.

Portanto, temos primeiramente (lógica e cronologicamente) uma descrição legislativa (hipotética) de um fato; ulteriormente, ocorre, acontece, realiza-se este fato concretamente.

Para examinar a estrutura da norma jurídica previdenciária torna-se imprescindível o seu desdobramento em três níveis: carência; antecedente normativo (endonorma); e consequente normativo (perinorma).

A carência é o número mínimo de contribuições necessárias para a obtenção do

direito às prestações previdenciárias62, sendo, portanto, um pressuposto para a

incidência da norma protetiva63.

Augusto Venturi64 denuncia a carência como a mais importante condição do

direito à prestação, justificando que:

Para que surja el derecho a las prestaciones, además de la verificación de la contingencia prevista a tal fin respecto de una persona que reúne los requisitos

61Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 53.

62 Lei 8.213/1991, artigo 24, verbis: Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

63 Alguns doutrinadores inserem no antecedente normativo a carência como parte do critério material. Essa é, exemplificativamente, a lição de André Studart Leitão: “a carência também se enquadra como antecedente normativo, integrando o critério material e, consequentemente, a hipótese de incidência”. Aposentadoria especial, p. 61.

(45)

exigidos para ser sujeto de uma relación de seguro, frecuentemente se requierem condiciones específicas.

La más importante, de entre tales condiciones, es la que subordina el derecho a las prestaciones al hecho de que transcurra um mínimo período de espera (Wartezeit, delai de stage, qualifying period) desde el inicio del seguro.

Isso porque, sem a realização do número mínimo de cotizações para o custeio do sistema e manutenção do seu equilíbrio financeiro e atuarial, não haverá sequer a ocorrência do antecedente normativo. Portanto, a carência é um antecedente de

incidência da norma previdenciária, sem aquela, esta não ocorre65.

Nas palavras de Miguel Horvath Júnior66:

Carência é o pré-requisito legal para acesso às prestações previdenciárias. Tal exigência decorre da natureza contributiva e tem como finalidade a manutenção do equilíbrio financeiro-atuarial. A exigência de carência é flexível de acordo com a análise levada a cabo pelo legislador infraconstitucional, sob o enfoque do impacto da ocorrência do sinistro junto à sociedade.

No mesmo sentido é a lição de Augusto Venturi67:

La justificación de esta condición hay que buscarla em el propósito de evitar que se vean inducidos a entrar a formar parte del círculo de sujetos del seguro personas que buscan obtener em brevíssimo plazo el disfrute de las prestaciones aseguradoras, más que asegurar um mínimo de correspondencia entre la carga que las prestaciones representa para el instituto asegurador y las cotizaciones

65 Fábio Lopes Vilela Berbel. Teoria Geral da Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 195 assevera com propriedade que “na seara do direito previdenciário social brasileiro, o antecedente normativo de incidência é denominado ‘carência’. As prestações previdenciárias, salvo exceções exauridas na norma jurídica, podem ser deferidas somente após a satisfação da carência, pois fatos juridicamente ocorridos anteriormente ao cumprimento desse pressuposto não enseja subsunção”.

(46)

recibidas de quien requiere el disfrute.

O antecedente normativo somente será relevante (do ponto de vista da produção de efeitos) para o ordenamento jurídico a partir do momento em que realizadas as contribuições mínimas previstas em lei, salvo as hipóteses de isenção desse

pagamento68.

A hipótese de incidência, ou antecedente normativo, é o momento anterior à formação da relação jurídica em que ocorre a descrição do fato jurídico, seu tempo e local de ocorrência. Nele, estão descritos os requisitos ou pressupostos sem os quais não haverá que se falar na formação de uma relação jurídica previdenciária.

Já o consequente normativo é a própria proteção social descrita na norma de incidência. Decorre do cumprimento da carência e do antecedente normativo, onde há a formação do direito à prestação previdenciária.

Para a formação da relação jurídica impende, ainda, que o beneficiário exerça o seu direito através de requerimento administrativo, ou que a Administração

Pública o conceda de ofício69.

Antes disso, o que se verifica é a aquisição do direito, mas não o seu exercício,

68 Lei 8.213/1991, artigo 26 e incisos, verbis:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como os casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei;

IV - serviço social; V - reabilitação profissional;

(47)

que pode até não ocorrer, pois depende do caráter volitivo de seu titular.

O antecedente normativo é formado pelos critérios material, espacial e temporal,

sendo inimaginável, como ressalta Fábio Lopes Vilela Berbel70, a compreensão

isolada destes dentro da hipótese legal. A análise do fato jurídico abstrato, portanto, “deve se dar pela compreensão harmônica de todos os elementos (critérios) que compõem a hipótese normativa, pois, se assim não fosse, haveria um esvaziamento do conteúdo jurídico”.

O critério material é a descrição do fato na perspectiva do direito, que, realizado em determinado tempo e lugar, gerará a tutela previdenciária de proteção. É formado pela cumulação de um verbo (comando) com um complemento (o risco social tutelado).

Com propriedade, o Damares Ferreira, apud Fábio Lopes Vilela Berbel71,

informa: “o verbo que compõe o critério material há de ser pessoal, transitivo e com predicação incompleta, afastando, assim, conseqüências jurídicas impessoais”.

O próprio Fábio Lopes Vilela Berbel72, ao descrever o critério material, assim se

manifesta:

Cada espécie normativa previdenciária será constituída de uma hipótese diferenciada (verbo + complemento). Entretanto, os complementos dessas hipóteses necessariamente, como será demonstrado, guardará liame com o fenômeno do trabalho, posto que este é o elemento (fato) central de todas as

70 Op. cit., p. 105.

71 Aposentadoria do Professor, in Revista de Direito Social 07. Porto Alegre: Nota Dez. 2002. p. 64. apud Fabio Lopes Vilela Berbel, op. cit., p. 106.

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relações ou situações jurídicas previdenciárias.

Já o critério temporal é, num primeiro momento, o tempo cronológico necessário para a aquisição da tutela previdenciária. É o instante em que o fato torna-se relevante para o direito, quando ocorre o início do consequente normativo, a formação da relação jurídica previdenciária e a constituição do direito adquirido.

Este critério apura o momento em que ocorre a materialidade descrita na norma,

mas é importante ressaltar, como adverte Daniel Pulino73, que “quando se fala

em preenchimento de todos os requisitos, não está incluído nessa expressão o exercício do direito, expresso a apresentação do requerimento do benefício pelo interessado”.

Assim, o critério temporal da hipótese de incidência da norma previdenciária determina, sob esse enfoque, o momento em que são preenchidos todos os pressupostos para a concessão do benefício, a lei aplicável nos casos de conflitos normativos e, assim, informa-se o tempo em que se constitui o direito adquirido.

Outro enfoque do critério temporal é a fixação da data de início da prestação previdenciária, e até mesmo a sua data final (nos casos de benefícios com prazos

pré-definidos74), momento em a norma estabelece o início (e em alguns casos o

seu fim) da tutela previdenciária, mas neste caso estamos diante da necessidade do exercício do direito formado.

Por fim, o critério espacial é a delimitação do local ou lugar onde o fato ocorrido gerará o consequente normativo.

(49)

Geraldo Ataliba75 ensina que “designa-se por aspecto espacial a indicação de

circunstâncias de lugar – contidas explícita ou implicitamente na h.i. – relevantes para a configuração do fato imponível”.

Pois bem, estudada a hipótese de incidência e suas partes integrantes, passemos, agora, ao exame dos critérios de formação da relação jurídica previdenciária, denominada consequente normativo.

É no consequente normativo que “se encontra o mandamento, o comando

jurídico, determinando que, acontecido o fato jurídico-previdenciário, deve seguir-se a instauração de relação jurídica concessiva da prestação, pela

Previdência Social, ao beneficiário”76.

Assim, a formação do consequente normativo dá-se através da comunhão do critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) com o critério quantitativo (base de cálculo e alíquota), constituindo-se, desta forma, a relação jurídica previdenciária.

O critério pessoal é formado pelos destinatários da norma previdenciária, denominados sujeito ativo e sujeito passivo. Tal critério objetiva estabelecer as pessoas integrantes da relação jurídica previdenciária, afetadas diretamente pela

incidência legal, bem como posicioná-las em face do objeto jurídico77.

O sujeito ativo é o credor do direito subjetivo à tutela previdenciária. Para a obtenção da qualidade de credor de qualquer prestação de proteção previdenciária impende que, primeiramente, a pessoa seja segurada da

75Op. cit., p. 104.

76 Daniel Pulino, op. cit., p. 81.

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