CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
O INSTITUTO DA “DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA” NO DIREITO BRASILEIRO
DAVI PEREIRA ALVES
DAVI PEREIRA ALVES
O INSTITUTO DA “DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA” NO DIREITO BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito
Orientador: Professor Doutor Carlos César Sousa Cintra.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
A474i Alves, Davi Pereira.
O instituto da “desapropriação por zona” no direito brasileiro / Davi Pereira Alves. – 2011. 50 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2011.
Área de Concentração: Direito Administrativo. Orientação: Prof. Dr. Carlos César Sousa Cintra.
1. Intervenção (Governo Federal) - Brasil.2. Desapropriação - Brasil. I. Cintra, Carlos César Sousa (orient.). II. Universidade Federal do Ceará - Graduação em Direito. III. Título.
DAVI PEREIRA ALVES
O INSTITUTO DA “DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA” NO DIREITO BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em __/__/__
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________ Professor Doutor Carlos César Sousa Cintra (Orientador)
Universidade Federal do Ceará-UFC
________________________________________________________ Professor Especialista Francisco de Araújo Macêdo Filho
Universidade Federal do Ceará-UFC
________________________________________________________ Professor Mestre William Paiva Marques Júnior
À minha avó e madrinha Denilde de Alencar Alves (in memoriam), pelo amor e afeto e pelos felizes momentos que desfrutei em sua companhia.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, por todo o suporte que sempre me deram e pelo incentivo aos estudos.
Ao meu irmão, pelo apoio nos momentos em que precisei.
Aos demais membros da minha família, pela torcida por minhas conquistas e pelo constante clima de alegria nas oportunidades em que nos encontramos.
Aos colegas de turma e demais alunos da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, por terem tornado inesquecíveis esses 5 anos de faculdade, mesmo com as dificuldades que enfrentamos juntos.
Aos demais amigos, pelo companheirismo e pelos momentos de felicidade que partilharam comigo.
Aos companheiros de estágio e supervisores da Procuradoria Geral do Município de Fortaleza e da Defensoria Pública da União – Núcleo Ceará, pelo crescimento pessoal e profissional nesses 3 anos de aprendizado.
Ao Professor Carlos César Sousa Cintra, pelo auxílio e acompanhamento na elaboração desta obra monográfica, por seus ensinamentos e orientações.
Aos Professores Francisco de Araújo Macêdo Filho e William Paiva Marques Júnior, pela honra de tê-los na composição da Banca Examinadora deste trabalho.
RESUMO
Analisa o instituto da “desapropriação por zona” no ordenamento jurídico pátrio, enfocando aspectos relativos à sua conceituação e suas modalidades. Destaca matéria controvertida
concernente à “desapropriação por zona para revenda”, enfatizando sua compatibilidade com
a Constituição Federal de 1988, bem como as vantagens e inconvenientes de sua utilização, além de relacioná-la com o instituto da “contribuição de melhoria”, espécie tributária que possui semelhante objetivo.
ABSTRACT
Examines the institution of the "excess condemnation" in the legal national rights, focusing on aspects related to its conceptualization and its modalities. Highlights controversial issue concerning the "excess condemnation for resale", emphasizing its compatibility with the Federal Constitution of 1988, as well as the advantages and disadvantages of their use, and relate it to the institution of "special assessment" sort tributary which has a similar goal.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA ... 12
2.1 Base Constitucional ... 14
2.2 Princípios Norteadores ... 15
2.2.1 Supremacia do Interesse Público sobre o Particular ... 16
2.2.2 Função Social da Propriedade ... 17
2.3 Formas de Intervenção ... 18
2.3.1 Servidão Administrativa ... 18
2.3.2 Requisição Administrativa ... 19
2.3.3 Ocupação Temporária ... 20
2.3.4 Limitações Administrativas ... 21
2.3.5 Tombamento ... 21
3 DESAPROPRIAÇÃO ... 23
3.1 Breve Histórico e Conceituação ... 23
3.2 Requisitos Constitucionais e Fontes Normativas ... 25
3.3 Fases do Procedimento Expropriatório e Competências ... 30
3.3.1 Fase Declaratória ... 30
3.3.2 Fase Executória ... 32
4 DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA ... 34
4.1 Conceituação ... 34
4.2 Desapropriação por zona para posterior desenvolvimento da obra ... 36
4.3 Desapropriação por zona para revenda ... 38
4.3.1 Requisitos ... 39
4.3.2 Dificuldades na aplicação ... 41
1 INTRODUÇÃO
O Estado, ao realizar obras públicas, dá ensejo a casos não raros de valorização imobiliária considerável, nas áreas a elas contíguas, concorrendo para o acréscimo patrimonial daqueles cidadãos privilegiados que, aleatoriamente ou não, tinham ali um determinado bem imóvel.
Atento ao referido fato, o Poder Público criou mecanismos para amenizá-lo, o que é plenamente justificável, uma vez que não poderia ficar a coletividade inteira a bancar igualitariamente um empreendimento que, na verdade, gerará uma desproporcional vantagem a um reduzido grupo de proprietários que em nada contribuíram, a mais dos outros, para fazer jus a tal proveito.
Como se percebe, tal iniciativa visa mediatamente a preservar a isonomia, princípio constitucional de inestimável importância, e imediatamente a que tanto não houvesse um injustificado aumento no patrimônio de determinados particulares privilegiados quanto que os custos da obra fossem diminuídos.
Nesse intuito, foram concebidas algumas formas de absorver para o Estado essa mais-valia imobiliária decorrente das obras públicas, sendo uma delas a desapropriação por zona, objeto central desse trabalho.
O presente estudo será iniciado com uma breve análise sobre a intervenção do Estado na propriedade privada, abordando-se aspectos relativos ao direito de propriedade, além dos fundamentos constitucionais e princípios norteadores dessa intervenção, bem como de algumas de suas formas restritivas, que condicionam o uso da propriedade, sem, entretanto, retirá-la de seu dono.
Será abordada finalmente a desapropriação por zona, prevista no Decreto-Lei 3.365/1941, que ocorre quando se expropria uma área maior que a necessária à realização de uma obra ou serviço e que pode surgir em duas possibilidades distintas: a primeira, para proporcionar o posterior desenvolvimento da obra, e a outra, para que ocorra a revenda de localidades próximas que sejam extraordinariamente valorizadas em virtude da obra construída.
Será dado um maior enfoque à desapropriação por zona como um dos meios de absorção da mais-valia imobiliária pelo Estado em virtude de suas obras, conhecida como desapropriação por zona para revenda, bem como se discutirão as vantagens e inconvenientes decorrentes de sua utilização, além da conformidade desse instituto com a Constituição Federal de 1988, diante da previsão nesta de instituto com semelhante objetivo, qual seja a contribuição de melhoria.
2 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
Houve época em que o direito de propriedade foi interpretado apenas sob uma concepção individualista, o que foi mudando ao longo dos anos, até se chegar à noção que se tem hoje acerca do caráter social da propriedade. A esse respeito, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 118):
A propriedade, como o mais amplo direito real, que congrega os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como o de persegui-la nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento implica a constituição de direitos reais parciais, evoluiu no sentido individual para o social.
Essa evolução provocou modificações nos sistemas normativos dos países, que passaram relativizar o caráter absoluto desse direito, com o fito de adequá-lo aos interesses da coletividade.
Cumpre destacar que o direito de propriedade terá necessariamente a conformação que lhe for dada pelo sistema jurídico determinado no qual está inserido. Adilson Abreu Dallari (1981, p. 24), ao tratar do conceito de propriedade, lembra lição esclarecedora de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre a matéria: “Não se deve confundir liberdade e propriedade com direito de liberdade e direito de propriedade. Estes últimos são as expressões
daqueles, porém, tal como admitidos em um dado sistema normativo”.
Dessa forma, o direito de propriedade se apresenta com distinções e peculiaridades nos diversos ordenamentos jurídicos existentes, devendo, portanto, ser analisado de acordo com o sistema normativo vigente, que o amolda à realidade existente numa dada época.
José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 718) ensina que:
modernamente se tem assegurado a existência da propriedade como instituto político, mas o conteúdo do direito de propriedade sofre inúmeras limitações no direito positivo, tudo a permitir que o interesse privado não se sobreponha aos interesses maiores da coletividade.
artigo, entretanto, faz algumas ressalvas, estabelecendo alguns contornos e limitações desse direito, ressaltando a finalidade social da propriedade, senão vejamos:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao
proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
Além dessas limitações, conforme Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 224), inúmeras outras leis impõem restrições ao direito de propriedade, como o Código de Mineração, o Código Florestal, a Lei de Proteção do Meio Ambiente, dentre outras, além obviamente da imposição contida na Constituição Federal, em seu art. 5º, XXIII, da subordinação da propriedade à sua função social, nos seguintes termos:
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
Destarte, o direito de propriedade foi sofrendo mutações à medida que as sociedades foram evoluindo, o que o fez perder muito de seu caráter eminentemente individualista. Passou-se a permitir, assim, como meio de se assegurar o bem-estar social, que a Administração Pública interviesse na propriedade privada, tendo como objetivo restringir alguns interesses individuais em prol da coletividade.
Carvalho Filho (2008, p. 719) traça as linhas conceituais da intervenção do Estado na propriedade particular nos seguintes termos:
Podemos considerar intervenção do Estado na propriedade toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada. Extrai-se dessa noção que qualquer ataque à propriedade, que não tenha esse objetivo, estará contaminado de irretorquível ilegalidade.
Dessa forma, a Administração Pública, para que interfira no direito fundamental à propriedade garantido constitucionalmente, deverá estar pautada no interesse coletivo e no cumprimento da função social da propriedade, bem como nos demais princípios norteadores de sua conduta, dentre eles o da legalidade, não podendo olvidar-se de obedecer aos preceitos legais disciplinadores da matéria.
2.1Base Constitucional
A Constituição Federal brasileira garante, em seu art. 5º, XXII1, o direito de propriedade, ao passo que condiciona, como anteriormente falado, o exercício desse direito ao atendimento de sua função social, conforme o inciso XXIII2 do mesmo artigo.
Essa relativização do direito de propriedade, decorrente da obrigatoriedade do atendimento da sua função social, dá margem à intervenção do Poder Público nas propriedades individuais como forma de fazer valer esse comando estampado no referido inciso XXIII.
A função social da propriedade também é reconhecida como princípio da ordem econômica, conforme dicção do art. 170, III, do referido diploma normativo:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
III - função social da propriedade;
1 XXII - é garantido o direito de propriedade;
Já quando trata da política urbana, a Lei Maior estabelece, em seu art. 182, § 2º,
que “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.”, determinando, ainda, no
parágrafo 4º do mesmo artigo3, os meios de que o Município dispõe para ver cumprida essa função.
Ao tratar da política agrícola e fundiária e da reforma agrária, a Carta Magna, no art. 186, consigna os requisitos para o cumprimento da função social da propriedade rural, que, se não for cumprida, dá margem à ingerência do Poder Público:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
A Carta da República autoriza, ainda, por meio do inciso XXV do art. 5º4, no caso de iminente perigo público, o uso da propriedade particular pela autoridade competente, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano. Esse instituto, que será mais bem analisado posteriormente, é denominado de requisição administrativa e exemplifica mais uma hipótese autorizada constitucionalmente de intervenção do Estado na propriedade particular. Outro instrumento de intervenção também previsto pela Constituição Federal é o do tombamento, que também será mais bem examinado adiante.
Por fim, não se pode esquecer que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXIV5, também permite a modalidade mais drástica de intervenção do Estado na propriedade privada, qual seja a desapropriação, a qual será objeto de análise no segundo capítulo, intervenção esta
3 § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor,
exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
4 XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
5 XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
que, diferentemente dos institutos que serão estudados neste capítulo, os quais apenas restringem o direito de propriedade, acaba por suprimir a propriedade particular em prol do interesse coletivo.
2.2 Princípios Norteadores
Parcela da doutrina pátria aponta dois princípios como fundamentais a alicerçar a intervenção do Estado na propriedade privada, quais sejam o da supremacia do interesse público sobre o particular e o da função social da propriedade, os quais serão a seguir brevemente explanados. Há de se ressaltar, entretanto, que existem diversos outros princípios nos quais a Administração Pública deve sempre pautar sua conduta, como os da legalidade e da impessoalidade, sendo os aqui analisados os mais relevantes especificamente nos casos de intervenção estatal na propriedade.
2.2.1 Supremacia do interesse público sobre o particular
O princípio da supremacia do interesse público, norteador da conduta do Estado e inspirador do modo de agir de toda a Administração Pública, deverá ser sempre observado pelo Poder Público sob pena de incorrer em desvio de finalidade, conforme destaca Carvalho Filho (2008, p. 27):
As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade.
Di Pietro (2005, p. 70) ressalta que, “se a lei dá à Administração os poderes de
desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao
Tal princípio, entretanto, sofre limitações, não podendo ser invocado a qualquer custo, devendo estar calcado nos mandamentos constitucionais, bem como na legislação ordinária posta, segundo lições de Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 88):
O princípio cogitado, evidentemente, tem, de direito, apenas a extensão e a compostura que a ordem jurídica lhe houver atribuído na Constituição e nas leis com ela consoantes. Donde, jamais caberia invocá-lo abstratamente, com prescindência do perfil constitucional que lhe haja sido irrogado, e, como é óbvio, muito menos caberia recorrer a ele contra a Constituição ou as leis. Juridicamente, sua dimensão, intensidade e tônica são fornecidas pelo Direito posto, e só por esse ângulo é que pode ser considerado e invocado.
No que concerne à intervenção na propriedade, ao criar imposições que, de alguma forma, restringem o uso da propriedade por seu dono, o Estado age de forma vertical, em virtude exatamente da supremacia que ostenta em relação aos particulares, visando ao atendimento de uma situação de interesse público, embora possa contrariar interesses individuais (CARVALHO FILHO, 2008, p. 721).
2.2.2 Função social da propriedade
Conforme anteriormente visto, a Lei Maior brasileira condicionou o exercício do direito de propriedade ao atendimento de sua função social. Esse entendimento, decorrente da evolução da concepção individualista do direito de propriedade para a noção do caráter social desse direito, abre imensas possibilidades para a administração pública no tocante à intervenção na propriedade privada sempre que essa ingerência for necessária ao bem-estar coletivo.
Não obstante, há de se ressaltar que o referido princípio também gera a obrigação do Estado de respeitar a propriedade particular, quando esta for consonante com sua a função social, devendo o Poder Público estar adstrito aos comandos legais aplicáveis à matéria.
Acerca do surgimento no ordenamento jurídico pátrio do referido princípio, Di
Pietro (2005, p. 122) leciona que “antes de aparecer expressamente mencionado na
Constituição de 1967, o princípio da função social da propriedade já servira de inspiração para a inclusão da nova modalidade de desapropriação (por interesse social) na Constituição
Segundo José Afonso da Silva (2007, p. 284), a função social da propriedade pode manifestar-se, “conforme as hipóteses, seja como condição de exercício das faculdades atribuídas, seja como obrigação de executar determinadas faculdades de acordo com
modalidades preestabelecidas”. Não obstante, o princípio não autoriza esvaziar a propriedade
de seu conteúdo essencial mínimo, sem indenização, porque este está assegurado pela norma de garantia do respectivo direito.
2.3 Formas de intervenção
A intervenção do Estado na propriedade privada pode ter caráter restritivo ou supressivo. Na primeira hipótese, apenas se limita ou condiciona o uso da propriedade, sem, entretanto, retirá-la de seu dono, ou seja, a propriedade será conservada na esfera jurídica deste, muito embora não possa utilizá-la plenamente, a seu exclusivo critério, devendo, portanto, subordinar-se às imposições emanadas pelo Poder Público.
No segundo caso, o Estado, valendo-se de seu poder de império, de sua supremacia frente aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de um interesse público em lei previsto, suprimindo, assim, a propriedade do antigo titular. Essa intervenção é conhecida como desapropriação e será estudada no próximo capítulo (CARVALHO FILHO, 2008, p. 723).
O presente tópico abordará brevemente as cinco principais modalidades de intervenção restritiva, a saber, a servidão administrativa, a requisição administrativa, a ocupação temporária, as limitações administrativas e o tombamento.
2.3.1 Servidão Administrativa
administrados (DIÓGENES GASPARINI, 2005, p. 675). Não se confunde com a servidão regulamentada pelo Código Civil, em seu Título V do Livro III da Parte Especial, já que nesta a finalidade é particular.
Ressalte-se que a indenização só será cabível quando houver efetivo dano, existindo muitas hipóteses de servidões que não causam prejuízos, não gerando, assim, direito a ressarcimento para o particular afetado.
As servidões administrativas podem ser instituídas diretamente por uma lei, mediante acordo ou através de sentença judicial. Essa servidão implica somente o direito de uso pelo Poder Público do imóvel alheio, não havendo, assim, a perda da propriedade. Ademais, possui caráter de definitividade, podendo, entretanto, haver fatos supervenientes que acarretem a sua extinção, como o desaparecimento do bem gravado ou a cessação do interesse público que a inspirou.
Quanto à necessidade de registro, Di Pietro (2005, p. 146) leciona que as servidões decorrentes de lei:
dispensam esse registro, porque o ônus real se constitui no momento em que a lei é promulgada ou, posteriormente, quando algum fato coloque o prédio na situação descrita na lei; esta confere à servidão a mesma publicidade e satisfaz os mesmos fins atribuídos ao Registro de Imóveis.
Nas demais hipóteses, cabe inscrevê-las nesse registro para que produzam efeitos erga omnes.
São exemplos de servidão administrativa apontados pela doutrina a instalação de redes elétricas ou telefônicas e de gasodutos em áreas privadas para a realização de serviços públicos; a colocação em imóveis privados de placas e avisos para os administrados, como o nome de ruas; a colocação de ganchos em prédios públicos para sustentação da rede elétrica, dentre outros.
A requisição administrativa, na definição de Hely Lopes Meirelles (1998, p. 511),
é “a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para o
atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias.”
Conforme antes mencionado, há previsão constitucional expressa desse instituto, no art. 5º, XXV:
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Da mesma forma, o Código Civil, ao tratar das hipóteses de privação da coisa pelo proprietário, autoriza a instituição da requisição administrativa no parágrafo terceiro do art. 1.228:
§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. (grifo nosso)
Esse instituto pode ser aplicado a bens móveis e imóveis, bem como a serviços particulares. Nos termos da Constituição, é necessário sempre que haja a presença de perigo público eminente que, conforme Carvalho Filho (2008, p. 730), é “aquele perigo que não
somente coloque em risco a coletividade, como também que esteja prestes a se consumar ou a expandir-se de forma irremediável se alguma medida não for adotada”.
Dessa forma, em virtude dessa urgência, o ato administrativo que determina uma requisição administrativa é autoexecutório, não necessitando, portanto, de autorização judicial para que produza efeitos no mundo jurídico. O particular envolvido poderá posteriormente acionar o Poder Judiciário para sanar alguma ilegalidade ou prejuízo, porém não terá o poder de impedir que a Administração execute imediatamente o ato.
Assim como na servidão administrativa, só caberá indenização ao dono da coisa se houver nela efetivo dano. Ademais, trata-se de instituto transitório, que cessará no momento em que desaparecer a situação de perigo que o ensejou.
O instituto da ocupação temporária, nas palavras de Carvalho Filho (2008, p.
734), é “a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis
privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos”.
Esse instituto guarda semelhanças com o da requisição administrativa, uma vez que só há indenização ulterior quando houver danos e que é executada por meio de ato autoexecutório, além de também possuir caráter transitório, sendo extinto tão logo seja concluída a obra ou sérvio pela Administração Pública.
São exemplos de ocupação temporária a utilização de escolas e outros estabelecimentos particulares na época de eleições ou campanhas de vacinação pública, assim como o uso de terrenos vizinhos a obras públicas para depósito de materiais de construção.
2.3.4 Limitações Administrativas
Limitações administrativas são todas as imposições do Estado, de caráter geral, que condicionam direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização. Essas imposições podem ser positivas, negativas ou permissivas e têm como fim condicionar a propriedade ao atendimento da função social. (GASPARINI, 2005, p. 671)
Essa forma de intervenção do estado na propriedade privada deriva do Poder de Polícia de que dispõe a Administração Pública a fim de coadunar o direito de propriedade
com os interesses da coletividade. Segundo Di Pietro (2005, p. 127), “não cabe ao particular qualquer medida, administrativa ou judicial, visando a impedir a incidência da limitação sobre
o imóvel de sua propriedade”, a não ser que haja abuso de poder, com o extravasamento dos
limites legais.
incêndios, bem como a obrigatoriedade de ser observada a metragem mínima de recuo para a construção de imóveis.
2.3.5 Tombamento
O tombamento apresenta-se como um instrumento de preservação do patrimônio cultural. A Carta da República, ao tratar da ordem social no que concerne à cultura, elenca, no art. 216, alguns integrantes do patrimônio cultural pátrio e, no parágrafo primeiro do referido artigo, a instituição desse mecanismo:
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. (grifo nosso)
O termo tombar, nessa matéria, significa lançar nos livros do tombo, que permanecem no órgão responsável pelo tombamento e no qual são registrados, por exemplo, o nome, a situação e os limites dos bens preservados.
O tombamento significa o ato administrativo pelo qual se declara o valor histórico artístico, paisagístico, arqueológico, cultural, arquitetônico de bens, que, por isso, devem ser preservados, conforme características indicadas no livro próprio. Tais bens podem ser tanto imóveis quanto móveis.
conservação. São previstas, inclusive, sanções administrativas nos casos de infrações ao tombamento.
Outra consequência do tombamento é a limitação à alienabilidade do bem, uma vez que o Poder Público terá direito de preferência para realizar a compra.
3 DESAPROPRIAÇÃO
Após a análise das formas restritivas de intervenção do Estado na propriedade privada, analisar-se-á a forma de intervenção supressiva, qual seja o instituto da desapropriação, com o fim de dar sequência aos estudos introdutórios à “desapropriação por zona” no Direito brasileiro. Não se pretende exaurir o tema, tendo em vista seu vasto
conteúdo. O que foi, nesta pesquisa, aduzido acerca das limitações ao direito de propriedade, decorrentes do atendimento de sua função social, bem como da supremacia do interesse público sobre o privado é perfeitamente aplicável ao instituto da desapropriação, forma mais drástica da intervenção aludida.
3.1 Breve Histórico e Conceituação
José Carlos de Moraes e Salles (2009, p. 62), ao dissertar sobre a notícia histórica da desapropriação, afirma que esse instituto, tal como conhecido hoje, foi delineado pela Revolução Francesa, na medida em que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão consagrou a propriedade como inviolável e sagrada, só permitindo que alguém fosse privado da mesma apenas nos casos de manifesta necessidade pública e mediante justa e prévia indenização.
No que concerne ao Direito brasileiro, Gasparini (2005, p. 688) afirma que:
um rápido exame de nossas Constituições revela que, se de um lado sempre se garantiu o direito de propriedade, de outro nunca se proibiu a desapropriação. Esses dois direitos, o de propriedade do administrado e o de desapropriar do Estado, como ocorre em outros países, sempre conviveram em nosso ordenamento jurídico.
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
A desapropriação é instituto de direito público, fundado no direito constitucional e regulado pelo direito administrativo, mas com reflexo no direito civil, na medida em que determina a perda da propriedade, de modo unilateral, com a ressalva de prévia e justa indenização.
Nas lições de Bandeira de Mello (2002, p. 734) a desapropriação se define como:
procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real.
Do referido conceito, pode-se extrair as características desse instituto. Pode-se afirmar, assim, que a desapropriação é um procedimento formal, que tem como sujeito ativo o Poder Público e passivo, o proprietário do bem; necessita de pressupostos para ser efetuada, quais sejam a utilidade pública, necessidade pública ou interesse social; tem como objeto a perda de um bem e, por fim, há a necessidade de que essa perda seja ressarcida por meio de prévia e justa indenização em dinheiro, salvo nos casos expressamente previstos na Lei Maior, que serão estudados adiante.
No magistério de Meirelles (1998, p.486):
a desapropriação é o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para remover obstáculos à execução de obras e serviços públicos; para propiciar a implantação de planos de urbanização; para preservar o meio ambiente contra devastações e poluições; e para realizar a justiça social, com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. A desapropriação é, assim, a forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis com o bem-estar da coletividade.
consonância com os preceitos constitucionais e legais fixados, observando-se as garantias conferidas aos proprietários.
Cumpre anotar, ainda, que a desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade, tendo em vista que não provém de nenhum título anterior, e por isso, o bem expropriado torna-se insuscetível de reivindicações e libera-se de quaisquer ônus que sobre ele incidissem anteriormente, ficando eventuais credores sob-rogados no preço, nos termos do art. 31 do Decreto-Lei 3.365/19416, considerado a lei geral das desapropriações.
Ademais, a desapropriação pode ter como objeto qualquer espécie de bem suscetível de valoração patrimonial, podendo ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Excluem-se desse despojamento compulsório os direitos personalíssimos, indestacáveis do indivíduo, conforme art. 11 do Código Civil7, bem como a moeda corrente do país, porque ela constitui o próprio meio de pagamento da indenização.
Por fim, além dos bens particulares, os bens públicos pertencentes aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal e aos Territórios são suscetíveis de desapropriação pela União, assim como os dos Municípios podem ser desapropriados pelos Estados, devendo o ato, em qualquer caso, ser precedido de autorização legal, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei supracitado8. Respeita-se, portanto, a ordem hierárquica dos entes.
3.2 Requisitos Constitucionais e Fontes Normativas
A Carta Política, ao permitir a desapropriação, estabelece uma série de requisitos para que esta possa ser efetivada. Inicialmente, cumpre destacar que o texto constitucional determina, para que esse instituto seja aplicado, a obrigatoriedade da presença de necessidade ou utilidade pública, ou de interesse social.
Conforme clássica lição de Seabra Fagundes (1948 apud MEDAUAR, 2006, p. 351) acerca desses requisitos:
6 Art. 31. Ficam subrogados no preço quaisquer onus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado.
7 Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e
irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
8 § 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados
a necessidade pública aparece quando a Administração se encontra diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido nem procrastinado e para cuja solução é indispensável incorporar no domínio do Estado o bem particular. A utilidade pública aparece quando a utilização da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui imperativo irremovível. Haverá motivo de interesse social quando a expropriação se destine a solucionar os chamados problemas sociais, isto é, aqueles diretamente atinentes às classes mais pobres, aos trabalhadores, à massa do povo em geral pela melhoria das condições de vida, pela mais equitativa distribuição da riqueza, enfim, pela atenuação das desigualdades sociais.
Dessa forma, nas situações de emergência, quando o Poder Público enfrenta problemas que só podem ser solucionados com a transferência de bens particulares para o domínio da pessoa administrativa incumbida de resolvê-los, encaixa-se a necessidade pública; nas de conveniência, em que não há imprescindibilidade da utilização dos bens, a utilidade pública.
Frise-se que o conceito de utilidade pública é mais abrangente que o de necessidade pública, podendo-se considerar que aquela engloba esta. É tanto que o Decreto-Lei 3.365/1941, que dispõe sobre a desapropriação por utilidade pública, também é aplicável aos casos de necessidade pública. O citado diploma normativo elenca os seguintes casos da referida utilidade:
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;
Ao dissertar sobre a omissão legislativa acerca dos casos de necessidade pública, Medauar (2006, p. 352) afirma que:
a doutrina especializada vem afirmando que os quatro primeiros casos contemplados no art. 5º do Dec.-lei 3.365/1941 (segurança nacional, defesa do Estado, socorro público em caso de calamidade, salubridade pública) são de necessidade pública.
Já o interesse social consiste naquelas hipóteses em que mais se realça a função social da propriedade, sendo os casos de desapropriação por esse motivo disciplinados pela Lei 4.132/1962, que lista as seguintes hipóteses do aludido interesse:
Art. 2º Considera-se de interesse social:
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;
II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;
III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:
IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;
V - a construção de casa populares;
VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;
VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.
VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.
Conforme o art. 5º dessa mesma lei9, no que ela for omissa, aplicam-se as normas legais que regulam a desapropriação por utilidade pública, inclusive no tocante ao processo e à justa indenização devida ao proprietário.
As hipóteses trazidas por essas leis especiais são taxativas, ou seja, somente novas leis podem criar novas hipóteses de desapropriação, o que se mostra uma garantia para os administrados. José Cretella Júnior (1998, p. 154) acrescenta que:
agasalhar na lei expropriatória enumeração meramente exemplificativa ou eximir-se de toda e qualquer enumeração seria deixar ao Poder Executivo extensa área para a prática da ilegalidade, abuso, excesso ou desvio de poder.
Outro requisito constitucional é a prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvadas algumas exceções que ainda serão explicitadas. A justiça da indenização se
9 Art. 5º No que esta lei for omissa aplicam-se as normas legais que regulam a desapropriação por utilidade
configurará na medida em que corresponder ao valor real do bem, devendo a avaliação deste considerar todos os aspectos que possam interferir no preço.
Ademais, devem ser englobados na indenização os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade, bem como, nos casos em que a desapropriação não for realizada mediante acordo e houver uma fase judicial, juros moratórios e compensatórios, atualização monetária, despesas judiciais e honorários advocatícios, tudo com o objetivo de que o proprietário não tenha qualquer desfalque patrimonial em virtude da desapropriação.
Já a precedência significa que o expropriante deverá pagar ou depositar o preço antes de entrar na posse do imóvel. A pecuniariedade consiste no fato de que o proprietário deverá receber o quantum indenizatório em moeda corrente, a fim de que este possa, em tese, adquirir outro bem semelhante ao que constituiu objeto da desapropriação com a maior rapidez possível.
O que foi até aqui aduzido neste tópico se refere à forma ordinária de desapropriação, em que os requisitos previstos no art. 5º, XXIV, da Lei Maior, são observados integralmente. Ocorre que o próprio texto constitucional traz em seu bojo outras espécies de desapropriação conhecidas como extraordinárias, exatamente por seguirem regras diferenciadas em relação às do citado inciso.
Uma delas, estampada no parágrafo 4º do art. 182, é denominada de desapropriação urbanística sancionatória:
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. (grifo nosso)
Pela análise desse dispositivo legal, infere-se que essa modalidade expropriatória é de competência exclusiva do Município, que tem como uma de suas competências a promoção do ordenamento urbano, nos termos do art. 30, VIII, da Constituição Federal10,
tendo cabimento apenas após terem sido tomadas outras providências por parte desse ente a fim de que a função social da propriedade urbana estabelecida no Plano Diretor municipal seja cumprida.
Essa espécie de desapropriação é regulamentada pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), que dispõe que primeiro o proprietário do imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado será notificado para, em no máximo 2 anos, começar as obras que visem ao parcelamento, à edificação ou à utilização compulsórios do solo urbano. Em seguida, se não satisfeitas as exigências da notificação, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. (art. 5º e ss.)
Somente após todas essas medidas poderá a municipalidade desapropriar com pagamento de indenização mediante títulos da dívida pública. Bandeira de Mello (2003, p. 735) afirma que “será muito difícil que ocorra hipótese ensejadora desta desapropriação, pois
não é de crer que o proprietário, alertado pelas medidas prévias que têm de antecedê-la, ainda
assim se mantenha inerte”.
A outra espécie de desapropriação extraordinária, conhecida como desapropriação rural para fins de reforma agrária, é autorizada no art. 184 da Carta Política:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
Ressalte-se que tal modalidade expropriatória é de competência exclusiva da União e que a função social a que se refere o artigo é cumprida quando satisfeitos os requisitos cumulativos do art. 186, já colacionado no tópico 2.1.
Não obstante, mesmo que não cumpra sua função social, não pode ser desapropriada para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, assim
(…)
definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, bem como a propriedade produtiva, nos moldes do art. 185 do mesmo diploma normativo11.
Ademais, apenas as benfeitorias úteis e necessárias não serão indenizadas mediante títulos da dívida agrária, devendo haver pagamento em dinheiro por essas melhorias, nos termos do parágrafo primeiro do art. 184 da CF12.
Por fim, tal espécie de desapropriação é regulamentada pela Lei 8.629/1993 combinada com a Lei Complementar 76/1993.
3.3 Fases do Procedimento Expropriatório e Competências
De início, cabe afirmar que a competência para legislar em matéria de desapropriação é privativa da União, nos termos do art. 22, II, da Constituição Federal. Conforme o parágrafo único do mesmo artigo, entretanto, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas sobre a matéria.
Quanto às etapas, divide-se a desapropriação em duas fases: a declaratória e a executória, abrangendo, esta última, uma fase administrativa e, se necessária, uma judicial.
3.3.1 Fase Declaratória
Na primeira fase, o Poder Público manifesta sua vontade de posteriormente transferir a propriedade de um bem alheio para seu patrimônio, ou para o de pessoa delegada, por meio de uma declaração de utilidade pública ou de interesse social com previsão em lei.
11 Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.
Possuem competência para emitir a aludida declaração qualquer ente federativo, através do Poder Executivo, cujo ato declaratório se faz por Decreto, ou do Legislativo, cujo mesmo ato se materializa por meio de uma lei de efeitos concretos.
Nas desapropriações ditas extraordinárias, conforme se observou anteriormente, a competência declaratória se restringe à União, no caso da desapropriação rural para fins de reforma agrária, e aos Municípios, nas situações que ensejarem a desapropriação urbanística sancionatória.
O ato declaratório, seja lei ou decreto, deve indicar o sujeito passivo da desapropriação, a descrição do bem, a declaração de utilidade pública ou interesse social, a destinação específica a ser dada ao bem, o fundamento legal e os recursos orçamentários destinados ao atendimento da despesa. (LIMONGI FRANÇA, 1987 apud DI PIETRO, 2005, p. 157)
Essa manifestação de vontade não tem o condão de transferir a propriedade do futuro expropriado para o Estado, podendo, assim, o proprietário usar, gozar e dispor dele. Ocorre que o bem fica sujeito à força expropriatória do Estado, bem como decorrem os seguintes outros efeitos: será fixado o estado do bem, isto é, suas condições, melhoramentos e benfeitorias existentes; conferir-se-á ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições desde que as autoridades administrativas atuem com moderação e sem excesso de poder; assim como será dado início ao prazo de caducidade da declaração. (BANDEIRA DE MELLO, 2003, p. 748)
A fixação do estado do bem é realizada para fins de aferição do valor indenizatório, somente sendo indenizadas após a declaração as benfeitorias necessárias. As úteis somente serão indenizadas quando o proprietário for autorizado pelo Poder Público a realizá-las, excluindo-se, assim, as benfeitorias voluptuárias.
Quanto à caducidade, definida por Carvalho Filho (2008, p. 779) como “a perda
dos efeitos jurídicos de um ato em decorrência de certa situação fática ou jurídica mencionada
A caducidade, entretanto, não implica definitiva extinção do poder de desapropriar o bem por ela liberado, uma vez que, nos termos do art. 10, caput, do Dec.Lei 3.365/4113, após um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração expropriatória.
3.3.2 Fase Executória
Após a fase declaratória, são tomadas medidas a fim de concluir a transferência do bem para o patrimônio do expropriante e assegurar ao proprietário a devida indenização, agindo o Poder Público efetivamente no intuito de concretizar a desapropriação.
A competência para promover a fase executória da desapropriação é mais ampla em relação à fase declaratória, haja vista que tanto aos legitimados para emitirem o ato declaratório quanto aos que atuem por delegação destes é permitida a tomada de providências executórias. A referida delegação deve ser feita por lei ou contrato, nos moldes do art. 3º do Dec.-Lei 3.365/4114, podendo abranger, portanto, autarquias, fundações e empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Essa etapa pode ser efetivada na via administrativa, quando houver acordo entre o
proprietário e o Poder Público, o que Gasparini (2005, p. 725) denomina de “desapropriação amigável”, e na via judicial, nas situações em que houver conflito de interesses entre as partes
na seara administrativa.
Ao lecionar sobre a desapropriação amigável, Carvalho Filho (2008, p. 780) afirma que:
trata-se de negócio jurídico bilateral resultante de consenso entre as partes e retrata a vontade do proprietário, de alienar bem de sua propriedade a terceiro, e do adquirente, que por sua vez intenta transferir o bem a seu patrimônio. Esses
13 Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco
anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.
14 Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam
elementos são exatamente os que compõem o contrato de compra e venda, não o desfigurando a circunstância de ter havido anteriormente a declaração expropriatória. Note-se que nenhuma coerção é ainda imposta ao proprietário; a declaração não o obriga a celebrar ajuste com o Poder Público. Há, pois, interesse e livre manifestação de vontade por parte do proprietário.
Dessa forma, a resolução da desapropriação na via administrativa se dá quando, após negociações, o expropriado e o expropriante chegam a um consenso a respeito do valor da indenização, por meio de livre manifestação das partes envolvidas, acelerando-se, assim, a conclusão do procedimento da desapropriação.
Não havendo acordo no âmbito administrativo, o Poder Público proporá uma Ação de Desapropriação, com a finalidade de solucionar seu conflito de interesses com o proprietário. A discussão na via judicial é restrita a determinadas questões, conforme dicção do art. 9º do Dec.-Lei 3.365/41:
Art. 9o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.
No mesmo sentido é o artigo 20 do mesmo diploma normativo, senão vejamos:
Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.
4 DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA
Após o estudo inicial da intervenção do Estado na propriedade privada, com uma breve abordagem dos fundamentos dessa intervenção e de algumas formas de intervenção restritiva no capítulo inicial, bem como depois de uma análise geral acerca do instituto da desapropriação no capítulo seguinte, passamos agora ao exame do objeto central desta pesquisa, qual seja o instituto da desapropriação por zona no Direito brasileiro.
Em regra a desapropriação se limita aos bens indispensáveis à obra ou serviços objetivados pelo Poder Público. Sendo a expropriação uma exceção aberta à garantia do direito de propriedade assegurado pela Constituição da República, deve a mesma restringir-se, em regra, aos bens estritamente necessários às aludidas obras e serviços. Ocorre que a legislação brasileira, no art. 4º do Decreto-Lei 3.365/1941, permite que a desapropriação se estenda a outros bens, por meio do instituo da desapropriação por zona, senão vejamos:
Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.
No presente capítulo será discutido a respeito das modalidades desse instituto, destacando-se a compatibilidade da desapropriação por zona para revenda com a ordem constitucional, bem como serão expostas as vantagens de sua utilização e os inconvenientes que surgem quando é realizada. Será ainda relacionada com a contribuição de melhoria, espécie tributária que possui objetivo semelhante ao dessa desapropriação, a saber, a absorção da mais-valia imobiliária decorrente de obras públicas.
4.1 Conceituação
Nas lições de Di Pietro (2005, p. 174):
Distrito Federal) ou das pessoas públicas ou privadas que desempenhem serviços públicos por delegação do Poder Público.
A regra geral, portanto, reside na circunstância de que os bens desapropriados devem integrar o patrimônio das pessoas ligadas ao Poder Público que providenciaram a desapropriação e pagaram a indenização
Carvalho Filho (2008, p. 772) assevera que a referida integração pode se dar de maneira definitiva ou provisória, exemplificando esses dois casos possíveis, senão vejamos:
Será definitiva quando tiver utilização para o próprio Poder Público, ou seja, quando a desapropriação tiver sido processada em seu próprio benefício ou em benefício do público. Exemplo: a construção de uma estrada. Ao contrário será provisória quando apesar de o bem ter sido desapropriado pelo Poder Público, este o tiver feito para possibilitar sua utilização e desfrute por terceiro. Tome-se como exemplo a desapropriação para fins de reforma agrária: os bens só ficam em poder do expropriante enquanto não são repassadas aos futuros proprietários.
Existem, portanto, situações previstas no ordenamento jurídico pátrio que permitem que os bens desapropriados sejam transferidos a terceiros, sendo a desapropriação por zona para revenda uma das hipóteses autorizadas pela legislação brasileira. Ressalte-se que, mesmo nas hipóteses de destinação provisória, imprescindível será que o bem ingresse primeiro no patrimônio público para depois ser transferido – ou vendido, no caso da referida desapropriação – para terceiros.
Com já dito, a desapropriação por zona também se constitui como exceção à regra geral de que as desapropriações apenas abranjam as áreas estritamente necessárias às obras objetivas pela Administração Pública.
Bandeira de Mello (2003, p. 757) conceitua a desapropriação por zona como:
a desapropriação de uma área maior que a necessária à realização de uma obra ou serviço, por abranger a zona contígua a ela, tendo em vista ou reservá-la para ulterior desenvolvimento da obra ou revendê-la, a fim de absorver a valorização extraordinária que receberá em decorrência da própria execução do projeto.
Nesse sentido, ensina Gasparini (2005, p. 715) que:
Dessa forma, a desapropriação por zona pode ocorrer em duas possibilidades distintas: a primeira, para proporcionar o posterior desenvolvimento da obra e a outra, para que ocorra a revenda de localidades que sejam extraordinariamente valorizadas em virtude da obra construída.
Nesse tipo de desapropriação, leciona Seabra Fagundes (1942, p. 80) que
ocorre uma ampliação da noção de utilidade pública, que deixa de ser da simplesmente da obra objeto da expropriação para dizer respeito às suas exigências futuras ou à sua integração em finalidades remotas.
Acrescenta esse autor que o instituto em análise “é originário da França, onde
apareceu, desde 1852, através de leis esparsas sobre a urbanização de Paris e outras regiões, tornando-se regra geral pela lei de 6 de novembro de 1918.”
Conforme Salles (2009, p. 140) a desapropriação pro zona, no Direito norte-americano, é denominada de excess condemnation. No Direito brasileiro, surgiu por meio do Decreto-Lei 3.365/41, que até hoje vigora, uma vez que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Nos moldes do art. 4º do Dec.-Lei 3.365/41 retrotranscrito, em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá especificar a área principal e a área acessória: a primeira destinada especificamente às obras ou ao serviço e a segunda, à continuação das obras ou à revenda.
4.2 Desapropriação por zona para posterior desenvolvimento da obra
A desapropriação de área contígua necessária ao desenvolvimento da obra tem como objetivo realizar integral e satisfatoriamente os planos de obras públicas. Kiyoshi Harada (2005, p. 85) disserta sobre área contígua nos seguintes termos:
Essa área contígua não é, portanto, indispensável à construção da obra propriamente dita, sendo, entretanto, necessária à complementação desta. Tal espécie de desapropriação ocorre quando não é possível, desde logo, ou seja, desde o momento da declaração de utilidade pública, prever exatamente os locais que serão utilizados além daqueles em que será construída a obra principal. Nas lições de Salles (2009, p. 141):
concluída, pois, a obra principal, terá o Poder Público condições para saber quais as áreas adjacentes indispensáveis à sua complementação, desapropriando-as, uma vez que, anteriormente já haviam sido abrangidas pelo decreto declaratório de utilidade pública.
A fixação da área contígua é matéria que se insere no poder discricionário15 da Administração Pública, tendo em vista que o preceito legal examinado não estabeleceu nenhum limite para a extensão dessa área. Será feito, portanto, um juízo de valor pelo Poder Público, que decidirá se a aludida área abrangida pela declaração de utilidade pública será maior ou menor, conforme a necessidade de continuação da obra, bem como resolverá o momento da utilização dessa área.
Dallari (1981, p. 83), ao dissertar sobre o momento em que essas áreas serão utilizadas, assevera que o Poder Público não está totalmente livre para proceder como bem entenda, havendo limitações legais a sua conduta, que poderá ser corrigida pelo Judiciário, senão vejamos:
É pressuposto da desapropriação a imediata aplicação do bem desapropriado ao fim a que se destina, ou, pelo menos, a sua utilização diferida de acordo com um planejamento existente. Em nosso entendimento, configura nulidade a pura e simples postergação da utilização do bem desapropriado. A falta de disposição de lei estabelecendo um determinado tempo para isso não exclui a possibilidade de exame de cada caso pelo Poder Judiciário, Caberá ao Juiz, examinando o caso concreto e superando todas as dificuldades inerentes à apreciação de atos discricionários e, especialmente, de desvio de poder, decidir se houve ou não atendimento aos requisitos constitucionalmente estabelecidos.
Há de se ressaltar, ainda que, se a declaração de utilidade pública for omissa no tocante às áreas contíguas necessárias à complementação da obra e, concluída esta, verificar o Poder Público a indispensabilidade de áreas adjacentes para a referida complementação, entende-se que nova declaração de utilidade pública poderá ser editada, abrangendo agora, tão-somente as citadas áreas contíguas.
15 Segundo Meirelles (1998, p. 103) “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo
Nesse sentido, Fagundes (1942, p. 85) leciona que:
se, posteriormente, pela imprevista conveniência de ampliar a obra, surgir a necessidade de acrescer a área expropriada, poderá ter lugar uma segunda expropriação (com nova declaração independente da primeira). É a solução imposta pelo interesse público, que se não poderia sacrificar por um erro de previsão técnica, em consequência do qual se tivesse deixado de antever o desdobramento futuro da obra.
Nada impede, portanto, que, com base no interesse coletivo, a Administração decida pela edição de nova declaração de utilidade pública com o fim de promover melhoramentos na obra já realizada, independentemente de já ter manifestado esse interesse na declaração referente à obra propriamente dita.
Ademais, essa espécie de desapropriação por zona não gera discussão a respeito de sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro, diferentemente da desapropriação por zona para fins de revenda, que será explicitada a seguir.
4.3 Desapropriação por zona para revenda
Ao planejar uma obra, o Poder Público poderá, imediatamente, concluir que ela gerará extraordinária valorização para os imóveis situados em sua localização próxima, podendo decidir pela absorção dessa mais-valia extraordinária decorrente de sua obra por meio da desapropriação por zona.
Conforme Dallari (1981, p. 84):
esta finalidade, ainda que não esteja expressa na lei, pode ser extraída de seu texto, pois quando ela se refere à discriminação das áreas destinadas à revenda, está implicitamente admitindo que a subsequente alienação se faça com lucro.
Dessa forma, não seria justo que, empregando na execução do empreendimento recursos financeiros angariados de todos – porque é a coletividade que, por meio dos tributos, concorre para a consecução de obras públicas – leve o Poder Público a apenas uma pequena parcela de proprietários todos os benefícios decorrentes da valorização extraordinária das áreas adjacentes às aludidas obras.
