CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ATYLLA MARTINS RIBEIRO
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES: FATORES MOTIVADORES DE CRIAÇÃO, PROCESSO LEGISLATIVO E DE AMPLIAÇÃO DAS HIPÓTESES DE
APLICAÇÃO E PRINCIPAIS INOVAÇÕES
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES: FATORES MOTIVADORES DE CRIAÇÃO, PROCESSO LEGISLATIVO E DE AMPLIAÇÃO DAS HIPÓTESES DE
APLICAÇÃO E PRINCIPAIS INOVAÇÕES
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profa. M. Sc. Fernanda Claudia Araújo da Silva
R367ra Ribeiro, Atylla Martins.
Regime diferenciado de contratações: fatores motivadores de criação, processo legislativo e de ampliação das hipóteses de aplicação e principais inovações / Atylla Martins Ribeiro. – 2016.
80 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2015.
Orientação: Profa. Ma. Fernanda Cláudia Araújo da Silva..
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES: FATORES MOTIVADORES DE CRIAÇÃO, PROCESSO LEGISLATIVO E DE AMPLIAÇÃO DAS HIPÓTESES DE
APLICAÇÃO E PRINCIPAIS INOVAÇÕES
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profa. M. Sc. Fernanda Claudia Araújo da Silva
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________ Profa. M. Sc. Fernanda Claudia Araújo da Silva (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. M. Sc. Álisson José Maia Melo
A Deus, por ter me dado saúde е força para superar as dificuldades. À minha esposa, Sandra, pelo incentivo, paciência e companheirismo.
Ao meus filhos, Isabela e Joaquim, e a minha enteada, Maria Clara, pelo carinho e pelos momentos de diversão, que são uma fonte de inspiração e felicidade.
À Professora Fernanda Cláudia, exemplo de professora, pelo suporte, correções, orientações е incentivos, sem os quais o caminho trilhado até aqui não teria sido tão profícuo. Ao Professor William Marques, pelas prestimosas contribuições e orientações, como professor e coordenador do Coordenador do Curso de Direito.
As contratações públicas desempenham papel preponderante na conformação da realidade socioeconômica de um país. A par dessa relevância inerente, em 2007 e 2009, o Brasil ganhou o direito de sediar, respectivamente, a Copa do Mundo de 2014 e os jogos das XXXI Olimpíadas, trazendo a necessidade de que essas mesmas contratações pudessem criar a infraestrutura demandada pelos referidos megaeventos esportivos, com prazo determinado e inadiável. O histórico de empreendimentos mal planejados e o burocrático e ineficiente arcabouço legal para contratações públicas tornavam o desafio ainda maior. Como tentativa de solução desses problemas, suplementou-se o arcabouço normativo, que tinha como maior expoente a Lei nº 8.666/1993, por meio da criação do Regime Diferenciado de Contrações Públicas (RDC), cujo âmbito de aplicação original se limitava a atender objetos relacionados à Copa das Confederações 2013, à Copa do Mundo de 2014 e aos jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016. Todavia, por meio de sucessivas alterações legislativas, as hipóteses de aplicação do RDC foram multiplicadas, passando a, atualmente, exercer protagonismo nas contratações de obras e serviços de engenharia. Destarte, por meio de pesquisa documental e bibliográfica, pretendeu-se identificar as causas, numa perspectiva jurídica e de prática administrativa, que propiciaram a criação de uma nova legislação a par da já existente, a qual, em tese, seria, também, apta a contratar bens, serviços e obras de engenharia necessários aos megaeventos esportivos. Procurou-se, também, descrever os instrumentos legislativos e políticos que o Governo Brasileiro utilizou para tornar o RDC uma realidade, apontando as inadequações à luz dos normativos que regulam o trâmite legislativo. Ainda, objetivou-se sistematizar as alterações legislativas e, por fim, destinou-se o capítulo final a apresentar as inovações trazidas pelo RDC, fazendo um contraponto com a disciplina da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência consolidada do Tribunal de contas da União (TCU).
Public contracts play a preponderant role in shaping the economic reality of a country. Alongside this inherent relevance, in 2007 and 2009, Brazil earned the right to host, respectively, the World Cup in 2014 and the Games of the XXXI Olympics, bringing the need for these contracts could also create the infrastructure required by such sporting mega-events, with particular and urgent deadline. The history of poorly planned enterprises and the bureaucratic and inefficient legal framework for public procurement made the challenge even greater. In an attempt to solve these problems, it supplemented the legal framework, which had the Law No. 8.666/1993 as its greatest exponent, by creating the Differentiated Regime for public contracting – DRC (Law No. 12.462/2011), which original scope was limited to meet the objects related to the Confederations Cup in 2013, the World Cup 2014 and the Olympic and Paralympic games in 2016. However, by means of successive legislative changes, the chance of applying the DRC were multiplied, becoming currently the most used law for contracting public works and engineering services. Thus, through the documentary and bibliographic research, we sought to identify the causes, from a legal perspective and administrative practice, which enabled the establishment of a new law alongside the existing one, which, in theory, would also be able to contract goods, services and engineering works required for mega sports events. We tried to also describe the legislative and policy instruments that the Brazilian government used to make the DRC a reality, pointing out the inadequacies in the light of the rules governing the legislative process. Also aimed to systematize legislative changes that deeply expanded the DRC application possibilities. Lastly, intended the final chapter to present the innovations brought by the DRC, making a counterpoint to the discipline of Law No. 8.666 /1993 and the consolidated case law of the Federal Court of Auditors (FCA).
ABNT Associação Brasileira de Normas Técnicas ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade Anac Agência Nacional de Aviação Civil APO Autoridade Pública Olímpica
Art. Artigo
CGU Controladoria-Geral da União COI Comitê Olímpico Internacional
Conmebol Confederação Sul-Americana de Futebol CPI Comitê Paralímpico Internacional CGU Controladoria-Geral da União
CNPL Confederação Nacional das Profissões Liberais CONAB Companhia Nacional de Abastecimento
CTLICON Comissão Especial Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos
BID Banco Interamericano de Desenvolvimento
DNIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes Fifa Federação Internacional de Futebol Associado
FNAC Fundo Nacional da Aviação Civil IDH Índice de Desenvolvimento Humano
Incra Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária Infraero Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária
MPV Medida Provisória
MS Mandado de Segurança
ONU Organização das Nações Unidas
PAC Programa de Aceleração de Crescimento PIB Produto Interno Bruto
PLV Projeto de lei de conversão medida provisória PLS Projeto de Lei do Senado
RDC Regime Diferenciado de Contratações Públicas Sicro Sistema de Custos Referenciais de Obras
Sinapi Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil STF Supremo Tribunal Federal
1 INTRODUÇÃO...11
2 JANELA DE OPORTUNIDADE DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES – RDC - LEI Nº 12.462/2011...13
2.1 Os megaeventos esportivos: a Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016...13
2.2 Os desafios a serem vencidos...14
2.3 O RDC como tentativa de solução...16
3. O CONTURBADO PROCESSO LEGISLATIVO DE CRIAÇÃO DO RDC...18
4 AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO E ANÁLISE PROSPECTIVA...24
4.1 Âmbito de aplicação original do RDC...24
4.2 Ampliação do regime por meio de entendimento jurisprudencial...25
4.3 Ampliação do âmbito de aplicação por meio de alterações legislativas...25
4.3.1 Obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)...25
4.3.2 Obras e Serviços de Engenharia no âmbito dos Sistemas Públicos de Ensino e de Pesquisa, Ciência e Tecnologia...27
4.3.3 Obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS...28
4.3.4 Obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária II...28
4.3.5 Aplicação dos recursos do Fundo Nacional de Aviação Civil (FNAC) destinados à modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos...29
4.3.6 Obras e serviços de engenharia relacionados ao desenvolvimento de projetos, modernização, ampliação, construção ou reforma da rede integrada e especializada para atendimento da mulher em situação de violência...29
4.3.7 Obras e serviços de engenharia relacionados à modernização, construção, ampliação ou reforma de armazéns destinados às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários da CONAB...30
4.3.8 Execução de ações de prevenção em áreas de risco de desastres e de resposta e de recuperação em áreas atingidas por desastres...31
4.3.9 As obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo...31 4.3.10 Ações no âmbito da segurança pública e das obras e serviços de engenharia,
4.3.11 Ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação...33
4.4 Visão sistêmica das ampliações e considerações sobre o futuro do regime...33
5. AS INOVAÇÕES VEICULADAS PELO RDC...37
5.1 Possibilidades de indicação de marca ou modelo na descrição do objeto a ser licitado...37
5.2 Possibilidades de exigência de amostra do bem...41
5.3 Modos Regimes de Execução...42
5.4 Possibilidades de exigência de Carta de solidariedade...44
5.5 Sigilo no Orçamento base...46
5.6 A remuneração Variável...49
5.7 Contratos de Eficiência...51
5.8 Contratação simultânea...52
5.9 Modos de disputa aberto, fechado ou misto...54
5.10 Critérios de Julgamento admitidos pelo RDC (Tipos de Licitação)...55
5.10.1 Julgamento Menor preço ou maior desconto...55
5.10.2 Julgamento pela melhor combinação de técnica e preço...57
5.10.3 Julgamento pela melhor técnica ou conteúdo artístico...58
5.10.4 Julgamento pela melhor oferta...59
5.10.5 Julgamento pelo maior retorno econômico...60
5.11 Inversão de fases em relação à Lei Geral de Licitações...60
5.12 Fase recursal única...61
5.13 Da contratação Integrada...63
5.13.1 Semelhanças entre a empreitada integral e a Contratação Integrada...66
5.13.2 Anteprojeto de Engenharia:...68
1 INTRODUÇÃO
As contratações públicas desempenham papel preponderante na conformação da realidade socioeconômica de um país. No contexto brasileiro, verifica-se que, ao contratar com o setor privado, o Estado brasileiro não só satisfaz uma necessidade pública por meio da contratação com um particular, mas também atua como indutor do desenvolvimento econômico, gerando e distribuindo riquezas para toda a sociedade.
Nesse processo, destacam-se os investimentos de capital que, em sua grande maioria, se materializam por meio de obras públicas, a qual tem a finalidade de criar a infraestrutura necessária para que a atividade econômica não encontre gargalos e possa, assim, haver desenvolvimento econômico (SOUZA, 1996), entendido esse como crescimento econômico conjugado à melhoria dos indicadores sociais, tais como o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), concebido pela Organização das Nações Unidas (ONU) para avaliar a qualidade de vida e o desenvolvimento econômico de uma população.1
Desde que o Brasil foi escolhido para sediar a Copa do Mundo de 2014 e as Olímpiadas de 2016, apresentou-se de pronto mais um desafio para o Brasil: realizar obras públicas capazes de criar a infraestrutura necessária ao adequado desenvolvimento desses megaeventos esportivos em prazo inadiável.
O Governo logo entendeu que, com base na conhecida realidade de contratações e realizações de obras públicas – quase inexistência de planejamento, burocracia nas contratações provocada por uma legislação igualmente burocrática (Lei nº 8.666/1993) e atrasos e insucessos nas execuções, gerando duplo prejuízo para a sociedade: a necessidade pública que não era satisfeita e o desperdício de dinheiro público aplicado –, precisava de uma legislação que permitisse dar agilidade e eficiência às contratações e à execução dos projetos.
Nesse contexto surgiu a Lei nº 12.462/2011, Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC. O âmbito de aplicação do RDC, inicialmente estabelecido para atender as demandas da Copa e das Olimpíadas, foi paulatinamente sendo ampliado, abrangendo, nos dias atuais, quase todas as naturezas de contratações, esvaziando, assim, a aplicação da Lei nº 8.666/1993, principalmente quanto às obras públicas. Indiscutível, portanto, a importância da discussão da referida legislação, tendo em vista que, por meio dela, a Administração Pública brasileira aplica uma parcela considerável de seu orçamento.
Cumpre destacar que o Executivo Federal, apoiado por sua base governista no Congresso Nacional, ignorou regras legais que dizem respeito à tramitação de medidas provisórias, num esforço para promulgar o texto do Regime Diferenciado de Contratações Públicas o quanto antes, tendo, inclusive, ensejado duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) contra a Lei do RDC, cujos méritos ainda não foram apreciados pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Os aspectos relacionados aos vícios formais da tramitação da Medida Provisória (MPV) nº 527/2011, que se converteu na Lei nº 12.462/2011, receberão atenção especial no presente trabalho.
Considerando o âmbito de aplicação original da Lei nº 12.462/2011, poder-se-ia dizer que o RDC tinha eficácia limitada no tempo, independente de revogação, pois as oportunidades de aplicação desse regime deveriam se exaurir gradativamente na medida em que os eventos fossem iniciados e os empreendimentos relacionados fossem sendo finalizados, até o ponto de não haver mais possibilidade fática de sua utilização.
Contudo, a Lei nº 12.462/2011, ao longo de sua vigência, sofreu diversas alterações que tiveram o efeito de ampliar drasticamente seu âmbito de aplicação, possibilitando que sua eficácia fosse reinventada de forma a não mais se vislumbrar qualquer suspensão futura, a não ser pela possibilidade de uma eventual revogação por uma nova lei. Assim, tratar-se-á de cada uma dessas ampliações, as quais serão apresentadas por ordem cronológica de ocorrência.
Para dar maior agilidade e eficiência às contratações públicas, a Lei nº 12.462/2011 disponibiliza diversos dispositivos que exitosamente já eram utilizados pela iniciativa privada, por organismos internacionais e pela própria administração pública ou, ainda, representam boas práticas segundo o entendimento dos órgãos de controle interno e externo.
2 JANELA DE OPORTUNIDADE DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES – RDC - LEI Nº 12.462/2011.
Para suplementar o arcabouço normativo que rege os procedimentos licitatórios e as respectivas contratações de obras públicas, tendo como maior expoente a Lei nº 8.666/1993, surgiu, recentemente, o Regime Diferenciado de Contrações Públicas – RDC, cujo âmbito de aplicação original se limitava a atender objetos relacionados à Copa das Confederações 2013, à Copa do Mundo de 2014 e aos jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016.
Nesse contexto, pretende-se identificar as causas, numa perspectiva jurídica e de prática administrativa, que propiciaram a criação de uma nova legislação a par da já existente, a qual, em tese, seria, também, apta a contratar bens, serviços e obras de engenharia necessários aos megaeventos esportivos.
A importância do tema reside na possibilidade de, no futuro, fazer uma avaliação sobre a efetividade do RDC, à luz do que se identificou como causas/problemas a serem solucionados.
Para atingir esse objetivo, foi realizada pesquisa documental a fim de se identificar fatos e circunstâncias que possam ser identificadas como motivadores da decisão do Governo Federal de criar a Lei nº 12.462/2011.
2.1 Os megaeventos esportivos: a Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016
O Comitê Executivo da Federação Internacional de Futebol (Fifa) decidiu, em março de 20032, que a Copa do Mundo de 2014 deveria ocorrer em um país sediado na
América do Sul.
Depois de algumas candidaturas e posteriores desistências, a Confederação Sul-Americana de Futebol (Conmebol) definiu o Brasil como o único candidato do continente. Na sequência, em 30 de Outubro de 2007, a Fifa fez o anúncio de que o país-sede da Copa de 2014 seria o Brasil3.
2
Press Release. "2014 FIFA World Cup to be held in South America"; FIFA.com. Disponível em <http://www.fifa.com/worldcup/news/y=2003/m=3/news=2014-fifa-world-cup-held-south-america-24973.html >. Acesso em 10 de maio de 2016.
Em 2008, o Conselho Executivo do Comitê Olímpico Internacional (COI) aceitou a candidatura de quatro cidades para sediar os jogos da XXXI Olimpíadas: Chicago (EUA), Tóquio (Japão), Rio de Janeiro (Brasil) e Madri (Espanha). Em 2 de outubro de 2009, o presidente do COI, Jacques Rogge, anunciou o Rio de Janeiro como sede dos referidos jogos, programados para ocorrer em julho de 20164.
2.2 Os desafios a serem vencidos
Assim, num intervalo de aproximadamente dois anos, o Brasil passou a ter a responsabilidade de sediar dois megaeventos esportivos. Consequentemente, apresentou-se à Administração Pública brasileira o colossal desafio de realizar vultosos investimentos de capital, por meio de obras públicas, necessários à implantação da infraestrutura demandada pelos referidos eventos, com prazo determinado e inadiável.
Tal desafio – ante a significativa quantidade de projetos de investimentos a serem elaborados e implementados e a necessidade de elevado investimento público –, por si só, é complexo e possui alto risco de insucesso.
Naquele momento, ao se levar em consideração o histórico brasileiro de planejamentos falhos, de contratações morosas e custosas e de execução de grandes empreendimentos marcados por inúmeras alterações de projetos – os quais, não raramente, ficavam pelo meio do caminho –, tinha-se evidências suficientes para se afirmar, com razoável certeza, que se tratava de uma missão quase impossível.
Esse cenário, de precário planejamento, foi muito bem retratado em trecho do voto do Ministro-relator Raimundo Carreiro, no Acórdão nº 1.947/2007 – Plenário do Tribunal de Contas da União, in verbis:
10. Com efeito, há bastante tempo esta Corte se debate com a falta de planejamento adequado, com a falta de estudos técnicos consistentes, mormente os que tratam da viabilidade técnica e econômica dos empreendimentos. Não me refiro somente às obras aeroportuárias, mas também às obras rodoviárias, apenas para citar mais um caso de inadequação de projetos.
11. Tal prática leva, inexoravelmente, a sobrepreços, superfaturamento e toda sorte de desvios contra o Erário e, de conseguinte, causa perdas irreparáveis à sociedade brasileira, que sente falta de serviços públicos adequados, e os desvios levam à paralisação futura ou atraso das obras e serviços em andamento. (TCU, 2013, p. 2)
Vale destacar também que grande parcela da responsabilidade pela ineficiência do Estado Brasileiro registrada até então na contratação de empreendimentos deve ser creditada à Lei n° 8.666/93.
Não por acaso, referido texto normativo é objeto de críticas ferrenhas, em especial as que aludem à existência de disposições excessivamente burocráticas que, a despeito disso, são ineficazes em garantir a escolha da condição mais vantajosa para a Administração Pública, que, a propósito, é um dos principais objetivos da Lei Geral de Licitações, estabelecido no caput do Art. 3º.
A burocracia que permeia todo o texto da Lei nº 8.666/93 é fruto das circunstâncias em que ela foi concebida.
Segundo Fiuza e De Medeiros (2013, p. 3), em 1992, o Brasil passava por um conturbado cenário social e político causado pela Comissão Parlamentar de Inquérito dos “anões do orçamento” e os escândalos do governo Collor. A consequência disso foi a edição de uma lei de licitações que instituiu controles mais rígidos nas licitações públicas.
DI PIETRO (2012, p.15), em entrevista concedida à Revista do Tribunal de Contas de Estado de Minas Gerais, opina:
Eu comecei a achar que a Lei n. 8.666/93 deveria ser alterada assim que ela foi promulgada. Ela é excessivamente formalista. Naquela época se falava muito na moralidade das licitações... Hoje ficou mais do que provado que o formalismo da lei não contribuiu em nada para acabar com a corrupção. Uma licitação pode ser formalmente tida como perfeita, só que não se sabe quais as trocas, as coisas que “são feitas por trás”. Talvez seja a própria Lei n. 8.666/93 que leve as autoridades a procurarem “caminhos paralelos”. São muitas exigências. Não há liberdade alguma. Além disso, a atual Lei de Licitações não fixa apenas normas gerais, conforme previsto na Constituição, ela extrapola muito, deixando pouca ou nenhuma liberdade para os Estados e Municípios legislarem.
O descontentamento com o desempenho da Lei nº 8.666/93 levou o Senado Federal a constituir uma comissão temporária para estudar o assunto a fim de propor modificações que atualizassem e modernizassem a Lei nº 8.666/199335. Criada em 03 de
junho de 2013, a Comissão Temporária da Lei de Licitações e Contratos (CTLICON) emitiu relatório em dezembro de 2013.
Nos seus prolegômenos, o relatório da CTLICON contextualiza a necessidade das reformas, nos termos a seguir apresentados:
A vigência da Lei nos últimos 20 anos significou avanços que, embora emblemáticos pela ruptura com o passado que representaram, não permitiram a
adequada equalização entre as necessidades da administração e as complexidades do mercado. O seu conteúdo tem-se mostrado com frequência pouco prático ou mesmo inexequível. Por um lado cria insegurança para os administradores públicos responsáveis pelos procedimentos a que se refere – independentemente da capacitação a eles oferecida –, e, de outro, deixa margens excessivas para práticas desleais de quem vende para a administração. (SENADO FEDERAL, 2013, p. 2)
A modernização da legislação de contratações públicas, no sentido de se tornar mais célere e desburocratizada, é entendida como necessária por várias instituições públicas e pela própria doutrina.
2.3 O RDC como tentativa de solução
Verifica-se, portanto, que o contexto normativo de contratações públicas e o histórico de empreendimentos mal planejados, em 2009, quando já confirmadas a realização da Copa do Mundo de 2014 e as Olímpiadas de 2016, levantava sérias dúvidas sobre a capacidade de o Brasil superar o desafio de construir a infraestrutura necessária para a realização desses grandes eventos esportivos.
Naquele momento, a Administração Pública brasileira necessitava de uma legislação que deixasse de lado os formalismos exacerbados, além de conferir rapidez e eficiência aos procedimentos licitatórios – diminuindo as oportunidades de recurso, sem que houvesse prejuízo do exercício do direito de defesa dos participantes, bem como garantindo a isonomia entre os licitantes –, conferindo maior eficácia e obediência às cláusulas contratuais e, por fim, garantindo a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração.
Além disso, a cultura do planejamento eficaz precisava ser fortalecida, a fim de mitigar os riscos de atraso nas entregas dos produtos ou de insucesso na sua conclusão. Quanto a esse aspecto, não se espera que a simples positivação de normas tenha o condão de mudar uma cultura administrativa tão arraigada; todavia, a despeito dessa consideração, uma nova legislação não poderia se omitir.
Ao contrário, urgia que a nova legislação enfatizasse a necessidade de elaboração de documentos que caracterizassem as fases de um bom planejamento.
transformação do Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória n° 527/2011, na Lei nº 12.462/2011.
3. O CONTURBADO PROCESSO LEGISLATIVO DE CRIAÇÃO DO RDC
Diante dos desafios originados da aquisição dos direitos de sediar dois dos maiores eventos esportivos do mundo, conforme explicado alhures, o Poder Executivo pretendeu, sem sucesso, em três oportunidades, estabelecer normas exclusivas para regular as licitações e contratações de bens, serviços – tanto comuns como de engenharia –, bem como de obras de engenharia necessários à realização da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Somente na quarta oportunidade, quando da tramitação da MPV nº 527/2011, é que o respectivo projeto de lei de conversão medida provisória (PLV) veio a ser transformado na Lei nº 12.462/2011.
Em um primeiro momento, a tentativa se deu mediante a edição da Medida Provisória n° 489, de 2010, a qual previu regras específicas de licitações aplicáveis a objetos relacionados com aqueles eventos esportivos. Porquanto não fora apreciada pelo Congresso Nacional dentro do prazo constitucional previsto, referida medida provisória perdeu sua eficácia6.
Vale destacar que essa foi a única oportunidade, dentre as quatro medidas provisórias editadas pelo Governo Federal, em que as normas do RDC constavam originalmente no texto da medida provisória encaminhada ao Congresso Nacional pelo Executivo.
Oportuno registrar que, nas outras três medidas provisórias, o novel regime diferenciado de contratações públicas era matéria totalmente estranha ao assunto originalmente tratado, configurando grave desrespeito ao devido processo legislativo, especialmente ao que está estabelecido no Art. 4º e no Art. 7º, Inciso II, da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 19987 – a qual “Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração
e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona”8 –, bem
como ao §1º, Art. 4º da Resolução nº 1, de 1998, do Congresso Nacional.9
6 Constituição Federal, §3º do Art. 62: § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
7 LC nº 95/1998, Art. 5º: A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitará, de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei; e Art. 7º: II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;
8 Texto da ementa da LC nº 65/1998.
Tal prática é conhecida vulgarmente por “contrabando legislativo” ou “jabuti”. Tanto o é que existem duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI)10 que estão
tramitando no STF e se utilizam, dentre outros, precisamente desse fundamento para declará-la inconstitucional por vício formal.
Na segunda tentativa, por ocasião da tramitação da Medida Provisória n° 503/2010, a qual não trazia, no seu texto original, qualquer dispositivo sobre o RDC, foi apresentada emenda ao texto, recuperando normas do RDC que constavam da MPV n° 489, de 2010. Conforme já esclarecido, essa prática configura o conhecido “contrabando legislativo”. Contudo, tal emenda foi rejeitada, o que levou o Projeto de Lei de Conversão da MPV n° 503/10 – a qual veio a se tornar a Lei n° 12.396/11 – a não veicular normas de contratação especiais.
Em 31 de dezembro de 2010, o Executivo Federal editou a Medida Provisória nº 521/2010, a qual dispunha originalmente sobre as atividades do médico-residente e prorrogava o prazo de pagamento da Gratificação de Representação de Gabinete e da Gratificação Temporária para os servidores ou empregados requisitados pela Advocacia-Geral da União11.
No prazo regimental, a referida Medida Provisória foi objeto de 9 (nove) emendas, nenhuma delas dizia respeito ao RDC.
Cumpre destacar que o Parecer sobre a Medida Provisória nº 521/2010 e suas nove emendas, apresentado em plenário da Câmara dos Deputados pela relatora Deputada Jandira Feghali, designada pela Comissão Mista incumbida da apreciação da matéria, manifestou-se no sentido de que a Medida Provisória nº 521/2011 e suas emendas atendem os pressupostos de constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa, após fundamentar adequadamente a sua conclusão.
Todavia, a referida Relatora desconsidera o estabelecido no § 1º, Art. 4º da Resolução nº 1, de 1998, do Congresso Nacional, ao propor a inclusão de matéria estranha ao tema originalmente veiculado na Medida Provisória, nos seguintes termos12:
Em relação aos novos dispositivos acrescentados ao Projeto de Lei de Conversão, por esta relatoria, ressalto que os mesmos trazem de volta à apreciação deste Plenário regras de um regime Diferenciado de Contratações. A matéria, constante
liminar.
10 ADI nº 4.645, ajuizado por um grupo de partidos políticos, e a ADI nº 4.655, proposta pelo Procurador-Geral da república.
11 Ementa da Medida Provisória nº 521/2010, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Mpv/521.htm
12
originalmente da Medida Provisória 489/2010 restou prejudicada pelo calendário eleitoral, tornando-se indispensável sua inclusão em nova MP.
Durante a tramitação da MP 503/10 o relator voltou ao tema, mas, pela complexidade da matéria, foi fechado um acordo entre os líderes para que retornasse em outra MP, motivo pelo qual reapresento o conteúdo do texto com inovações, fruto de debates com o Tribunal de Contas da União e Ministérios envolvidos, e que, com a devida antecedência, foi distribuído aos líderes partidários. O debate amadureceu o texto inicialmente apresentado tornando-o mais claro em relação às normas de fiscalização e à publicidade necessária ao procedimento licitatório. (Congresso Nacional, 2011a, p. 7)
Contudo, sem motivação declarada, porém, desta vez, de forma coerente com o § 1º, Art. 4º da Resolução nº 1, de 1998, a Relatora apresenta, em plenário, parecer reformulado13, excluindo as normas do RDC e acrescentando análise de não admissão de
determinadas emendas por tratar de matéria estranha ao assunto originalmente veiculado pela MP, nos seguintes termos (Congresso Nacional, 2011b, p. 2): “Em consonância com diretriz adotada pela Presidência da Câmara dos Deputados, as Emendas de nº 5, 6 e 9 não foram à tramitação, por tratarem matéria alheia aos temas disciplinados pela MP 521/10”.
Consequentemente, depois de reformulado o parecer da Relatora, o Projeto de Conversão de Lei da MPV nº 521/2010 não mais apresentou os dispositivos referentes ao RDC.
Como se perceberá a seguir, a mesma coerência verificada no parecer final sobre a MPV nº 521/2010 não pautou o parecer sobre a MPV nº 527/2011, a qual veio a ser convertida na Lei nº 12.462/2011, a lei do RDC.
Enfim, na sua quarta tentativa de emplacar o RDC, o Executivo Federal obteve sucesso por meio da conversão da Medida Provisória nº 527/2011 em lei.
A Medida Provisória nº 527/2011, apresentada pelo Executivo Federal em 18 de março de 2011, dispunha sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, criava a Secretaria de Aviação Civil, alterava a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, criava cargos de Ministro de Estado e cargos em comissão, bem como veiculava normas sobre a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários e criava cargos de Controlador de Tráfego Aéreo14.
Fácil observar que, a despeito de haver diversidade de temas objeto da referida medida provisória, não há menção sobre normas de contratações para atender as demandas dos megaeventos desportivos.
13 Parecer da relatora proferido em plenário da Câmara dos Deputados em 25 de maio de 2011;
Ademais, vez que o objeto da Lei é aquele declarado em sua ementa, não pode haver matéria estranha a esse objeto no corpo da Lei, em respeito ao disposto na Lei Complementar nº 95/1998, Arts. 5º e 7º:
Art. 5º: A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitará, de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei;
[...]
Art. 7º: II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;
Ainda, no caso específico da tramitação de medidas provisórias, estatui a Resolução nº 1/1989, do Congresso Nacional, que “É vedada a apresentação de emendas que versem matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar”.
Considerando o teor da ementa da MPV e à luz da legislação retro mencionada, qualquer inclusão de normas sobre o RDC deveria ser rejeitada. Contudo, não foi dessa forma que a tramitação da MPV nº 527/2011 se desenvolveu.
Na tramitação da Medida Provisória nº 527/2011, foram apresentadas 44 emendas, nenhuma delas relacionadas ao RDC. Situação de total normalidade, vez que o objeto da medida provisória não tem qualquer grau de afinidade com a matéria relativa a contratações públicas, conforme já demonstrado.
Nota-se, inclusive, da leitura do parecer sobre a medida provisória e suas 44 emendas, apresentado em plenário pelo Relator Deputado José Guimarães – relator designado pela comissão mista de senadores e deputados incumbida da apreciação da matéria –, a seguinte avaliação sobre a pertinência das 44 emendas ao tema objeto da MPV nº 527/2011, pronunciando-se da seguinte forma:
As emendas são pertinentes ao tema abordado pela MP e circunscrevem-se às limitações de ordem financeira e orçamentária aplicáveis às sugestões de modificações apresentadas por parlamentares, Passam, pois, pelo filtro imposto por essas condicionantes preliminares, não havendo razões para impedir que sejam apreciadas quanto ao conteúdo das alterações impostas por seus signatários. (CONGRESSO NACIONAL, 2011b, p.7)
Todavia, num contorcionismo digno de nota, o Relator da Comissão insere, ele próprio, no Projeto de Conversão de Lei da MPV em tela, as normas relativas ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas, fazendo as seguintes considerações:
que o grupo hoje investido da responsabilidade de administrar o país vem tentando ver aprovado desde gestão anterior à atual, isto é, ainda sob a administração do ex-Presidente Lula.
Ao contrário do que ocorreu em oportunidades anteriores, a relatoria enxerga na MP sobre a qual se refere o presente parecer grande relação de pertinência com o tema. É que se não se vislumbram efeitos práticos na alteração institucional sugerida para o setor de aviação civil sem que simultaneamente se atribuam mãos titulares de seus postos as condições indispensáveis à solução em caráter emergencial do problema notório da área, a precária estrutura que hoje caracteriza a totalidade dos aeroportos brasileiros. (CONGRESSO NACIONAL, 2011c, p.10)
Oportuno registrar que o Relator usa o argumento de que há entre o RDC e o objeto da MP “forte relação de pertinência”, usando argumento de convencimento frágil do ponto de vista lógico-jurídico. Como se sabe, a Lei Complementar e a resolução do Congresso Nacional tratam da questão de forma bastante direta e simples: o objeto da Lei, declarada em sua ementa, é a referência material autorizadora para possíveis emendas.
A relação de pertinência externada pelo Relator, se aceita como adequada, confere a possibilidade de embutir qualquer tema em uma MPV, bastando, para isso, que o parlamentar propositor seja suficientemente criativo.
Por óbvio que não é esse o espírito da Lei Complementar, pelo contrário, deve-se abordar tal imposição com a maior rigidez possível, em prol de que as leis brasileiras sejam elaboradas com a adequada técnica legislativa, evitando dificuldades no processo hermenêutico e questionamentos judiciais, e, consequentemente, insegurança jurídica.
Conforme pode se verificar do trecho do parecer, o Relator encontrou relação de pertinência entre a precariedade dos aeroportos brasileiros e os profissionais da aviação civil, objeto da medida provisória. Curioso notar que a versão original do Projeto de Conversão de Lei, veiculado pelo Parecer do Relator, não trazia qualquer menção sobre contratações relacionadas a aeroportos, apenas relacionadas aos seguintes eventos esportivos: Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016 e Copa das Confederações – Fifa 2013 e Copa do Mundo – Fifa 2014, o que demonstra a incoerência do argumento apresentado.
Em um segundo momento, na mesma data da apresentação do Parecer no Plenário da Câmara15, o Relator, Deputado José Guimarães, altera seu parecer para ampliar o âmbito de
incidência do RDC, ao incluir obras de infraestrutura e contratação de serviços para os aeroportos das capitais de estados distantes até 350 (trezentos e cinquenta) km das cidades sedes dos mundiais. Percebem-se evidências claras do improviso feito pelo Relator na tentativa de justificar a inclusão do RDC no Projeto de Lei de Conversão da MPV nº 527/2011.
15 Diário da Câmara dos Deputados, de 16 de junho de 2011, p. 31000. Disponível em
Assim, por meio de “contrabando legislativo”, nasceu a Lei nº 12.462/2011, situação da qual ensejaram duas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (ADI) que ainda estão tramitando no STF.
Para alento parcial dos que se indignam com as burlas existentes nos trâmites relacionados a medidas provisórias, registre-se que, em decisão recente do STF, julgando a ADI nº 5127, a Corte reconheceu a “impossibilidade de se incluir emenda em projeto de conversão de medida provisória em lei com tema diverso do objeto originário da medida provisória”, fato conhecido como "contrabando legislativo", e preservou, até a data do julgamento (15 de outubro 2015), “as leis fruto de emendas em projetos de conversão de medida provisória em lei”. 16
Como se pode perceber, o STF modulou os efeitos de sua decisão, preservando as medidas provisórias anteriores a data do julgamento, 15 de outubro de 2015, não afetando, portanto, a MPV nº 527/2011, a qual foi convertida na Lei do RDC (Lei nº 12.462/2011).
4 AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO E ANÁLISE PROSPECTIVA
A Lei nº 12.462/2011, de 4 de agosto de 2011, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), cujo objetivo principal, conforme demonstrado anteriormente, foi dar maior celeridade às contratações públicas necessárias à realização da Copa das Confederações - Fifa 213, a Copa do Mundo - Fifa 2014, Paraolimpíadas e as Olimpíadas de 2016.
Diante de todo o exposto, percebe-se a aplicabilidade limitada da norma, a qual deveria se exaurir gradativamente na medida em que os eventos fossem iniciados e os empreendimentos relacionados fossem sendo finalizados, até o ponto de não haver mais possibilidade fática de sua utilização.
Todavia, a Lei nº 12.462/2011, ao longo de sua vigência, sofreu diversas alterações que tiveram o efeito de ampliar drasticamente seu âmbito de aplicação, possibilitando que sua eficácia fosse reinventada de forma a não mais se vislumbrar qualquer suspensão futura, a não ser pela possibilidade de uma eventual revogação por uma nova lei.
4.1 Âmbito de aplicação original do RDC
Originalmente, a Lei do RDC estabeleceu, nos incisos I, II e II do seu Art. 1º, um campo de incidência bem específico, quais sejam, as licitações e os contratos necessários à realização dos eventos esportivos referidos acima, além de obras de infraestrutura e contratações de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes das aludidas competições17.
Vale destacar, ainda, que foram estabelecidos condicionantes adicionais para as contratações referentes aos Jogos Olímpicos de 2016, de acordo com o Inciso I, do Art. 1º da Lei do RDC. Nesse caso, o RDC somente poderia se aplicar a objetos constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO)18.
Quanto à Copa das Confederações FIFA 2013 e Copa do Mundo 2014, se o objeto a ser contratado for obras públicas, essas só poderiam ser reguladas pelo RDC se constassem da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios19.
No que se refere às obras de infraestrutura, bem como à contratação de serviços para os aeroportos localizados até 350 quilômetros das cidades sedes dos eventos esportivos, 17
Lei nº 12.462/2011, Art. 1º, Incisos I, II e III.
18 A Autoridade Pública Olímpica é um consórcio público interfederativo formado pelo governo federal, Estado e Prefeitura do Rio de Janeiro. Criada pela Lei Federal nº 12.396, de 21 de março de 2011, a APO é uma das garantias oferecidas pelo Brasil ao Comitê Olímpico Internacional (COI), durante a candidatura da cidade do Rio para sediar os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Consórcio público, sob a forma de autarquia em regime especial, denominado Autoridade Pública Olímpica – APO.
19
as condicionantes foram a distância das cidades sedes, bem como, à luz de uma interpretação teleológica, que estas obras efetivamente possam ser concluídas a tempo de serem usufruídas pelo público participante.
4.2 Ampliação do regime por meio de entendimento jurisprudencial
Para todos os casos, oportuno registrar que o Tribunal de Contas da União, na análise de um caso concreto – obras de ampliação e reforma de terminal de passageiros do aeroporto de Fortaleza –, teve oportunidade de se manifestar sobre a regularidade de contratação, por meio das normas do RDC, de obra cujo prazo de conclusão era posterior a realização dos eventos. Tal manifestação consta do Acórdão TCU nº 1324/2012 - Plenário:
Nesses termos e diante do que expus, entendo que se deva determinar à Infraero, com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, nos casos de obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 – ou às Olimpíadas de 2016, que somente utilize o Regime Diferenciado de Licitações Públicas (RDC) nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a demonstração da inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III, 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93. (TCU, 2012, p.9)
Assim, ampliou-se o âmbito de aplicação original da norma, incluindo-se também as que, mesmo tendo prazo de conclusão posterior aos eventos, possuem alguma parcela que possa ser efetivamente aproveitada nos eventos, contanto que esteja devidamente comprovada a inviabilidade de parcelamento de seu objeto, ou seja, haja impedimento de ordem técnica ou econômica de realizar diferentes licitações para as diversas unidades autônomas que compõem o empreendimento.
4.3 Ampliação do âmbito de aplicação por meio de alterações legislativas
Segue o rol de alterações legislativas que tiveram o efeito de acrescentar as hipóteses de aplicação do RDC.
4.3.1 Obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)
A primeira tentativa de estender o âmbito de aplicação do RDC se deu por meio da tramitação da MPV nº 556/2011, a qual perdeu sua eficácia por decurso de prazo para a sua apreciação pelo Congresso Nacional.
na ementa tinha relação com o RDC. Ao consultar o sítio da Câmara dos Deputados20,
verifica-se que houve apresentação de 41 emendas ao texto da medida provisória, porém, nenhuma delas se referia ao RDC.
Apenas de forma indireta, pode-se perceber que houve tentativa do Executivo de enxertar, como de costume, na MPV nº 556/2011, um “jabuti” cujo teor era exatamente o de ampliar o objeto de aplicação do RDC. Ao consultarmos trecho de discurso de crítica proferido em Plenário da Câmara dos Deputados, no dia 14/05/201221, pelo Deputado Bruno
Araújo, verificamos que a então Ministra de Relações Institucionais do Governo da Presidente Dilma Rousseff, encaminhou, de forma irregular texto de emenda22 à MP em tela para ampliar
o RDC às obras do PAC, ao Relator Deputado Jerônimo Goergen do PP-RS. Tal emenda, conforme registrado anteriormente, não está entre as 41 apresentadas à MPV na comissão mista, talvez pelo constrangimento causado pelos termos do pronunciamento do Deputado Bruno Araújo.
Efetivamente, a primeira ampliação do âmbito de aplicação se deu por meio do processo de tramitação da MPV nº 559/2012, de 12 de junho de 2012, o qual estendeu o âmbito de aplicação do RDC às obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)23.
Oportuno registrar que referida medida provisória não trouxe, na sua ementa ou no seu corpo, qualquer disposição afeta à Lei nº 12.462/2011. Foi por meio de acréscimos ao texto da medida provisória, feitos pelo próprio Relator Deputado Pedro Uczai, que houve a proposta de ampliação do novo regime para as obras do PAC, obras e serviços de engenharia relativos ao Sistema Público de Ensino e ao Sistema Único de Saúde (SUS).
A partir das emendas aprovadas e das proposições feitas pelo próprio Relator, surgiu a proposta de Projeto de Lei de Conversão à Medida Provisória nº 559/2012, o qual foi apresentado ao Plenário da Câmara dos Deputados em 05 de junho de 2012. Todavia, após período de debates, o Relator apresentou nova proposta de Projeto de Lei de Conversão, apresentado no Plenário da Câmara dos Deputados em 12 de junho de 2012. Desta vez, no que se refere à ampliação do RDC, sem as proposições relativas ao Sistema único de Saúde ao Sistema Público de Ensino, ficando apenas a ampliação da aplicação do RDC às obras do 20 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=533508
21 http://www.camara.leg.br/internet/sitaqweb/TextoHTML.asp? etapa=3&nuSessao=120.2.54.O&nuQuarto=60&nuOrador=1&nuInsercao=0&dtHorarioQuarto=17:03&sgFaseS essao=GE%20%20%20%20%20%20%20%20&Data=14/05/2012&txApelido=BRUNO%20ARA
%C3%9AJO&txEtapa=Com%20reda%C3%A7%C3%A3o%20final
PAC. Ao fim, com base no Projeto de Lei de Conversão à Medida Provisória nº 559/2012, foi promulgada a Lei nº 12.688/2012, a qual gerou a primeira extensão da aplicação do RDC, fazendo com que o referido regime licitatório deixasse de ter aplicação limitada no tempo, para ter aplicação com prazo indefinido, atrelada à existência de obras do PAC.
Cabe, nesse ponto, apresentar crítica concernente à adequação da referida ampliação. Mais uma vez, foi utilizado o procedimento reprovável do “Contrabando Legislativo”.
4.3.2 Obras e Serviços de Engenharia no âmbito dos Sistemas Públicos de Ensino e de
Pesquisa, Ciência e Tecnologia.
A Medida Provisória nº 570/2012 tratava originalmente, dentre outros assuntos, do apoio da União aos Municípios e ao Distrito Federal para ampliação da oferta da educação infantil. O Relator da Comissão Mista destinada a examinar e emitir parecer sobre a referida MPV acrescentou disposição que ampliava a aplicação do RDC para obras e serviços de engenharia no to dos sistemas públicos de ensino, nas três esferas administrativas (Federal, Municipal e Estadual).
O referido diploma legal, proposto pelo Executivo Federal, foi transformado na Lei nº 12.722, de 3 de outubro de 2012, a qual alterou o Art. 1º da Lei nº 12.462/2012, acrescentando o § 3º ao Art. 1º: “§ 3º Além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino. ”
4.3.3 Obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS
A aplicação do RDC a obras do SUS se materializou por meio da Conversão da Medida Provisória nº 580/2012 na Lei nº 12.745, de 19 de dezembro de 2012.
Durante a tramitação da referida medida provisória, foram oferecidas 29 emendas. A emenda nº 15, de autoria do Deputado Pedro Uczai, estende o uso do RDC às contratações de obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS.
Vale destacar que a emenda que incluiu o SUS no âmbito de ampliação do RDC é estranha à matéria tratada na referida MPV.
Interessante registrar também a incoerência do Parecer do Relator responsável por avaliar a referida MPV, pois, em certo trecho do parecer, ele rejeitou diversas emendas alegando serem matérias estranhas ao objeto da MPV. Todavia, dois parágrafos adiante, admite a emenda nº 15, assim se justificando:
Com relação ao mérito das emendas apresentadas, entendemos acolher a emenda de n° 15, que estende o Regime Diferenciado de Contratações para as obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de saúde, tendo em vista se tratar de regime já adotado em outros setores, que aplicado às obras do Sistema Único de Saúde (SUS), permitiria a todos os entes Federados célere execução dos investimentos, procedimento tão necessário à expansão da rede física e da melhoria do atendimento à população, princípio basilar de respeito à dignidade e à vida dos cidadãos brasileiros. Desta forma, proponho a rejeição das demais, por não incidirem de maneira expressiva para o atendimento dos objetivos. (CONGRESSO NACIONAL, 2012, p.8)
A justificativa apresentada pelo Relator limita-se ao fato de ser um regime já adotado em outros setores, cabendo, portanto, também estendê-lo ao SUS. Como se pode depreender, resta patente a falta de rigor técnico do parecer elaborado pelo Deputado Afonso Florence, em desprestígio às normas que regulam a matéria.
4.3.4 Obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e
Hidroviária II
A Medida Provisória apresenta, como objeto, “a exploração direta e indireta, pela União, de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, e dá outras providências.” No corpo do texto do referido instrumento normativo, não havia, originalmente, nenhuma menção à aplicação do RDC24. Porém, por
24
meio de emenda, foi acrescentado o § 4º, do Art. 54 ao Projeto de Lei de Conversão à Medida Provisória nº 595/2012, nos exatos termos a seguir apresentados:
§4º As contratações das obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária II poderão ser feitas por meio de licitações internacionais e utilizar o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, de que trata a Lei n° 12.462, de 4 de agosto de 2011. (CONGRESSO NACIONAL, 2012, p. 45)
Cumpre ressaltar que, nesse caso, não houve uma alteração da Lei do RDC, mas sim uma remissão a possibilidade de aplicação a objeto definido fora dela.
4.3.5 Aplicação dos recursos do Fundo Nacional de Aviação Civil (FNAC) destinados à
modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos
A Medida Provisória nº 600/2012 apresentava, como objeto, diversas matérias, dentre elas a instituição do Fundo Nacional de Aviação Civil, por meio de alteração nas disposições da Lei do RDC, Lei nº 12.462/2011. Complementarmente, ao trazer outras disposições sobre o FNAC, a Lei do RDC foi alterada no sentido de autorizar a utilização dos procedimentos do RDC na aplicação dos recursos financeiro do FNAC.
Cumpre registrar que, dessa vez, o Governo Federal não se utilizou de contrabando legislativo, pois as disposições relativas ao RDC foram previstas originalmente no corpo da referida MPV.
4.3.6 Obras e serviços de engenharia relacionados ao desenvolvimento de projetos,
modernização, ampliação, construção ou reforma da rede integrada e especializada para
atendimento da mulher em situação de violência.
A Medida Provisória nº 615/2013 não trouxe, em seu texto original, qualquer dispositivo relativo ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Por sua vez, referido instrumento normativo foi alvo de 106 emendas parlamentares durante sua tramitação na Comissão Mista responsável por emitir parecer sobre os requisitos de validade da MPV e de suas emendas.
a despeito de tal matéria não se relacionar com o objeto da Medida Provisória em tela25.
Contudo, como se pode perceber ao longo deste capítulo, a ausência desse requisito não tem sido obstáculo para a apresentação e aprovação de emendas. Nessa linha, o Projeto de Lei de Conversão n º 21/2013, em seu Art. 19, §4º, permitiu ao Banco do Brasil utilizar o RDC nos contratos relativos a obras e serviços de engenharia relacionados ao desenvolvimento de projetos, modernização, ampliação, construção ou reforma da rede integrada e especializada para atendimento da mulher em situação de violência. Nestes mesmos termos, o aludido Projeto de Lei foi integralmente convertido na Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013.
Por fim, cabe destacar que não houve alteração do texto da Lei do RDC, mas uma permissão ao uso do Regime Diferenciado nas contratações discriminadas no parágrafo anterior.
4.3.7 Obras e serviços de engenharia relacionados à modernização, construção, ampliação
ou reforma de armazéns destinados às atividades de guarda e conservação de produtos
agropecuários da CONAB
A Medida Provisória nº 619/2013, de 6 de junho de 2013, trouxe, em seu texto original, dispositivo que autorizava o Banco do Brasil, agente contratado da Companhia Nacional de Abastecimento, “a contratar obras e serviços de engenharia relacionados à modernização, construção, ampliação ou reforma de armazéns destinados às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários por meio do Regime Diferenciado de Contratações Públicas.”
A Lei nº 12.873, de 27 de outubro de 2013, apresenta leve diferença em relação ao da MPV que a originou, no que se refere à utilização do RDC. A redação do Art. 1º da referida Lei permite que, independentemente de agente financeiro contratado, a própria CONAB está autorizada a contratar os objetos referidos acima usando o RDC.
4.3.8 Execução de ações de prevenção em áreas de risco de desastres e de resposta e de
recuperação em áreas atingidas por desastres
A MPV nº 631/2013, de 24 de dezembro de 2013, tratou da alteração de artigos da Lei nº 12.340, de 1º de dezembro de 2010, que dispõe sobre transferência de recursos financeiros da União para os demais entes federados a serem aplicados na execução de ações de resposta e recuperação nas áreas atingidas por desastre, bem como sobre o Fundo Nacional para Calamidades Públicas.
Entre as alterações providenciadas pela referida medida provisória, inclui-se a previsão de aplicação do RDC às ações de resposta e recuperação nas áreas atingidas por desastre.
Cumpre mencionar que a Lei nº 12.983/2014, na qual foi convertida a MPV nº 631/2013, manteve a mesma previsão, qual seja: “aplica-se o disposto na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, às licitações e aos contratos destinados à execução de ações de prevenção em áreas de risco de desastres e de resposta e de recuperação em áreas atingidas por desastres.”
4.3.9 As obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo
A MPV nº 630, de 24 de dezembro de 2013, tratou exclusivamente de alterações da Lei nº 12.462/2011 (Lei do RDC), distanciando-se das demais medidas provisórias até aqui apresentadas, as quais trataram de objetos diversos e, por conseguinte, modificaram e/ou criaram leis simultaneamente, além de, em algumas ocasiões, alterar pontualmente a própria Lei do RDC. Referida medida provisória foi convertida na Lei nº 12.980/2014 a qual estabeleceu no Inciso IV do Art. 1º que RDC aplica-se a ‘obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. ”
4.3.10 Ações no âmbito da segurança pública e das obras e serviços de engenharia,
relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística e
dos contratos de locação nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou
reforma substancial
normativo acrescentou nova hipótese de aplicação do RDC, qual seja, ações no âmbito da segurança pública.
Em que pese tratar exclusivamente do regime diferenciado de contratações públicas, por ocasião da sua tramitação na Comissão Mista, referida medida provisória recebeu diversas emendas, algumas das quais também no sentido de ampliar as hipóteses de aplicação do RDC, as quais foram aprovadas pelo parecer final da Comissão Mista responsável pela análise da MPV, cujo relator foi o Deputado Federal Jovair Arantes.
Oportuno registrar que o Projeto de Lei de Conversão à Medida Provisória apresentava diversas matérias estranhas ao objeto original, o RDC.
À época, já vigorava os reflexos da Decisão em sede da ADI nº 5127, proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), no sentido de que “o Congresso Nacional não pode mais incluir, em medidas provisórias (MPs) editadas pelo Poder Executivo, emendas parlamentares que não tenham pertinência temática com a norma, o chamado “contrabando legislativo.” 26
Nesse contexto, o Senador Álvaro Dias impetrou, junto à Suprema Corte, Mandado de Segurança visando a garantir o respeito às proibições advindas do julgado da ADI nº 5127. Em análise preliminar da matéria, o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), “concedeu liminar no Mandado de Segurança (MS) 33889 e suspendeu o trâmite do Projeto de Lei de Conversão (PLV) 17/2015, exceto naquilo que corresponde ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas, tema original da Medida Provisória (MP) da qual se originou o projeto de lei.”27
Quando da concessão da liminar, o Projeto de Lei de Conversão nº 17/2015 já havia sido encaminhado à Presidência da República para sanção. Tendo sido avisada da decisão, a Presidente vetou quase todos os artigos que não tinham relação com o RDC, tendo inclusive declarado na motivação do veto o fato da incompatibilidade lógico-temática com o teor da medida provisória28, conduta que, não fosse pela promulgação do Art. 2º – que trata da
possibilidade de terceirização de atividades em estabelecimentos penais, que nenhuma relação lógico-temática tem com o RDC – estaria consentânea com as leis vigentes.
Em que pese a ausência de veto ao Art. 2º, a eficácia dessa disposição está suspensa, ante os efeitos da decisão liminar no âmbito do MS 33889.
26 STF Notícias de 15 de outubro de 2015, disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=301892, acessado em 10 de junho de 2016. 27 Notícias STF, 20 de novembro de 2015, disponível em http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=304536, acessado em 10 de junho de 2016.
28 Mensagem nº 497, de 19 de novembro de 2015, disponível em
Por fim, o PLV nº 17/2015 foi convertido na Lei nº 13.190/2015, de 19 de novembro de 2015, estendendo ainda mais as hipóteses de aplicação do RDC. As ampliações aprovadas foram as seguintes: a) obras e serviços de engenharia relacionados a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação da infraestrutura logística; b) contratos de locação de bens móveis e imóveis, na qual o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens; e c) ações no âmbito da segurança pública.
4.3.11 Ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação
A lei nº 13.243, de 11 de Janeiro de 2016, é oriundo do Projeto de Lei nº 2.177/2011, de autoria do Deputado Bruno Araújo, que institui o Código Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação.
Referido projeto de lei não trazia originalmente nenhuma disposição no sentido de ampliação do âmbito de aplicação do RDC. A partir de emenda de plenário proposta pelo Deputado Izalci, foi acrescentado o Inciso X ao Art. 1º da Lei nº 12.462/2011, Lei do RDC.
Até a presente data, essa foi a derradeira ampliação no âmbito de aplicação do RDC, que passou a incorporar as ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.
4.4 Visão sistêmica das ampliações e considerações sobre o futuro do regime
No intuito de propiciar melhor compreensão sobre a magnitude das ampliações na aplicação do RDC, elencam-se todos os casos retro apresentados, segregados conforme os mecanismos de alterações legislativas utilizados:
1 – alterações realizadas no texto da própria Lei do RDC: a) Obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);
b) Obras e Serviços de Engenharia no âmbito dos Sistemas Públicos de Ensino e de Pesquisa, Ciência e Tecnologia;
c) Obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS; d) Aplicação dos recursos do Fundo Nacional de Aviação Civil - FNAC destinados à modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos;
f) Obras e serviços de engenharia relacionados a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação da infraestrutura logística;
g) contratos de locação de bens móveis e imóveis, na qual o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens;
h) das ações no âmbito da segurança pública; e
i) Ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.
2 – alterações legislativas fora do texto da Lei nº 12.462/2011, que remetem ao uso do RDC:
a) Obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária II;
b) Obras e serviços de engenharia relacionados à modernização, construção, ampliação ou reforma de armazéns destinados às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários da CONAB;
c) Obras e serviços de engenharia relacionados ao desenvolvimento de projetos, modernização, ampliação, construção ou reforma da rede integrada e especializada para atendimento da mulher em situação de violência; e
d) Execução de ações de prevenção em áreas de risco de desastres e de resposta e de recuperação em áreas atingidas por desastres.
Até aqui, conforme sumarizado acima e tratado ao longo do capítulo, uma sequência de atos legislativos tiveram o condão de ampliar profundamente as possibilidades de aplicação do RDC, o que, em boa medida, teve o efeito de reduzir a importância da Lei Geral de Licitações, principalmente no que se refere a licitações e contratos de obras e serviços de engenharia.
Como se vê, a Lei Geral de Licitações está correndo o risco de perder totalmente sua aplicabilidade nas contratações públicas, até mesmo porque já tinha perdido espaço para a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), preferência de fato nas aquisições de bens.
Por pouco, essa situação não se concretizou por meio da tramitação, no Congresso Nacional, da Medida Provisória nº 630/2013, já apresentada nesse trabalho, quando foi objeto de emenda da Senadora Gleisi Hoffman, que pretendia autorizar o uso do RDC em todas as licitações e contratos de todas as esferas de governo – União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Contudo, tal emenda não prosperou.
Externa do Senado Federal com a finalidade de atualizar e modernizar a Lei nº 8.666/93. Foram indicados como Presidente e Relatora da referida Comissão, os Senadores Vital do rego e Kátia Abreu, respectivamente.
Ao longo dos trabalhos da Comissão, diversas audiências públicas foram realizadas, oportunidades em que representantes de órgãos públicos e privados tiveram oportunidade de participar do processo, propondo medidas de aprimoramento da legislação de contratações públicas.29
Destaca-se entre elas a Nota Técnica nº 08 do IPEA, de novembro de 2013, em resposta à consulta pública da CTLICON, que veicula, dentre outras sugestões, a de que “A reforma da Lei nº 8.666 deve buscar seus principais pontos na Lei nº 12.462, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), e não no PLC 32/200730 nem no seu
substitutivo atual.”31
O relatório final, produzido em dezembro de 2013 pela Comissão Temporária Externa – conhecida pelo acrônimo de CTLICON –, destaca que os exames realizados ultrapassaram a própria Lei nº 8666/93, ao analisar também as disposições do RDC, Lei nº 12.462/2011, e da Lei do Pregão, Lei nº 10.520/2002.32
Como consequência desses exames e análises, o relatório final propôs um projeto de Lei de normas gerais de licitações públicas, de abrangência nacional, cuja intenção é a substituição da Lei Geral de Licitações, a Lei do Pregão e a Lei do RDC. Atualmente, a proposta da Comissão tramita no Senado Federal sob a identificação de Projeto de Lei do Senado - PLS nº 559/2013.
Segundo a CTLICON, o Projeto de Lei se constitui de uma compilação dos diplomas legais citados, acrescidos de algumas inovações.
Da leitura do PLS, verifica-se que poucas foram as inovações propostas e que a grande maioria das normas são oriundas da Lei nº 12.462/2011. Essa constatação permite afirmar que, embora pretenda revogar o RDC, se o PLS vier a ser aprovado nos termos do projeto original, teremos uma lei muito semelhante ao RDC.
29 A lista completa das participações nesse processo está disponível no sitio do Senado Federal com as respectivas proposições em http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/112987, acesso em 16/06/2016.
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A lista completa das participações nesse processo está disponível no sitio do Senado Federal com as respectivas proposições em http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/112987, acesso em 16/06/2016.
31 Nota Técnica IPEA nº 08, p. 45.
32Relatório CTLICON, p. 4. Disponível em http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getTexto.asp?
