Livro Eletrônico. Aula 00. Noções de Direito Penal p/ PRF - Policial (Com videoaulas)

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Aula 00

Noções de Direito Penal p/ PRF - Policial - 2018 (Com videoaulas) Professor: Equipe Direito Penal e Processo Penal (EC), Renan Araujo

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Prof. Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 54

Aula 00 Ð Prof. Renan Araujo

A ULA D EMONSTRATIVA

P

RINCêPIOS DO

D

IREITO

P

ENAL

. C

ONCEITO E

F

ONTES

. D

ISPOSI‚ÍES CONSTITUCIONAIS APLICçVEIS

.

SUMçRIO

1. PRINCêPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL ... 6

1.1 Princ’pio da legalidade ... 6

1.1.1 Princ’pio da Reserva Legal ... 7

1.1.2 Princ’pio da anterioridade da Lei penal ... 9

1.2 Princ’pio da individualiza•‹o da pena ... 11

1.3 Princ’pio da intranscend•ncia da pena ... 11

1.4 Princ’pio da limita•‹o das penas ou da humanidade ... 12

1.5 Princ’pio da presun•‹o de inoc•ncia ou presun•‹o de n‹o culpabilidade ... 13

1.6 Disposi•›es constitucionais relevantes ... 16

1.6.1 Veda•›es constitucionais aplic‡veis a crimes graves ... 16

1.6.2 Tribunal do Jœri ... 17

1.6.3 Menoridade Penal ... 18

2 OUTROS PRINCêPIOS DO DIREITO PENAL ... 18

2.1 Princ’pio da ofensividade ... 18

2.2 Princ’pio da alteridade (ou lesividade) ... 18

2.3 Princ’pio da Adequa•‹o social ... 19

2.4 Princ’pio da Fragmentariedade do Direito Penal ... 19

2.5 Princ’pio da Subsidiariedade do Direito Penal ... 19

2.6 Princ’pio da Interven•‹o m’nima (ou Ultima Ratio) ... 20

2.7 Princ’pio do ne bis in idem ... 20

2.8 Princ’pio da proporcionalidade ... 22

2.9 Princ’pio da confian•a ... 22

2.10 Princ’pio da insignific‰ncia (ou da bagatela) ... 22

3 CONCEITO E FONTES DO DIREITO PENAL ... 25

3.1 Conceito ... 25

3.2 Fontes ... 25

4 SòMULAS PERTINENTES ... 26

4.1 Sœmulas do STJ ... 26

5 RESUMO ... 27

6 EXERCêCIOS DA AULA ... 32

7 EXERCêCIOS COMENTADOS ... 38

8 GABARITO ... 53

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Ol‡, meus amigos!

ƒ com imenso prazer que estou aqui, mais uma vez, pelo ESTRATƒGIA CONCURSOS, tendo a oportunidade de poder contribuir para a aprova•‹o de voc•s no concurso da PRF (2017-2018). N—s vamos estudar teoria e comentar exerc’cios sobre DIREITO PENAL, para o cargo de POLICIAL RODOVIçRIO FEDERAL.

E a’, povo, preparados para a maratona?

O edital ainda n‹o foi publicado, mas estima-se que seja realizado em breve. A expectativa Ž de que a Banca organizadora seja o CESPE.

Bom, est‡ na hora de me apresentar a voc•s, n‹o Ž?

Meu nome Ž Renan Araujo, tenho 30 anos, sou Defensor Pœblico Federal desde 2010, atuando na Defensoria Pœblica da Uni‹o no Rio de Janeiro, e mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da UERJ. Antes, porŽm, fui servidor da Justi•a Eleitoral (TRE-RJ), onde exerci o cargo de TŽcnico Judici‡rio, por dois anos. Sou Bacharel em Direito pela UNESA e p—s- graduado em Direito Pœblico pela Universidade Gama Filho.

Minha trajet—ria de vida est‡ intimamente ligada aos Concursos Pœblicos.

Desde o come•o da Faculdade eu sabia que era isso que eu queria para a minha vida! E querem saber? Isso faz toda a diferen•a! Algumas pessoas me perguntam como consegui sucesso nos concursos em t‹o pouco tempo. Simples: Foco + For•a de vontade + Disciplina. N‹o h‡ f—rmula m‡gica, n‹o h‡ ingrediente secreto! Basta querer e correr atr‡s do seu sonho! Acreditem em mim, isso funciona!

ƒ muito gratificante, depois de ter vivido minha jornada de concurseiro, poder colaborar para a aprova•‹o de outros tantos concurseiros, como um dia eu fui! E quando eu falo em Òcolaborar para a aprova•‹oÓ, n‹o estou falando apenas por falar. O EstratŽgia Concursos possui ’ndices alt’ssimos de aprova•‹o em todos os concursos!

Neste curso voc•s receber‹o todas as informa•›es necess‡rias para que possam ter sucesso no concurso da PRF. Acreditem, voc•s n‹o v‹o se arrepender! O EstratŽgia Concursos est‡ comprometido com sua aprova•‹o, com sua vaga, ou seja, com voc•!

Mas Ž poss’vel que, mesmo diante de tudo isso que eu disse, voc• ainda n‹o esteja plenamente convencido de que o EstratŽgia Concursos Ž a melhor escolha. Eu entendo voc•, j‡ estive deste lado do computador. Ës vezes Ž dif’cil escolher o melhor material para sua prepara•‹o. Contudo, alguns colegas de caminhada podem te ajudar a resolver este impasse:

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Esse print screen acima foi retirado da p‡gina de avalia•‹o do curso. De um curso elaborado para um concurso bastante concorrido (Delegado da PC-PE). Vejam que, dos 62 alunos que avaliaram o curso, 61 o aprovaram. Um percentual de 98,39%.

Ainda n‹o est‡ convencido? Continuo te entendendo. Voc• acha que pode estar dentro daqueles 1,61%. Em raz‹o disso, disponibilizamos gratuitamente esta aula DEMONSTRATIVA, a fim de que voc• possa analisar o material, ver se a abordagem te agrada, etc.

Acha que a aula demonstrativa Ž pouco para testar o material? Pois bem, o EstratŽgia concursos d‡ a voc• o prazo de 30 DIAS para testar o material. Isso mesmo, voc• pode baixar as aulas, estudar, analisar detidamente o material e, se n‹o gostar, devolvemos seu dinheiro.

Sabem porque o EstratŽgia Concursos d‡ ao aluno 30 dias para pedir o dinheiro de volta? Porque sabemos que isso n‹o vai acontecer! N‹o temos medo de dar a voc• essa liberdade.

Neste curso estudaremos todo o conteœdo de Direito Penal estimado para o Edital. Estudaremos teoria e vamos trabalhar tambŽm com exerc’cios comentados.

Abaixo segue o plano de aulas do curso todo:

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AULA CONTEòDO DATA

Aula 00

Princ’pios do Direito Penal.

Disposi•›es Constitucionais aplic‡veis ao Direito Penal.

20.10

Aula 01 Aplica•‹o da Lei Penal. Infra•‹o

penal. 30.10

Aula 02 Do Crime (parte I) 09.11 Aula 03 Do Crime (parte II). Imputabilidade

penal 19.11

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Aula 00 Ð Prof. Renan Araujo Aula 04 Concurso de pessoas e concurso de

crimes. 29.11

Aula 05 Extin•‹o da punibilidade. 09.12 Aula 06 Crimes contra a pessoa 19.12 Aula 07 Crimes contra o patrim™nio 29.12 Aula 08 Crimes contra a dignidade sexual. 08.01 Aula 09 Crimes contra a fŽ pœblica 18.01 Aula 10

Crimes praticados por funcion‡rio pœblico contra a administra•‹o em

geral

28.01

Aula 11 Crimes praticados por particular

contra a administra•‹o em geral 07.02

Aula 12

Crimes contra a administra•‹o pœblica estrangeira. Crimes contra a administra•‹o da Justi•a. Crimes

contra as finan•as pœblicas.

17.02

Aula 13 Crimes hediondos (Lei 8.072/90) 27.02

As aulas ser‹o disponibilizadas no site conforme o cronograma apresentado. Em cada aula eu trarei algumas quest›es que foram cobradas em concursos pœblicos, para fixarmos o entendimento sobre a matŽria.

Como a Banca do œltimo concurso foi o CESPE, vamos usar, primordialmente, quest›es desta Banca. Caso seja escolhida outra Banca, nosso curso sofrer‡ as adapta•›es necess‡rias.

AlŽm da teoria e das quest›es, voc•s ter‹o acesso a duas ferramentas muito importantes:

¥! RESUMOS Ð Cada aula ter‡ um resumo daquilo que foi estudado, variando de 03 a 10 p‡ginas (a depender do tema), indo direto ao ponto daquilo que Ž mais relevante! Ideal para quem est‡ sem muito tempo.

¥! FîRUM DE DòVIDAS Ð N‹o entendeu alguma coisa? Simples: basta perguntar ao professor Vinicius Silva, que Ž o respons‡vel pelo F—rum de Dœvidas, exclusivo para os alunos do curso.

Outro diferencial importante Ž que nosso curso em PDF ser‡

complementado por videoaulas. Nas videoaulas ser‹o apresentados alguns pontos considerados mais relevantes da matŽria, seja atravŽs da apresenta•‹o da teoria seja atravŽs da resolu•‹o de exerc’cios anteriores, como forma de ajudar na assimila•‹o da matŽria.

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Aula 00 Ð Prof. Renan Araujo No mais, desejo a todos uma boa maratona de estudos!

Prof. Renan Araujo

E-mail: profrenanaraujo@gmail.com Periscope: @profrenanaraujo

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Observa•‹o importante: este curso Ž protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legisla•‹o sobre direitos autorais e d‡ outras provid•ncias.

Grupos de rateio e pirataria s‹o clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente atravŽs do site EstratŽgia Concursos. ;-)

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1. !

PRINCêPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO

PENAL

Os princ’pios constitucionais do Direito Penal s‹o normas que, extra’das da Constitui•‹o Federal, servem como base interpretativa para todas as outras normas de Direito Penal do sistema jur’dico brasileiro. Entretanto, n‹o possuem somente fun•‹o informativa, n‹o servem somente para auxiliar na interpreta•‹o de outras normas. Os princ’pios constitucionais, na atual interpreta•‹o constitucional, possuem for•a normativa, devendo ser respeitados, sob pena de inconstitucionalidade da norma que os contrariar.

No que tange ao Direito Penal, a Constitui•‹o Federal traz alguns princ’pios aplic‡veis a este ramo do Direito. Vamos analis‡-los um a um.

1.1!Princ’pio da legalidade

O princ’pio da legalidade est‡ previsto no art. 5¡, XXXIX da Constitui•‹o Federal:

Art. 5¼ (...) XXXIX - n‹o h‡ crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prŽvia comina•‹o legal;

Entretanto, ele TAMBƒM est‡ previsto no C—digo Penal, em seu art. 1¡:

Art. 1¼ - N‹o h‡ crime sem lei anterior que o defina. N‹o h‡ pena sem prŽvia comina•‹o legal.

Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt:

Òpelo princ’pio da legalidade, a elabora•‹o de normas incriminadoras Ž fun•‹o exclusiva da lei, isto Ž, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorr•ncia deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a san•‹o correspondente.Ó1

Este princ’pio, quem vem do latim (Nullum crimen sine praevia lege), estabelece que uma conduta n‹o pode ser considerada criminosa se antes de sua pr‡tica n‹o havia lei nesse sentido². Trata-se de uma exig•ncia de seguran•a jur’dica: imaginem se pudŽssemos responder criminalmente por uma conduta que, quando praticamos, n‹o era crime? Simplesmente n‹o far’amos mais nada, com medo de que, futuramente, a conduta fosse criminalizada e pudŽssemos responder pelo delito!

Entretanto, o Princ’pio da Legalidade se divide em dois outros princ’pios, o da Reserva Legal e o da Anterioridade da Lei Penal. Desta forma, vamos estud‡-los em t—picos distintos.

1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Ð Parte Geral. Ed. Saraiva, 21¼ edi•‹o. S‹o Paulo, 2015, p. 51

2 BITENCOURT, Op. cit., P. 51

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Aula 00 Ð Prof. Renan Araujo 1.1.1!Princ’pio da Reserva Legal

O princ’pio da Reserva Legal estabelece que SOMENTE LEI (EM SENTIDO ESTRITO) pode definir condutas criminosas e estabelecer san•›es penais (penas e medidas de seguran•a).³

Assim, somente a Lei (editada pelo Poder Legislativo) pode definir crimes e cominar penas. Logo, Medidas Provis—rias, Decretos, e demais diplomas legislativos⁴ NÌO PODEM ESTABELECER CONDUTAS CRIMINOSAS NEM COMINAR SAN‚ÍES.

CUIDADO! H‡ FORTE diverg•ncia a respeito da possibilidade de Medida Provis—ria tratar sobre matŽria penal, havendo duas correntes.

§! Primeira corrente Ð N‹o pode, pois a CF/88 veda a utiliza•‹o de MP em matŽria penal.

§! Segunda corrente Ð Pode, desde que seja matŽria favor‡vel ao rŽu (descriminaliza•‹o de condutas, por exemplo). Prevalece esta corrente no STF.⁵

Assim, Ž poss’vel que haja viola•‹o ao Princ’pio da legalidade sem que haja viola•‹o ˆ reserva legal. Entretanto, havendo viola•‹o ˆ reserva legal, isso implica necessariamente em viola•‹o ao princ’pio da legalidade, pois aquele Ž parte deste. Lembrem-se: Legalidade = Reserva legal + Anterioridade da lei penal.

O princ’pio da reserva legal implica a proibi•‹o da edi•‹o de leis vagas, com conteœdo impreciso. Isso porque a exist•ncia de leis cujo conteœdo n‹o seja claro, que n‹o se sabe ao certo qual conduta est‡ sendo criminalizada, acaba por retirar toda a fun•‹o do princ’pio da reserva legal, que Ž dar seguran•a jur’dica ˆs pessoas, para que estas saibam exatamente se as condutas por elas praticadas s‹o, ou n‹o, crime. Por exemplo:

Imagine que a Lei X considere como criminosas as condutas que atentem contra os bons costumes. Ora, alguŽm sabe definir o que s‹o bons costumes? N‹o, pois se trata de um termo muito vago, muito genŽrico, que pode abranger uma infinidade de condutas. Assim, n‹o basta que se trate de lei em sentido estrito (Lei formal), esta lei tem que estabelecer precisamente a conduta que est‡ sendo criminalizada, sob pena de ofensa ao princ’pio da legalidade.

Trata-se do princ’pio da taxatividade da lei penal.⁶

Entretanto, fiquem atentos! Existem as chamadas NORMAS PENAIS EM BRANCO. As normas penais em branco s‹o aquelas que dependem de outra norma para que sua aplica•‹o seja poss’vel. Por exemplo: A Lei de Drogas (Lei 11.343/06) estabelece diversas condutas criminosas referentes ˆ

3 GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Curso de Direito Penal. JusPodivm. Salvador, 2015, p. 66

4 Inclusive os tratados internacionais, que devem ser incorporados ao nosso ordenamento jur’dico por meio de Lei. GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Op. cit., p. 67

5 STF, RE 254.818-PR.

6 Ou, para alguns, a garantia da lex certa. GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Op. cit., p. 68

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comercializa•‹o, transporte, posse, etc., de subst‰ncia entorpecente. Mas quais seriam as subst‰ncias entorpecentes proibidas? As subst‰ncias entorpecentes proibidas est‹o descritas em uma portaria expedida pela ANVISA.

Assim, as normas penais em branco s‹o legais, n‹o violam o princ’pio da reserva legal, mas sua aplica•‹o depende da an‡lise de outra norma jur’dica.

Mas a portaria da ANVISA n‹o seria uma viola•‹o ˆ reserva legal, por se tratar de criminaliza•‹o de conduta por portaria? N‹o, pois a portaria estabelece quais s‹o as subst‰ncias entorpecentes em raz‹o de ter sido assim determinado por lei, no caso, pela pr—pria lei de drogas, que em seu art. 66, estabelece como subst‰ncias entorpecentes aquelas previstas na Portaria SVS/MS n¡344/98.

A Doutrina divide, ainda, as normas penais em branco⁷ em:

¥! Homog•neas (norma penal em branco em sentido amplo) Ð A complementa•‹o Ž realizada por uma fonte hom—loga, ou seja, pelo mesmo —rg‹o que produziu a norma penal em branco.

¥! Heterog•neas (norma penal em branco em sentido estrito) Ð A complementa•‹o Ž realizada por fonte heter—loga, ou seja, por —rg‹o diverso daquele que produziu a norma penal em branco.

AlŽm disso, em raz‹o da reserva legal, em Direito Penal Ž proibida a analogia in malam partem⁸, que Ž a analogia em desfavor do rŽu. Assim, n‹o pode o Juiz criar uma conduta criminosa n‹o prevista em lei, com base na analogia.

EXEMPLO: Jo‹o agride seu parceiro homossexual, Alberto. Nesse caso, houve a pr‡tica do crime de les‹o corporal (art. 129 do C—digo Penal).

N‹o pode o Juiz querer enquadr‡-lo no conceito da Lei Maria da Penha, pois esta Lei Ž clara ao afirmar que s— se aplica nos casos de agress‹o contra a mulher. Aplicar a lei neste caso seria fazer uma analogia desfavor‡vel ao rŽu, pois a Lei Maria da Penha estabelece puni•›es mais gravosas que o art. 129 do C—digo Penal. Isso Ž vedado!

Com rela•‹o ˆ interpreta•‹o extensiva, parte da Doutrina entende que Ž poss’vel, outra parte entende que, ˆ semelhan•a da analogia in malam partem, n‹o Ž admiss’vel. A interpreta•‹o extensiva difere da analogia, pois naquela a previs‹o legal existe, mas est‡ impl’cita. Nesta, a previs‹o legal n‹o existe, mas o Juiz entende que por ser semelhante a uma hip—tese existente, deva ser assim enquadrada. Cuidado com essa diferen•a!

Entretanto, em prova objetiva, o que fazer? Nesse caso, sugiro adotar o entendimento de que Ž poss’vel a interpreta•‹o extensiva, mesmo que

7 BITENCOURT, Op. cit., p. 201/202.

8 BITENCOURT, Op. cit., p. 199/200. No mesmo sentido, GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Op. cit., p.

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prejudicial ao rŽu, pois este foi o entendimento adotado pelo STF (ainda que n‹o haja uma jurisprud•ncia s—lida nesse sentido).⁹

1.1.2!Princ’pio da anterioridade da Lei penal

O princ’pio da anterioridade da lei penal estabelece que n‹o basta que a criminaliza•‹o de uma conduta se d• por meio de Lei em sentido estrito, mas que esta lei seja anterior ao fato, ˆ pr‡tica da conduta.

EXEMPLO: Pedro dirige seu carro embriagado no dia 20/05/2010, tendo sido abordado em blitz e multado. Nesta data, n‹o h‡ lei que criminalize esta conduta. Em 26/05/2010 Ž publicada uma Lei criminalizando o ato de dirigir embriagado. O —rg‹o que aplicou a multa remete os autos do processo administrativa da Multa ao MP, que oferece denœncia pelo crime de dirigir alcoolizado. A conduta do MP foi correta?

N‹o! Pois embora Pedro tivesse cometido uma infra•‹o de tr‰nsito, na data do fato a conduta n‹o era considerada crime.

Houve viola•‹o ao princ’pio da reserva legal? N‹o, pois a criminaliza•‹o da conduta se deu por meio de lei formal. Houve viola•‹o ao princ’pio da anterioridade da lei penal? Sim, e essa viola•‹o se deu pelo MP, que ofereceu denœncia sobre um fato acontecido antes da vig•ncia da lei incriminadora.

Percebam que a viola•‹o ˆ anterioridade, neste caso, se deu pelo MP. Mas nada impede, no entanto, que essa viola•‹o se d• pela pr—pria lei penal incriminadora. Imaginem que a Lei que criminalizou a conduta de Pedro estabelecesse que todos aqueles que tenham sido flagrados dirigindo alcoolizados nos œltimos dois anos responderiam pelo crime nela previstos. Essa lei seria inconstitucional nesta parte! Pois violaria flagrantemente o princ’pio constitucional da anterioridade da lei penal, previsto no art. 5¡, XXXIX da Constitui•‹o Federal.

O princ’pio da anterioridade da lei penal culmina no princ’pio da irretroatividade da lei penal. Pode-se dizer, inclusive, que s‹o sin™nimos.

Entretanto, a lei penal pode retroagir. Como assim? Quando ela beneficia o rŽu, estabelecendo uma san•‹o menos gravosa para o crime ou quando deixa de considerar a conduta como criminosa. Nesse caso, estamos haver‡ retroatividade da lei penal, pois ela alcan•ar‡ fatos ocorridos ANTES DE SUA VIGæNCIA.

EXEMPLO: Imagine que Maria seja acusada em processo criminal por um determinado crime ÒXÓ, fato cometido em 20.04.2005. A pena para este crime varia de um a quatro anos. Se uma lei for editada posteriormente, estabelecendo que a pena para este crime ser‡ de dois a seis MESES, essa lei Ž favor‡vel ˆ Maria, devendo ser aplicada ao seu caso, mesmo que j‡

tenha sido condenada.

9 RHC 106481/MS - STF

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Aula 00 Ð Prof. Renan Araujo Essa previs‹o se encontra no art. 5¡, XL da Constitui•‹o:

Art. 5¼ (...) XL - a lei penal n‹o retroagir‡, salvo para beneficiar o rŽu;

Mas e se Maria j‡ tiver sido condenada a dois anos de pris‹o e esteja cumprindo pena h‡ mais de um ano? Nesse caso, Maria dever‡ ser colocada em liberdade, pois se sua condena•‹o fosse hoje, n‹o poderia superar o limite de seis meses. Como j‡ cumpriu mais de seis meses, sua pena est‡ extinta.

Obviamente, se a lei nova, ao invŽs de estabelecer uma pena mais branda, estabelece que a conduta deixa de ser crime (O que chamamos de abolitio criminis), TAMBƒM SERç APLICADA AOS FATOS OCORRIDOS ANTES DE SUA VIGæNCIA, POR SER MAIS BENƒFICA AO RƒU.

N‹o se trata de um Òbenef’cioÓ criminoso. Trata-se de uma quest‹o de l—gica:

Se o Estado considera, hoje, que uma determinada conduta n‹o pode ser crime, n‹o faz sentido manter preso, ou dar sequ•ncia a um processo pela pr‡tica deste fato que n‹o Ž mais crime, pois o pr—prio Estado n‹o considera mais a conduta como t‹o grave a ponto de merecer uma puni•‹o criminal.

ATEN‚ÌO! No caso das Leis tempor‡rias, a lei continuar‡ a produzir seus efeitos mesmo ap—s o tŽrmino de sua vig•ncia, caso contr‡rio, perderia sua raz‹o de ser. O caso mais cl‡ssico Ž o da lei seca para o dia das elei•›es. Nesse dia, o consumo de bebida alco—lica Ž proibido durante certo hor‡rio. Ap—s o tŽrmino das elei•›es, a ingest‹o de bebida alco—lica passa a n‹o ser mais crime novamente. Entretanto, n‹o houve abolitio criminis, houve apenas o tŽrmino do lapso temporal em que a proibi•‹o vigora. Somente haveria abolitio criminis caso a lei que pro’be a ingest‹o de bebidas alco—licas no dia da elei•‹o fosse revogada, o que n‹o ocorreu!

A legalidade (reserva legal e anterioridade) s‹o garantias para os cidad‹os, pois visam a impedir que o Estado os surpreenda com a criminaliza•‹o de uma conduta ap—s a pr‡tica do ato. Pensem como seria nossa vida se pudŽssemos, amanh‹, sermos punidos pela pr‡tica de um ato que, hoje, n‹o Ž considerado crime? Como poder’amos viver sem saber se amanh‹ ou depois aquela conduta seria considerada crime n—s poder’amos ser condenados e punidos por ela?

Imposs’vel viver assim.

Assim:

Legalidade = Anterioridade + Reserva Legal

NÌO SE ESQUE‚AM: Trata-se de um princ’pio com duas vertentes!

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Aula 00 Ð Prof. Renan Araujo 1.2!Princ’pio da individualiza•‹o da pena

A Constitui•‹o Federal estabelece, em seu art. 5¡, XLVI:

XLVI - a lei regular‡ a individualiza•‹o da pena e adotar‡, entre outras, as seguintes:

A individualiza•‹o da pena Ž feita em tr•s fases distintas: Legislativa, judicial e administrativa.¹⁰

Na esfera legislativa, a individualiza•‹o da pena se d‡ atravŽs da comina•‹o de puni•›es proporcionais ˆ gravidade dos crimes, e com o estabelecimento de penas m’nimas e m‡ximas, a serem aplicadas pelo Judici‡rio, considerando as circunst‰ncias do fato e as caracter’sticas do criminoso.

Na fase judicial, a individualiza•‹o da pena Ž feita com base na an‡lise, pelo magistrado, das circunst‰ncias do crime, dos antecedentes do rŽu, etc. Nessa fase, a individualiza•‹o da pena sai do plano meramente abstrato e vai para o plano concreto, devendo o Juiz fixar a pena de acordo com as peculiaridades do caso (Tipo de pena a ser aplicada, quantifica•‹o da pena, forma de cumprimento, etc.), tudo para que ela seja a mais apropriada para cada rŽu, de forma a cumprir seu papel ressocializador-educativo e punitivo.

Na terceira e œltima fase, a individualiza•‹o Ž feita na execu•‹o da pena, a parte administrativa. Assim, quest›es como progress‹o de regime, concess‹o de sa’das eventuais do local de cumprimento da pena e outras, ser‹o decididas pelo Juiz da execu•‹o penal tambŽm de forma individual, de acordo com as peculiaridades de cada detento.

Por esta raz‹o, em 2006, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) que previa a impossibilidade de progress‹o de regime nesses casos, nos quais o rŽu deveria cumprir a pena em regime integralmente fechado. O STF entendeu que a terceira fase de individualiza•‹o da pena havia sido suprimida, violando o princ’pio constitucional.

Outra indica•‹o clara de individualiza•‹o da pena na fase de execu•‹o est‡

no artigo 5¡, XLVIII da Constitui•‹o, que estabelece o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com as caracter’sticas do preso. Vejamos:

Art. 5¼ (...) XLVIII - a pena ser‡ cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

1.3!Princ’pio da intranscend•ncia da pena¹¹

Este princ’pio constitucional do Direito Penal est‡ previsto no art. 5¡, XLV da Constitui•‹o Federal:

XLV - nenhuma pena passar‡ da pessoa do condenado, podendo a obriga•‹o de reparar o dano e a decreta•‹o do perdimento de bens ser, nos termos da lei,

10 GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Op. cit., p. 76

11 TambŽm chamado de princ’pio da personifica•‹o da pena, ou princ’pio da responsabilidade pessoal da pena, ou princ’pio da pessoalidade da pena.

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estendidas aos sucessores e contra eles executadas, atŽ o limite do valor do patrim™nio transferido; (grifo nosso)

Esse princ’pio impede que a pena ultrapasse a pessoa do infrator.

EXEMPLO: Se Paulo comete um crime, e morre em seguida, est‡

extinta a punibilidade, ou seja, o Estado n‹o pode mais punir em raz‹o do crime praticado, pois a morte do infrator Ž uma das causas de extin•‹o do poder punitivo do Estado.

Entretanto, como voc•s podem extrair da pr—pria reda•‹o do dispositivo constitucional, isso n‹o impede que os sucessores do condenado falecido sejam obrigados a reparar os danos civis causados pelo fato. Explico:

EXEMPLO: Roberto mata Maur’cio, cometendo o crime previsto no art.

121 do C—digo Penal (Homic’dio). Roberto Ž condenado a 15 anos de pris‹o, e na esfera c’vel Ž condenado ao pagamento de R$

100.000,00 (Cem mil reais) a t’tulo de indeniza•‹o ao filho de Maur’cio. Durante a execu•‹o da pena criminal, Roberto vem a falecer.

Embora a pena privativa de liberdade esteja extinta, pela morte do infrator, a obriga•‹o de reparar o dano poder‡ ser repassada aos herdeiros, atŽ o limite do patrim™nio deixado pelo infrator falecido. Assim, se Roberto deixou um patrim™nio de R$ 500.000,00 (Quinhentos mil reais), desse valor, que j‡ pertence aos herdeiros (pelo princ’pio da saisine, do Direito das Sucess›es), poder‡ ser debitado os R$ 100.000,00 (cem mil reais) que Roberto foi condenado a pagar ao filho de Maur’cio. Se, porŽm, o patrim™nio deixado por Roberto Ž de apenas R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), esse Ž o limite ao qual os herdeiros est‹o obrigados.

Desta forma, tecnicamente falando, os herdeiros n‹o s‹o responsabilizados pelo crime de Roberto, pois n‹o respondem com seu pr—prio patrim™nio, apenas com o patrim™nio eventualmente deixado pelo de cujus.

CUIDADO! A multa n‹o Ž Òobriga•‹o de reparar o danoÓ, pois n‹o se destina ˆ v’tima. A multa Ž espŽcie de PENA e, portanto, n‹o pode ser executada em face dos herdeiros, ainda que haja transfer•ncia de patrim™nio. Neste caso, com a morte do infrator, extingue-se a punibilidade, n‹o podendo ser executada a pena de multa.

1.4!Princ’pio da limita•‹o das penas ou da humanidade A Constitui•‹o Federal estabelece em seu art. 5¡, XLVII, que:

Art. 5¼ (...) XLVII - n‹o haver‡ penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de car‡ter perpŽtuo;

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c) de trabalhos for•ados;

d) de banimento;

e) cruŽis;

Podemos perceber, caros concurseiros, que determinados tipos de pena s‹o terminantemente proibidos pela Constitui•‹o Federal.

No caso da pena de morte, a Constitui•‹o estabelece uma œnica exce•‹o: No caso de guerra declarada, Ž poss’vel a aplica•‹o de pena de morte por crimes cometidos em raz‹o da guerra! Isso n‹o quer dizer que basta que o pa’s esteja em guerra para que se viabilize a aplica•‹o da pena de morte em qualquer caso. N‹o pode o legislador, por exemplo, editar uma lei estabelecendo que os furtos cometidos durante estado de guerra ser‹o punidos com pena de morte, pois isso n‹o guarda qualquer razoabilidade. Esta ressalva Ž direcionada precipuamente aos crimes militares.

A veda•‹o ˆ pena de trabalhos for•ados impede, por exemplo, que o preso seja obrigado a trabalhar sem remunera•‹o. Assim, ao preso que trabalha no estabelecimento prisional Ž garantida remunera•‹o mensal e abatimento no tempo de cumprimento da pena.

A pris‹o perpŽtua tambŽm Ž inadmiss’vel no Direito brasileiro. Em raz‹o disso, uma lei que preveja a pena m’nima para um crime em 60 anos, por exemplo, estaria violando o princ’pio da veda•‹o ˆ pris‹o perpŽtua, por se tratar de uma burla ao princ’pio, j‡ que a idade m’nima para aplica•‹o da pena Ž 18 anos. Logo, se o preso tiver que ficar, no m’nimo, 60 anos preso, ele ficar‡ atŽ os 78 anos preso, o que significa, na pr‡tica, pris‹o perpŽtua.

CUIDADO! Esta veda•‹o Ž cl‡usula pŽtrea! Trata-se de direitos fundamentais do cidad‹o, que n‹o podem ser restringidos ou abolidos por emenda constitucional. Desta forma, apenas com o advento de uma nova Constitui•‹o seria poss’vel falarmos em aplica•‹o destas penas no Brasil.

1.5!Princ’pio da presun•‹o de inoc•ncia ou presun•‹o de n‹o culpabilidade

A Presun•‹o de inoc•ncia Ž o maior pilar de um Estado Democr‡tico de Direito, pois, segundo este princ’pio, nenhuma pessoa pode ser considerada culpada (e sofrer as consequ•ncias disto) antes do tr‰nsito em julgado se senten•a penal condenat—ria. Nos termos do art. 5¡, LVII da CRFB/88:

LVII - ninguŽm ser‡ considerado culpado atŽ o tr‰nsito em julgado de senten•a penal condenat—ria;

O que Ž tr‰nsito em julgado de senten•a penal condenat—ria? ƒ a situa•‹o na qual a senten•a proferida no processo criminal, condenando o rŽu,

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n‹o pode mais ser modificada atravŽs de recurso. Assim, enquanto n‹o houver uma senten•a criminal condenat—ria irrecorr’vel, o acusado n‹o pode ser considerado culpado e, portanto, n‹o pode sofrer as consequ•ncias da condena•‹o.

Este princ’pio pode ser considerado:

⇒! Uma regra probat—ria (regra de julgamento) - Deste princ’pio decorre que o ™nus (obriga•‹o) da prova cabe ao acusador (MP ou ofendido, conforme o caso). O rŽu Ž, desde o come•o, inocente, atŽ que o acusador prove sua culpa. Assim, temos o princ’pio do in dubio pro reo ou favor rei, segundo o qual, durante o processo (inclusive na senten•a), havendo dœvidas acerca da culpa ou n‹o do acusado, dever‡ o Juiz decidir em favor deste, pois sua culpa n‹o foi cabalmente comprovada.

CUIDADO: Existem hip—teses em que o Juiz n‹o decidir‡ de acordo com princ’pio do in dubio pro reo, mas pelo princ’pio do in dubio pro societate. Por exemplo, nas decis›es de recebimento de denœncia ou queixa e na decis‹o de pronœncia, no processo de compet•ncia do Jœri, o Juiz decide contrariamente ao rŽu (recebe a denœncia ou queixa no primeiro caso, e pronuncia o rŽu no segundo) com base apenas em ind’cios de autoria e prova da materialidade. Ou seja, nesses casos, mesmo o Juiz tendo dœvidas quanto ˆ culpabilidade do rŽu, dever‡ decidir contrariamente a ele, e em favor da sociedade, pois destas decis›es n‹o h‡ consequ•ncias para o rŽu, permitindo-se, apenas, que seja iniciado o processo ou a fase processual, na qual ser‹o produzidas as provas necess‡rias ˆ elucida•‹o dos fatos.

⇒! Uma regra de tratamento - Deste princ’pio decorre, ainda, que o rŽu deve ser, a todo momento, tratado como inocente. E isso tem uma dimens‹o interna e uma dimens‹o externa:

a)!Dimens‹o interna Ð O agente deve ser tratado, dentro do processo, como inocente. Ex.: O Juiz n‹o pode decretar a pris‹o preventiva do acusado pelo simples fato de o rŽu estar sendo processado, caso contr‡rio, estaria presumindo a culpa do acusado.

b)!Dimens‹o externa Ð O agente deve ser tratado como inocente FORA do processo, ou seja, o fato de estar sendo processado n‹o pode gerar reflexos negativos na vida do rŽu. Ex.: O rŽu n‹o pode ser eliminado de um concurso pœblico porque est‡ respondendo a um processo criminal (pois isso seria presumir a culpa do rŽu).

Desta maneira, sendo este um princ’pio de ordem Constitucional, deve a legisla•‹o infraconstitucional (especialmente o CP e o CPP) respeit‡-lo, sob pena de viola•‹o ˆ Constitui•‹o. Portanto, uma lei que dissesse, por exemplo, que o cumprimento de pena se daria a partir da senten•a em primeira inst‰ncia seria inconstitucional, pois a Constitui•‹o afirma que o acusado ainda n‹o Ž considerado culpado nessa hip—tese.

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CUIDADO! A exist•ncia de pris›es provis—rias (pris›es decretadas no curso do processo) n‹o ofende a presun•‹o de inoc•ncia, pois nesse caso n‹o se trata de uma pris‹o como cumprimento de pena, mas sim de uma pris‹o cautelar, ou seja, para garantir que o processo penal seja devidamente instru’do ou eventual senten•a condenat—ria seja cumprida. Por exemplo: Se o rŽu est‡ dando sinais de que vai fugir (tirou passaporte recentemente), e o Juiz decreta sua pris‹o preventiva, o faz n‹o por consider‡- lo culpado, mas para garantir que, caso seja condenado, cumpra a pena. Voc•s ver‹o mais sobre isso na aula sobre Pris‹o e Liberdade Provis—ria! J

Ou seja, a pris‹o cautelar, quando devidamente fundamentada na necessidade de evitar a ocorr•ncia de algum preju’zo (risco para a instru•‹o ou para o processo, por exemplo), Ž v‡lida. O que n‹o se pode admitir Ž a utiliza•‹o da pris‹o cautelar como Òantecipa•‹o de penaÓ.

Vou transcrever para voc•s agora alguns pontos que s‹o pol•micos e a respectiva posi•‹o dos Tribunais Superiores, pois isto Ž importante.

¥! Processos criminais em curso e inquŽritos policiais em face do acusado podem ser considerados maus antecedentes? Segundo o STJ e o STF n‹o, pois em nenhum deles o acusado foi condenado de maneira irrecorr’vel, logo, n‹o pode ser considerado culpado nem sofrer qualquer consequ•ncia em rela•‹o a eles (sœmula 444 do STJ).

¥! Regress‹o de regime de cumprimento da pena Ð O STJ e o STF entendem que NÌO Hç NECESSIDADE DE CONDENA‚ÌO PENAL TRANSITADA EM JULGADO para que o preso sofra a regress‹o do regime de cumprimento de pena mais brando para o mais severo (do semiaberto para o fechado, por exemplo). Nesses casos, basta que o preso tenha cometido novo crime doloso ou falta grave, durante o cumprimento da pena pelo crime antigo, para que haja a regress‹o, nos termos do art. 118, I da Lei 7.210/84 (Lei de Execu•›es Penais), n‹o havendo necessidade, sequer, de que tenha havido condena•‹o criminal ou administrativa. A Jurisprud•ncia entende que esse artigo da LEP n‹o ofende a Constitui•‹o.

¥! Revoga•‹o do benef’cio da suspens‹o condicional do processo em raz‹o do cometimento de crime Ð Prev• a Lei 9.099/95 que em determinados crimes, de menor potencial ofensivo, pode ser o processo criminal suspenso por determinado, devendo o rŽu cumprir algumas obriga•›es durante este prazo (dentre elas, n‹o cometer novo crime), findo o qual estar‡ extinta sua punibilidade. Nesse caso, o STF e o STJ entendem que, descoberta a pr‡tica de crime pelo acusado beneficiado com a suspens‹o do processo, este benef’cio deve ser revogado, por ter sido descumprida uma das condi•›es, n‹o havendo

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necessidade de tr‰nsito em julgado da senten•a condenat—ria do crime novo.

CUIDADO MASTER! Recentemente, no julgamento do HC 126.292 o STF decidiu (entendimento confirmado posteriormente) que o cumprimento da pena pode se iniciar com a mera condena•‹o em segunda inst‰ncia por um —rg‹o colegiado (TJ, TRF, etc.). Isso significa que o STF relativizou o princ’pio da presun•‹o de inoc•ncia, admitindo que a ÒculpaÓ (para fins de cumprimento da pena) j‡ estaria formada nesse momento (embora a CF/88 seja expressa em sentido contr‡rio). Isso significa que, possivelmente, teremos (num futuro breve) altera•‹o na jurisprud•ncia consolidada do STF e do STJ, de forma que a•›es penais em curso passem a poder ser consideradas como maus antecedentes, desde que haja, pelo menos, condena•‹o em segunda inst‰ncia por —rg‹o colegiado (mesmo sem tr‰nsito em julgado), alŽm de outros reflexos que tal relativiza•‹o provoca (HC 126292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 17.2.2016).

1.6!Disposi•›es constitucionais relevantes

Vamos sintetizar, neste t—pico algumas disposi•›es constitucionais relativas ao Direito Penal que s‹o relevantes, embora n‹o possam ser consideradas princ’pios.

1.6.1!Veda•›es constitucionais aplic‡veis a crimes graves

A CRFB/88 prev• uma sŽrie de veda•›es (imprescritibilidade, inafian•abilidade, etc.) que s‹o aplic‡veis a determinados crimes, por sua especial gravidade.

Vejamos o que consta no art. 5¼, XLII a XLIV:

Art. 5¼ (...)

XLII - a pr‡tica do racismo constitui crime inafian•‡vel e imprescrit’vel, sujeito ˆ pena de reclus‹o, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerar‡ crimes inafian•‡veis e insuscet’veis de gra•a ou anistia a pr‡tica da tortura, o tr‡fico il’cito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit‡-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafian•‡vel e imprescrit’vel a a•‹o de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democr‡tico;

VEDA‚ÍES CONSTITUCIONAIS APLICçVEIS A CRIMES GRAVES IMPRESCRITIBILIDADE INAFIAN‚ABILIDADE VEDA‚ÌO DE GRA‚A E

ANISTIA

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¥! Racismo

¥! A•‹o de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democr‡tico.

¥!Racismo

¥! A•‹o de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democr‡tico.

¥! Tortura

¥! Tr‡fico de Drogas

¥! Terrorismo

¥! Crimes hediondos

¥! Tortura

¥! Tr‡fico de Drogas

¥! Terrorismo

¥! Crimes hediondos

Assim:

¥! INAFIAN‚ABILIDADE Ð Todos

¥! IMPRESCRITIBILIDADE Ð Somente RA‚ÌO (Racismo + A‚ÌO de grupos armados)

¥! INSUSCETIBILIDADE GRA‚A E ANISTIA Ð TTTH (Tortura, Terrorismo, Tr‡fico e Hediondos)

1.6.2!Tribunal do Jœri

A Constitui•‹o Federal reconhece a institui•‹o do Jœri, e estabelece algumas regrinhas. Vejamos:

Art. 5¼ (...)

XXXVIII - Ž reconhecida a institui•‹o do jœri, com a organiza•‹o que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das vota•›es;

c) a soberania dos veredictos;

d) a compet•ncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Sem maiores considera•›es a respeito deste tema, apenas ressaltando que o STF entende que em havendo choque entre a compet•ncia do Jœri e uma compet•ncia de foro por prerrogativa de fun•‹o prevista na Constitui•‹o, prevalece a œltima.

EXEMPLO: JosŽ, Deputado Federal, pratica crime doloso contra a vida em face de Mariana. Neste caso, h‡ um aparente conflito entre a compet•ncia prevista para o Jœri (crime doloso contra a vida) e a compet•ncia do STF (crime praticado por deputado federal). Neste caso, o STF entende que prevalece a compet•ncia por prerrogativa de fun•‹o, sendo competente, portanto, o pr—prio STF.

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Aula 00 Ð Prof. Renan Araujo 1.6.3!Menoridade Penal

A Constitui•‹o prev•, ainda, que os menores de 18 anos s‹o inimput‡veis.

Vejamos:

Art. 228. S‹o penalmente inimput‡veis os menores de dezoito anos, sujeitos ˆs normas da legisla•‹o especial.

Isso quer dizer que eles n‹o respondem penalmente, estando sujeitos ˆs normas do ESTATUTO DA CRIAN‚A E DO ADOLESCENTE.

2! OUTROS PRINCêPIOS DO DIREITO PENAL

2.1!Princ’pio da ofensividade

O princ’pio da ofensividade estabelece que n‹o basta que o fato seja formalmente t’pico (tenha previs‹o legal como crime) para que possa ser considerado crime. ƒ necess‡rio que este fato ofenda (por meio de uma les‹o ou exposi•‹o a risco de les‹o), de maneira grave, o bem jur’dico pretensamente protegido pela norma penal.

Assim, condutas que n‹o s‹o capazes de afetar o bem jur’dico s‹o desprovidas de ofensividade e, portanto, n‹o podem ser consideradas criminosas.

EXEMPLO: Imaginemos que surja uma lei criminalizando a conduta de cuspir na rua. Essa norma criminaliza uma conduta que n‹o ofende, de maneira significativa, qualquer bem jur’dico relevante para a sociedade, embora possa ser reprovada moralmente, pelas regras de etiqueta, etc.

Assim, somente as condutas capazes de ofender significativamente um bem jur’dico podem ser validamente criminalizadas, sob pena de viola•‹o ao princ’pio da ofensividade.¹²

2.2!Princ’pio da alteridade (ou lesividade)

Este princ’pio preconiza que o fato, para ser MATERIALMENTE crime, ou seja, para que possa ser considerado crime em sua ess•ncia, deve causar les‹o a um bem jur’dico de terceiro.

Desse princ’pio decorre que o DIREITO PENAL NÌO PUNE A AUTOLESÌO.

Assim, aquele que destr—i o pr—prio patrim™nio n‹o pratica crime de dano, aquele que se lesiona fisicamente n‹o pratica o crime de les›es corporais, etc.

12 DÕçVILA, F‡bio Roberto. Ofensividade em Direito Penal: Escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jur’dicos. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2009. p. 67.

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A ofensa a bem jur’dico pr—prio n‹o Ž conduta capaz de desafiar a interven•‹o do Direito Penal, por ser incapaz de abalar a paz social, ou seja, n‹o se trata de uma conduta capaz de afetar a sociedade de maneira t‹o grave a ponto de merecer a repress‹o pelo Direito Penal, exatamente pelo fato de ofender apenas o pr—prio agente, e n‹o outras pessoas.

2.3!Princ’pio da Adequa•‹o social

Este princ’pio prega que uma conduta, ainda quando tipificada em Lei como criminosa, quando n‹o for capaz de afrontar o sentimento social de Justi•a, n‹o seria considerada crime, em sentido material, por possuir adequa•‹o social (aceita•‹o pela sociedade).

ƒ o que acontece, por exemplo, com o crime de adultŽrio, que foi revogado h‡ alguns anos. Atualmente a sociedade n‹o entende mais o adultŽrio como um fato criminoso, mas algo que deva ser resolvido entre os particulares envolvidos.

Antes da revoga•‹o do crime de adultŽrio, por exemplo, a sociedade, j‡ h‡

algumas dŽcadas, n‹o via o adultŽrio como uma conduta criminosa, n‹o via o adœltero como alguŽm que devesse ser considerado um criminoso. O adultŽrio poderia ser reprov‡vel moralmente, religiosamente, etc., mas j‡ n‹o gozava mais, perante a sociedade, do status de crime, embora assim fosse considerado pela Lei Penal. Desta forma, um Juiz poderia absolver alguŽm pela pr‡tica do crime de adultŽrio, mesmo quando ainda era considerada uma conduta criminosa, alegando haver adequa•‹o social da conduta.

2.4!Princ’pio da Fragmentariedade do Direito Penal

Estabelece que nem todos os fatos considerados il’citos pelo Direito devam ser considerados como infra•‹o penal, mas somente aqueles que atentem contra bens jur’dicos EXTREMAMENTE RELEVANTES. Ou seja, o Direito Penal s— deve tutelar bens jur’dicos de grande relev‰ncia social.¹³

O Direito Penal, portanto, n‹o deve se ocupar da prote•‹o de bens jur’dicos de menor relevo, exatamente porque o Direito Penal Ž o instrumento mais invasivo de que disp›e o Estado para intervir na vida em sociedade, de maneira que sua utiliza•‹o para prote•‹o de todo e qualquer bem jur’dico demonstraria certa desproporcionalidade, alŽm de contribuir para a banaliza•‹o do Direito Penal.

2.5!Princ’pio da Subsidiariedade do Direito Penal

Estabelece que o Direito Penal n‹o deve ser usado a todo momento, como regra geral, e sim como uma ferramenta subsidi‡ria, ou seja, dever‡ ser

13 BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Bem jur’dico-penal. Ed. Quartier Latin. S‹o Paulo, 2014, p. 77.

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utilizado apenas quando os demais ramos do Direito n‹o puderem tutelar satisfatoriamente o bem jur’dico que se busca proteger.¹⁴

Tal princ’pio parte da compreens‹o de que o controle social Ž realizado de maneira ampla, pelas mais diversas maneiras (moral, costumes, diversos ramos do Direito, etc.), o que implica a necessidade de racionalizar a utiliza•‹o do Direito Penal, reservando-o n‹o s— ˆ prote•‹o dos bens mais relevantes, exigindo-se ainda que a prote•‹o destes bens relevantes n‹o possa ser feita por outras formas.

EXEMPLO: O patrim™nio Ž um bem jur’dico relevante, disso ninguŽm duvida. Todavia, nem toda les‹o ao patrim™nio ser‡ digna de prote•‹o pelo Direito Penal, podendo ser protegida por outras searas, como o Direito Civil, por exemplo. Assim, o n‹o pagamento de uma d’vida n‹o gera, a princ’pio, a interven•‹o do Direito Penal, configurando mero il’cito civil, pois embora gere les‹o ao patrim™nio do credor, tal problema pode ser resolvido por outros ramos do Direito.

2.6!Princ’pio da Interven•‹o m’nima (ou Ultima Ratio)

Este princ’pio decorre do car‡ter fragment‡rio e subsidi‡rio do Direito Penal.

Este Ž um princ’pio limitador do poder punitivo estatal, que estabelece uma regra a ser seguida para conter poss’veis arb’trios do Estado.

Assim, por for•a deste princ’pio, num sistema punitivo, como Ž o Direito Penal, a criminaliza•‹o de condutas s— deve ocorrer quando se caracterizar como meio absolutamente necess‡rio ˆ prote•‹o de bens jur’dicos ou ˆ defesa de interesses cuja prote•‹o, pelo Direito Penal, seja absolutamente indispens‡vel ˆ coexist•ncia harm™nica e pac’fica da sociedade.

Embora n‹o esteja previsto na Constitui•‹o, nem na legisla•‹o infraconstitucional, decorre da pr—pria l—gica do sistema jur’dico-penal.

Tem como principais destinat‡rios o legislador e, subsidiariamente, o operador do Direito. O primeiro Ž instado a n‹o criminalizar condutas que possam ser resolvidas pelos demais ramos do Direito (Menos dr‡sticos). O operador do Direito, por sua vez, Ž incumbido da tarefa de, no caso concreto, deixar de realizar o ju’zo de tipicidade material. Resumindo: O Direito Penal Ž a œltima op•‹o para um problema (Ultima ratio).¹⁵

2.7!Princ’pio do ne bis in idem

Por este princ’pio entende-se que uma pessoa n‹o pode ser punida duplamente pelo mesmo fato. AlŽm disso, estabelece que uma pessoa n‹o possa, sequer, ser processada duas vezes pelo mesmo fato. Da’ podermos dizer que n‹o h‡, no processo penal, a chamada Òrevis‹o pro societateÓ.

14 ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general: Tomo I. Civitas. Madrid, 1997, p. 65.

15 TOLEDO, Francisco de Assis. Princ’pios b‡sicos de Direito Penal. S‹o Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 13-14.

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EXEMPLO: JosŽ foi processado pelo crime X. Todavia, como n‹o havia provas, foi absolvido. Tal decis‹o transitou em julgado, tornando-se imut‡vel. Todavia, dois meses depois, surgiram provas da culpa de JosŽ. Neste caso, JosŽ n‹o poder‡ ser processado novamente.

CUIDADO! Uma pessoa n‹o pode ser duplamente processada pelo mesmo fato quando j‡ houve decis‹o capaz de produzir coisa julgada material, ou seja, a imutabilidade da decis‹o (condena•‹o, absolvi•‹o, extin•‹o da punibilidade, etc.). Quando a decis‹o n‹o faz coisa julgada material, Ž poss’vel novo processo (Ex.: Extin•‹o do processo pela rejei•‹o da denœncia, em raz‹o do descumprimento de uma mera formalidade processual).

Tal princ’pio veda, ainda, que um mesmo fato, condi•‹o ou circunst‰ncia seja duplamente considerado para fins de fixa•‹o da pena.

EXEMPLO: JosŽ est‡ sendo processado pelo crime de homic’dio qualificado pelo motivo torpe. JosŽ Ž condenado pelo jœri e, na fixa•‹o da pena, o Juiz aplica a agravante genŽrica prevista no art. 61, II, a do CP, cab’vel quando o crime Ž praticado por motivo torpe. Todavia, neste caso, o Òmotivo torpeÓ j‡ foi considerado como qualificadora (tornando a pena mais gravosa Ð de 06 a 20 anos para 12 a 30 anos), ent‹o n‹o pode ser novamente considerada no mesmo caso. Ou seja, como tal circunst‰ncia (motivo torpe) j‡ qualifica o delito, n‹o pode tambŽm servir como circunst‰ncia agravante, sob pena de o agente ser duplamente punido pela mesma circunst‰ncia.

Assim:

NON BIS IN IDEM

VEDAÇÃO À DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO

VEDAÇÃO AO DUPLO PROCESSO PELO MESMO FATO

VEDAÇÃO À DUPLA CONSIDERAÇÃO DO MESMO FATO/CONDIÇÃO/CIRCUNSTÂNCIA

NA DOSIMETRIA DA PENA

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2.8!Princ’pio da proporcionalidade

Este princ’pio determina que as penas devem ser aplicadas de maneira proporcional ˆ gravidade do fato. Mais que isso: Estabelece que as penas devem ser COMINADAS (previstas) de forma a dar ao infrator uma san•‹o proporcional ao fato abstratamente previsto.

Assim, se o CP previsse que o crime de homic’dio teria como pena m‡xima dois anos de reclus‹o, e que o crime de furto teria como pena m‡xima quatro anos de reclus‹o, estaria, claramente, violado o princ’pio da proporcionalidade.

2.9!Princ’pio da confian•a

Este princ’pio nem sempre Ž citado pela Doutrina. Prega que todos possuem o direito de atuar acreditando que as demais pessoas ir‹o agir de acordo com as normas que disciplinam a vida em sociedade.

Assim, exemplificativamente, quando alguŽm ultrapassa um sinal VERDE e acaba colidindo lateralmente com outro ve’culo que avan•ou o sinal VERMELHO, aquele que ultrapassou o sinal verde agiu amparado pelo princ’pio da confian•a, n‹o tendo culpa, j‡ que dirigia na expectativa de que os demais respeitariam as regras de sinaliza•‹o.

2.10! Princ’pio da insignific‰ncia (ou da bagatela)

As condutas que ofendam minimamente os bens jur’dico-penais tutelados n‹o podem ser consideradas crimes, pois n‹o s‹o capazes de lesionar de maneira eficaz o sentimento social de paz¹⁶. Imagine um furto de um pote de manteiga, dentro de um supermercado. Nesse caso, a les‹o Ž insignificante, devendo a quest‹o ser resolvida no ‰mbito civil (dever de pagar pelo produto furtado). Agora imagine o furto de um sandu’che que era de propriedade de um morador de rua, seu œnico alimento. Nesse caso, a les‹o Ž grave, embora o bem seja do mesmo valor que anterior. Tudo deve ser avaliado no caso concreto. Para o STF, os requisitos OBJETIVOS para a aplica•‹o deste princ’pio s‹o:

⇒!M’nima ofensividade da conduta

⇒!Aus•ncia de periculosidade social da a•‹o

⇒!Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento

⇒!Inexpressividade da les‹o jur’dica

O STJ, no entanto, entende que, alŽm destes, existem ainda requisitos de ordem subjetiva:

⇒!Import‰ncia do objeto material do crime para a v’tima, de forma a verificar se, no caso concreto, houve ou n‹o, de fato, les‹o

16 BITENCOURT, Op. cit., p. 60

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Na verdade, esse requisito n‹o passa de uma an‡lise mais aprofundada do œltimo dos requisitos objetivos estabelecidos pelo STF.

Sendo aplicado este princ’pio¹⁷, n‹o h‡ tipicidade, eis que ausente um dos elementos da tipicidade, que Ž a TIPICIDADE MATERIAL, consistente no real potencial de que a conduta produza alguma les‹o ao bem jur’dico tutelado. Resta, portanto, somente a tipicidade formal (subsun•‹o entre a conduta e a previs‹o contida na lei), o que Ž insuficiente.

Este princ’pio, em tese, possui aplica•‹o a todo e qualquer delito, e n‹o somente aos de ’ndole patrimonial. Contudo, a jurisprud•ncia firmou entendimento no sentido de ser incab’vel tal princ’pio em rela•‹o aos seguintes delitos:

Ø! Furto qualificado Ø! Moeda falsa Ø! Tr‡fico de drogas

Ø! Roubo (ou qualquer crime cometido com viol•ncia ou grave amea•a ˆ pessoa)¹⁸

Ø! Crimes contra a administra•‹o pœblica¹⁹

Podemos resumir o entendimento Jurisprudencial no seguinte quadro:

PRINCêPIO DA INSIGNIFICåNCIA

(Requisitos)

M’nima ofensividade da conduta

OBS.: N‹o cabe para:

Ø! Furto qualificado Ø! Moeda falsa Ø! Tr‡fico de drogas Ø! Roubo (ou

qualquer crime cometido com viol•ncia ou grave amea•a ˆ pessoa)

Aus•ncia de periculosidade social

da a•‹o Reduzido grau de reprovabilidade da

conduta

Inexpressividade da les‹o jur’dica

17 Este princ’pio (princ’pio da bagatela) n‹o pode ser confundido com o princ’pio da bagatela impr—pria.

A infra•‹o bagatelar impr—pria Ž aquela na qual se verifica que, apesar de a conduta nascer t’pica (formal e materialmente t’pica), fatores outros, ocorridos ap—s a pr‡tica do delito, levam ˆ conclus‹o de que a pena Ž desnecess‡ria no caso concreto

Ex.: O agente pratica um furto de um bem cujo valor n‹o Ž insignificante. Todavia, logo ap—s, se arrepende, procura a v’tima, repara o dano e passa a manter boa rela•‹o com a v’tima. Trata-se de agente prim‡rio e de bons antecedentes, que n‹o mais praticou qualquer infra•‹o penal. Neste caso, o Juiz poderia, por este princ’pio, deixar de aplicar a pena, ante a desnecessidade da san•‹o penal.

18 STF, RHC 106.360/DF, Rel. Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/10/2012

19 Anteriormente havia decis›es judiciais em ambos os sentidos. Atualmente, o tema se encontra SUMULADO pelo STJ (sœmula 599 do STJ), no sentido da IMPOSSIBILIDADE de aplica•‹o de tal princ’pio aos crimes contra a administra•‹o pœblica.

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Ø! Crimes contra a administra•‹o pœblica

Import‰ncia do objeto material para

a v’tima*

SOMENTE PARA O STJ

CUIDADO! Em rela•‹o ao crime de descaminho h‡ um entendimento pr—prio, no sentido de que Ž CABêVEL o princ’pio da insignific‰ncia, pois apesar de se encontrar entre os crimes contra a administra•‹o pœblica, trata-se de crime contra a ordem tribut‡ria. Qual o patamar considerado para fins de insignific‰ncia em rela•‹o a tal delito? O STF sustenta que Ž R$ 20.000,00. O STJ, mais recentemente, tambŽm adotou este entendimento.

CUIDADO MASTER! A reincid•ncia Ž uma circunst‰ncia que pode afastar a aplica•‹o do princ’pio da insignific‰ncia. Contudo, esse afastamento Ž discutido na jurisprud•ncia. A QUINTA TURMA do STJ possui entendimento no sentido de que n‹o cabe aplica•‹o deste princ’pio se o rŽu Ž reincidente (RHC 48.510/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 15/10/2014). A SEXTA TURMA entende que a reincid•ncia, por si s—, n‹o Ž apta a afastar a aplica•‹o do princ’pio (AgRg no AREsp 490.599/RS, Rel. Ministro SEBASTIÌO REIS JòNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 10/10/2014), havendo decis›es, contudo, no sentido de que a reincid•ncia espec’fica (ou seja, reincid•ncia em crimes contra o patrim™nio) afastaria a aplica•‹o do princ’pio (RHC 43.864/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 17/10/2014).

O STF, por sua vez, firmou entendimento no sentido de que somente a reincid•ncia espec’fica (pr‡tica reiterada de crimes da mesma espŽcie) afastaria a aplica•‹o do princ’pio da insignific‰ncia:

(...) Afirmou, ademais, que, considerada a teoria da reitera•‹o n‹o cumulativa de condutas de g•neros distintos, a contum‡cia de infra•›es penais que n‹o t•m o patrim™nio como bem jur’dico tutelado pela norma penal (a exemplo da les‹o corporal) n‹o poderia ser valorada como fator impeditivo ˆ aplica•‹o do princ’pio da insignific‰ncia, porque ausente a sŽria les‹o ˆ propriedade alheia. HC 114723/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 26.8.2014. (HC-114723) Ð Informativo 756 do STF²⁰

20 Embora este tenha sido o entendimento firmado, h‡ decis›es no sentido de que a reincid•ncia, seja de que natureza for, NÌO PODE impedir a caracteriza•‹o do princ’pio da insignific‰ncia, por uma quest‹o l—gica:

A insignific‰ncia Ž analisada na TIPICIDADE (tipicidade material), de maneira que, nesta fase, n‹o se procede ˆ nenhuma an‡lise da pessoa do agente.

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Objetivamente, sugiro adotar o entendimento do STF: apenas a reincid•ncia espec’fica Ž capaz de afastar a aplica•‹o do princ’pio da insignific‰ncia.²¹

3! CONCEITO E FONTES DO DIREITO PENAL

3.1!Conceito

O Direito Penal pode ser conceituado como o ramo do Direito Pœblico cuja fun•‹o Ž selecionar os bens jur’dicos mais importantes para a sociedade e buscar protege-los, por meio da cria•‹o de normas de conduta que, uma vez violadas, constituem crimes, sob amea•a de aplica•‹o de uma pena.

Nas palavras de CAPEZ²²:

ÒO Direito Penal Ž o segumento do ordenamento jur’dico que detŽm a fun•‹o de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos ˆ coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a conviv•ncia social, e decrev•-los como infra•›es penais, cominando-lhes, em conseqŸ•ncia, as respectivas san•›es, alŽm de estabelecer todas as regras complementares e gerais necess‡rias ˆ sua correta e justa aplica•‹o"

3.2!Fontes

As fontes do Direito Penal s‹o de duas ordens: material e formal.

As fontes materiais (substanciais) s‹o os —rg‹os encarregados de produzir o Direito Penal. No caso brasileiro, a Uni‹o (Pois somente a Uni‹o pode legislar sobre Direito Penal, embora possa conferir aos estados-membros, por meio de Lei Complementar, o poder de legislar sobre quest›es espec’ficas sobre Direito Penal, de interesse estritamente local, nos termos do ¤ œnico do art. 22 da Constitui•‹o) Ž o Ente respons‡vel pela Òcria•‹oÓ das normas de Direito Penal, nos termos do art. 22 da Constitui•‹o. Vejamos:

Art. 22. Compete privativamente ˆ Uni‹o legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agr‡rio, mar’timo, aeron‡utico, espacial e do trabalho;

As fontes formais (tambŽm chamadas de cognitivas ou fontes de conhecimento), por sua vez, s‹o os meios pelos quais o Direito Penal se exterioriza, ou seja, os meios pelos quais ele se apresenta ao mundo jur’dico.

Podem ser IMEDIATAS ou MEDIATAS.

21 Existem decis›es recentes do STF no sentido de que cabe ao Juiz de primeira inst‰ncia analisar, caso a caso, a pertin•ncia da aplica•‹o do princ’pio. Como s‹o decis›es muito recentes, ainda n‹o Ž poss’vel afirmar que forma uma nova jurisprud•ncia, de forma que Ž mais prudente aguardar a consolida•‹o deste entendimento.

22 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral, volume 1, editora Saraiva, 2005, p. 1

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