1. PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA (PENA-BASE: CONTINUAÇÃO)

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DIREITO PENAL

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PONTO 1: PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA (PENA-BASE:

CONTINUAÇÃO)

PONTO 2: SEGUNDA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA (PROVISÓRIA) PONTO 3: TERCEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA DEFINITIVA PONTO 4: REINCIDÊNCIA

1. PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA (PENA-BASE:

CONTINUAÇÃO)

 Antecedentes: são todos os fatos criminais pretéritos da vida do réu, e que integram a sua história de vida, sendo considerados aqueles fatos registrados sobre o seu comportamento e sempre na perspectiva do crime que está em julgamento. Se não houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não poderão ser considerados: inquéritos policiais, ações penais em andamento e processos com extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Não poderão ser levados em conta.

S. 444, STJ.

Salvo: 366, CPP.

Existe posição no TRF4 admitindo o reconhecimento dos maus antecedentes quando houver mais do que uma ação penal em curso contra o réu (mas não é o que prevalece).

2ª Discussão: transcorrido o prazo de 5 anos, depura-se o mais (reincidência). STJ possui entendimento pacífico de que se os 5 anos depuram o mais (reincidência) também depuram o menos (maus antecedentes).

Súmula 241, STJ: se houver apenas uma condenação transitada em julgado, ela deverá ser considerada para fins de reincidência, e não de maus antecedentes.

 Conduta Social: é a forma, é o modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, através dessa circunstância, o seu desempenho na família, no trabalho, na sociedade e no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores em que talvez não haja nada digno de nota, mas que talvez sirva para avaliar o modo pelo qual o réu se tem conduzido e aí se poder avaliar se o crime foi um simples episódio resultante de sua má educação ou se ele tem propensão para o mal.

Obs - a doutrina (Nucci e Bittencourt) sugere que processos criminais em andamento sejam inseridos na conduta social.

 Personalidade: há pelo menos 50 definições diferentes. É a totalidade dos dados externos e internos que moldam um feitio de agir do réu, instrumental, que ele herdou ou que ele adquiriu e com o qual responde às

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diversas situações que lhe são propostas na vida diária. Não há qualquer fator unânime que permita a correta análise dos traços de uma pessoa.

Nesse sentido, há diversas linhas dentro da Psiquiatria, da Psicanálise e da Psicoterapia.

A intensidade do dolo e o grau de culpa podem ser levados em conta para que se defina a personalidade do agente, desde que baseada em fatores concretos.

O STF, ao se manifestar sobre a personalidade, disse o seguinte: “... o que se quer do juiz não é uma análise de testes psicológicos. O que se quer é a chamada “psicologia de vida” (sujeito egoísta, invejoso, bondoso, etc) e essas características qualquer profissional percebe, mesmo que não seja profissional da saúde. Devem ser analisados, ainda, o temperamento, que são os aspectos ligados à hereditariedade e da constituição fisiológica que interferem no indivíduo. Depois o caráter: utilizado para designar aspectos morais do indivíduo e, por fim, traços de personalidade: referem-se a uma característica duradoura do ser humano (ex: reservado, bem humorado, etc)”.

Obs final: Nucci e Bittencourt sugerem que processos a que respondeu o agora réu quando era adolescente, no âmbito da infância e da juventude, podem ser considerados reveladores de uma má personalidade. STJ não entende assim, apenas permitindo que atos infracionais praticados com violência/grave ameaça contra a pessoa sirvam de fundamento para que o juiz da execução penal exija exame criminológico para a concessão de livramento condicional. S.439, STJ*****

 Motivos: Cuidado!Dificilmente os motivos serão considerados na pena- base. Ou atuarão como elementares ou como majorantes, ou como privilegiadoras, ou como agravantes ou ainda como atenuantes.

Conceito: motivos são os fatores que animaram o agente a praticar o delito.

Estão ligados à causa da conduta e nada dizem com o resultado, com a finalidade por ventura perseguida, buscada. Podem ser nobres ou vis.

 Circunstâncias do Crime: Cuidar! Geralmente são as próprias elementares do crime.

Tráfico de drogas: está na lei de drogas. Qualidade e quantidade estão previstas na lei. Quantidade: quanto maior a quantidade, mais fica afastada do mínimo.

Art. 33, § 4º da Lei de Drogas.

Utiliza-se, então, quantidade e qualidade para definirmos o percentual de redução. Quanto maior a diversidade da droga, menor a redução. Se a redução não se operar pelo máximo, o juiz deverá fundamentar. Outros exemplos: furto qualificado praticado durante o repouso noturno; crimes de lesões corporais em que a vítima, já caída e desmaiada, segue sendo

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chutada; crime de roubo majorado em que a vítima fica sob a mira do revólver por mais de 6 horas; crime de extorsão mediante seqüestro praticado por PM, causando dano à imagem da corporação.

 Consequências do Crime: as conseqüências podem variar substancialmente sem modificar a natureza do resultado. Ex: tentativa de homicídio com lesão qualificada de conseqüências muito graves e com tentativa branca.

Homicídio: a vítima ter sido morta em frente ao filho/esposa.

 Comportamento da Vítima: é o grau de influência que a vítima exerce na prática do delito.

Classificação:

- Vítimas totalmente culpáveis afastam o crime. Ex: a vítima agride e o réu se defende (não comete crime);

- Vítimas parcialmente culpáveis: mulher se submete a aborto e morre;

- Vítimas totalmente inculpáveis: explode a bomba e a vítima morre;

De longe, o elemento mais importante é a culpabilidade, mas também é o mais complexo e abstrato de ser mensurado. Jamais a culpabilidade poderá ter o mesmo valor das demais sete operadoras que compõem o art. 59.

Em uma prova de sentença, deverão ser consideradas as 8, e sobre todas elas deverá o juiz se manifestar, sob pena de haver nulidade. Se não houver elementos para se aferir uma dada circunstância, isso deverá ser consignado e ela deverá ser neutra. No entanto, no cálculo da pena-base, ela sempre é calculada de forma favorável ao réu. Para Nucci, diante da dificuldade de se concretizar a culpabilidade, a culpabilidade do art. 59 é igual à soma das demais sete circunstâncias que compõem o art. 59, usadas como forma de tornar concreta a culpabilidade.

C (Nucci) = A + P + CS + C + Cons. + CV + M O art. 59 é o mais importante na aplicação da pena.

Critérios de Mensuração da Pena-Base

1ª) Pena no mínimo legal: quando existir até uma circunstância negativa ou todas favoráveis (critério jurisprudencial).

2ª) Se algumas circunstâncias forem desfavoráveis, a pena-base deverá afastar-se proporcionalmente do mínimo legal. Não se trata de critério matemático. É o prudente e fundamentado arbítrio do juiz. Quando todas as operadoras/circunstâncias forem desfavoráveis, a pena-base deverá ser fixada próxima do termo médio.

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*****Muito importante!É na pena-base que o juiz constrói a imagem, a formação sobre o fato e sobre a pessoa do réu. É a parte da aplicação da pena em que mais se exige do juiz, pois nada vem pronto da lei, cabendo a ele a absoluta construção, não somente da pena-base, mas de todas as outras fases, até o final, da aplicação da pena. O resultado do grau de culpabilidade se irradia para tudo.

Observação final: a maioria das circunstâncias do art. 59 são subjetivas, ou seja, dizem respeito ao autor do fato. Isso não é direito penal do autor:

nessa fase, não se está avaliando se há crime. O que se faz, somente, é aplicar a pena. A individualização da pena sempre adquire maior importância nos aspectos subjetivos.

2. SEGUNDA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA (PROVISÓRIA) Agravantes e Atenuantes.

 Características: legais e taxativas (salvo art. 66, CP)

Lei 11.343/06: responsabilidade compartilhada. Corresponsabilidade.

 Genéricas: servem para todos (estão na Parte Geral).

 Obrigatórias: desde que não sejam elementares, majorantes ou minorantes

Obs: as agravantes apenas incidem nos crimes dolosos e preterdolosos, salvo as objetivas reincidência e as previstas no art. 61, II, “e” e “h”.

Exceção: caso do Bateau Mouche - aplicaram uma agravante subjetiva (motivo torpe = lucro fácil, por encher demais a embarcação) a um crime culposo.

As agravantes apenas incidem nos crimes, salvo a reincidência, que também se aplica às contravenções.

Critérios de Mensuração das Agravantes e Atenuantes

1º) Alberto Silva Franco: prudente arbítrio do juiz (é absolutamente gerador de insegurança esse critério)

2º) Ruy Rosado de Aguiar Jr.: entre 1/4 e 1/5. É muito alto para agravantes e atenuantes.

3º) Analogia ao Código Eleitoral: art. 285. Valor muito alto para agravantes a atenuantes.

4º) Régis Prado e Bittencourt: até 1/6 sobre a pena-base.

5º) Nucci: 1/6 fixo.

6º) Jurisprudência: compensação.

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Compensação – Posições (jurisprud.)

a) Menoridade b) Reincidência

c) Confissão espontânea (dá segurança ao juiz e revela arrependimento) d) Reparação do dano

1ª Posição) Mirabete - o caso concreto é que vai dizer qual a circunstância que deve valer mais.

2ª Posição) César R. Bittencourt – ordem do artigo 67.

3ª Posição) Boschi (e STJ): 59, CP.

Limites de Incidência das Agravantes e Atenuantes: súmula 231, STJ.

Juiz fica vinculado ao mínimo e ao máximo legalmente cominados.

Ordem de Incidência: art. 68, CP 1º- Atenuantes

2º- Agravantes

Salvo posição do Boschi em sentido contrário, quando a pena já estiver fixada no mínimo legal. Ele propõe a inversão da ordem: não adotar a posição dele em provas federais.

Agravantes e Denúncia: art. 385, CPP

Em uma ação penal pública, se nenhuma agravante for postulada pelo MP, o juiz poderá reconhecê-la na sentença. O mesmo com relação ao MP postular a absolvição, pode o juiz condenar o réu mesmo assim.

Base de Cálculo: agravantes e atenuantes incidem SEMPRE sobre a pena- base, inalterada por eventual incidência de anterior agravante/atenuante.

3. TERCEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA DEFINITIVA

É a única etapa da aplicação da pena em que o juiz poderá estabelecê-la fora dos limites cominados pelo legislador, mas dentro dos percentuais pré-estabelecidos pelo legislador. Ou seja: segue o controle legislativo (sobre a fixação judicial da pena).

Base de cálculo: majorantes e minorantes sempre devem ser calculadas sobre a última operação até então encontrada, após a incidência de anterior majorante ou minorante.

Pena zero: é quando o juiz calcula majorantes e minorantes sobre a pena- base.

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Agravantes e atenuantes podem ser compensadas.

Majorantes e minorantes não podem ser compensadas.

Critérios Pré-fixados na Terceira Fase em Relação a:

Tentativa: pacificamente aceito que, quanto maior o percurso do iter criminis, quanto mais próximo da consumação, menor será a redução pela tentativa. Boschi diz que não respeita a culpabilidade, por ser critério mecânico. Ex: “A” atira em alguém que o ofendeu.

Por atendimento médico, esse último é salvo, embora atingido em região letal. Ex 2: “B”, após longa premeditação do crime, vai até seu desafeto e atira contra ele, acertando de raspão na perna. A redução de “B” será bem maior que a de “A”, do ponto de vista mecânico da tentativa. Do ponto de vista da reprovabilidade, a conduta de “B” é muito maior que de “A”.

Concurso Formal: já visto

Crime Continuado: já visto

Art. 68, § único, CP: no concurso interno, majorante com majorante, ambas da parte especial, o juiz deverá aplicar somente uma: a que mais aumente. De outro lado, em um concurso interno, minorante concorrendo com outra minorante, ambas da parte especial, o juiz adota somente uma: aquela que mais diminua. Regra que viola a culpabilidade (Boschi).

Há 3 majorantes na Parte Geral: art. 29, § 2º , 70 (conc. formal) e 71 (crime continuado).

Obs: não se aplica a regra do art. 68, § único, quando a majorante estiver prevista junta ao tipo penal incriminador. Ex: art. 157, § 2º.

“4ª Fase de Aplicação da Pena”

Concurso de Crimes – o juiz deverá individualizar a pena de cada um dos crimes pelo sistema trifásico e, somente após saber a grandeza penal de todos eles é que poderá proceder aos acréscimos relativos ao concurso de crimes: concurso material benéfico e prescrição.

4. REINCIDÊNCIA

 Pressuposto: existência de sentença penal condenatória transitada em julgado.

Transitando em julgado a sentença penal condenatória, para a acusação e para a defesa, exige-se a prática de nova infração penal dentro de um período de 5 ANOS.

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Os efeitos da reincidência, no entanto, não podem ser eternos. Eles se apagam após o prazo de 5 ANOS, contados a partir do cumprimento da pena.

O período de suspensão condicional da execução da pena e do livramento condicional, se não houver revogação, deverão ser computados no prazo depurador. Crimes políticos e crimes militares próprios não induzem reincidência como os comuns.

Art. 63, CP - crime anterior: contravenção antes de crime não gera reincidência.

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