XXVI ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO, ECONOMIA E DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO SUSTENTÁVEL
FREDERICO DE ANDRADE GABRICH
GIOVANI CLARK
Copyright © 2017 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito Todos os direitos reservados e protegidos.
Nenhuma parte desteanal poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregadossem prévia autorização dos editores.
Diretoria – CONPEDI
Presidente - Prof. Dr. Raymundo Juliano Feitosa – UNICAP
Vice-presidente Sul - Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – PUC - RS
Vice-presidente Sudeste - Prof. Dr. João Marcelo de Lima Assafim – UCAM Vice-presidente Nordeste - Profa. Dra. Maria dos Remédios Fontes Silva – UFRN Vice-presidente Norte/Centro - Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes – IDP Secretário Executivo - Prof. Dr. Orides Mezzaroba – UFSC
Secretário Adjunto - Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto – Mackenzie Representante Discente – Doutoranda Vivian de Almeida Gregori Torres – USP
Conselho Fiscal:
Prof. Msc. Caio Augusto Souza Lara – ESDH
Prof. Dr. José Querino Tavares Neto – UFG/PUC PR
Profa. Dra. Samyra Haydêe Dal Farra Naspolini Sanches – UNINOVE Prof. Dr. Lucas Gonçalves da Silva – UFS (suplente)
Prof. Dr. Fernando Antonio de Carvalho Dantas – UFG (suplente)
Secretarias:
Relações Institucionais – Ministro José Barroso Filho – IDP
Prof. Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho – UPF
Educação Jurídica – Prof. Dr. Horácio Wanderlei Rodrigues – IMED/ABEDi
Eventos – Prof. Dr. Antônio Carlos Diniz Murta – FUMEC Prof. Dr. Jose Luiz Quadros de Magalhaes – UFMG Profa. Dra. Monica Herman Salem Caggiano – USP Prof. Dr. Valter Moura do Carmo – UNIMAR
Profa. Dra. Viviane Coêlho de Séllos Knoerr – UNICURITIBA
D597
Direito, economia e desenvolvimento econômico sustentável [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Frederico de Andrade Gabrich; Giovani Clark; Benjamin Miranda Tabak - Florianópolis:
CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-441-9
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Desigualdade e Desenvolvimento: O papel do Direito nas Políticas Públicas
CDU: 34 ________________________________________________________________________________________________
Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO, ECONOMIA E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SUSTENTÁVEL
Apresentação
Esta obra expõe a riqueza de temas que foram abordados nas apresentações ocorridas no
âmbito do Grupo de Trabalho em “Direito, Economia e Desenvolvimento Econômico
Sustentável I”, durante o XXVI Encontro Nacional do Conpedi, em Brasília - DF.
Os artigos demonstram uma preocupação por parte dos autores em aprofundar as discussões
em diversos ramos do Direito – tendo como pano de fundo o Desenvolvimento Econômico
Sustentável.
Os artigos apresentam abordagens novas – a partir da Análise Econômica do Direito – de
modo a propiciar novos insights sobre temas relevantes para o Direito. Foram tratados neste
sentido os direitos sociais, a responsabilidade extracontratual, as decisões judiciais, o
cadastro positivo, dentre outros.
Os autores também trazem reflexões sedimentadas e embasadas na doutrina tradicional. São
abordados, ainda, temas que ganham relevo e que precisam de maior discussão, como, por
exemplo, os bitcoins e a necessidade de sua regulação.
Estes artigos não exaurem a discussão sobre estes temas – que é bastante complexa. São
contribuições importantes para o aprimoramento do debate jurídico nacional e permitirão um
aprofundamento das discussões. A diversidade de temas e metodologias enriquecem o estudo
e possibilita que se possa avançar no entendimento dos mesmos.
Desejamos aos leitores uma boa leitura e reflexão!
Brasília, julho de 2017.
Prof. Dr. Giovani Clark (PUC/MG/UFMG)
Prof. Dr. Benjamin Miranda Tabak (UCB)
A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA E A CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONTIDOS NO ARTIGO 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
THE INTERVENTION OF THE STATE IN THE ECONOMY AND THE CONCRETIZATION OF THE PRINCIPLES CONTAINED IN ARTICLE 170 OF
THE FEDERAL CONSTITUTION
Diego Lenzi Reyes Romero Carolina Dias Machado
Resumo
O papel ordenador e sancionador do Estado foi substituído pelo promocional e prestacional,
visando a corrigir desigualdades e garantir os direitos sociais. Nesse sentido, a intervenção
estatal no domínio econômico objetiva a proteção dos particulares no que tange ao
cumprimento de direitos fundamentais por parte da iniciativa privada. Tal intervenção pode
se dar diretamente – hipótese em que o Estado age como efetivo empresário. Já a forma
indireta consiste na regulação pelo ente público, assegurando, assim, o equilíbrio econômico.
Palavras-chave: Intervenção estatal, Economia, Estado social, Fomento, Iniciativa privada
Abstract/Resumen/Résumé
The sanctioning paper of the State has been replaced by promotional and service, aimed at
correcting inequalities and guaranteeing social rights. In this sense, state intervention in the
economic domain aims at the protection of private individuals regarding the fulfillment of
fundamental rights by the private sector. Such an intervention can take place directly - a
hypothesis in which the State acts as an effective entrepreneur. The indirect form, however,
consists in the regulation by the public entity, thus assuring the economic balance.
INTRODUÇÃO
O papel do Estado em face à atividade econômica passou por muitas alterações e, ao
menos no último século, tornou-se inevitável a existência da intervenção daquele no âmbito
econômico, quer como ator principal, quer como partícipe secundário, no entanto, com a
mesma ou maior importância que o primeiro.
No Brasil, a Constituição Federal consagra princípios que evidenciam o viés
capitalista da nação, bem como indicam balizas sociais a tal regime, vistos esses no artigo 5º
e, mais especificamente, quanto à ordem econômica, no artigo 170.
O presente artigo, portanto, buscará apresentar os fundamentos da
atuação-intervenção estatal em relação aos particulares e, em especial, no âmbito econômico,
pormenorizando as classificações acerca das formas que essa ocorre, culminando com breve
análise e cotejo entre as formas de intervenção e a concretização dos princípios fundamentais
à ordem econômica pátria.
2 - O ESTADO SOCIAL E A ATUAÇÃO-INTERVENÇÃO DO ESTADO
A formatação do Estado Social tem como pressuposto ações da administração estatal
de modo a conformar situações geradoras de desigualdade entre entidades e cidadãos e entre
os próprios cidadãos, limitando a autonomia privada, de modo a promover a proteção social e
organizar a economia.
A atuação-intervenção do Estado passa pela noção de obrigação no desenvolvimento
de políticas de exaltação do bem-estar, com fulcro na democratização econômica e social, e,
com isso, objetivar a sedimentação da igualdade entre as pessoas.
Nessa senda, o caráter da administração estatal alterou-se, diante da interferência em
cada uma das formações sociais, agregando importância à conformação de atividades de
desenvolvimento prestacional e promocional, na forma de serviço público e fomento. Assim,
não mais se restringe o Estado ao papel de ordenar e sancionar (poder de polícia), mas uma
intervenção mais complexa no domínio social e econômico, com o dever de regular situações,
bem como prover a sociedade com serviços públicos, em áreas em que essa demanda a sua
prestação, como meio de alimentar a própria existência dessa. (OLIVEIRA, 2006, p. 514-515)
Assim, os ordenamentos jurídicos constitucionais ocidentais do século XX passaram
a conter dentre as suas diretrizes a consecução de direitos sociais, bem como indicar a
consecução. Cita-se, nesse rol, as constituições Francesa, de 1946, a Portuguesa, promulgada
no ano de 1976, bem como a Espanhola, de 1978, que, cada uma com suas peculiaridades,
indicaram uma posição necessária em relação à atuação-intervenção dos poderes públicos no
sentido de garantir direitos sociais, corrigir desigualdades e promover o desenvolvimento
humano. (SCHIER, 2009, p. 111-113).
Dentro dessa mesma lógica e baseada nos ordenamentos ora mencionados é que a
Constituição Brasileira de 1988 consagrou um catálogo bastante completo de direitos sociais,
tidos como fundamentais, prevendo inclusive formas de atuação do Estado de forma direta e
indireta na economia.
2.1 - A ATUAÇÃO-INTERVENÇÃO DO ESTADO: ATIVIDADE ECONÔMICA E SERVIÇO PÚBLICO
A análise da atuação-intervenção do Estado pode ser baseada, inicialmente, em uma
dicotomia: interesse público x interesse privado. A base de identificação das formas em que
essa interação ocorre é associada, em uma primeira e superficial análise, ao critério
econômico, pois esse é o recorte verificado na própria Constituição Federal brasileira e,
didaticamente, a doutrina tem entendido ser a melhor maneira de fazê-lo.
Sobre a questão, Paulo Modesto (2005, p. 3) parte de uma análise ligada a um
modelo histórico que denomina de “soma-zero”, ou seja, que diferencia, como água e óleo, as
atividades públicas das privadas, na exata medida da diferenciação entre interesse público e
interesse privado. De acordo com esse pensamento, as fronteiras entre as dicotomias indicadas
seriam bastante firmes, não havendo pontos de convergência entre os dois lados.
Nesse ponto, cita a doutrina de Vital Moreira (1997, p. 24), que explicita de forma
absolutamente clara tal questão:
Na representação liberal o Estado detinha o monopólio do público e a administração pública era a administração estadual. Estabelecer a fronteira entre o Estado e a sociedade era o mesmo que estabelecer a divisória entre a administração pública e os particulares. A administração pública relevava o Estado. Os particulares eram administrados, não podiam ser administração nem compartilhar dela. A relação entre as esferas do Estado e da sociedade, do público e do privado, da Administração e
dos particulares era claramente representada mediante uma “metáfora espacial”
(Birkinshaw, Harden & Lewis, 1990: 281), representando duas áreas separadas por uma fronteira. O crescimento da actividade do Estado, a ampliação da administração pública fizeram deslocar a fronteira; mas não levaram a alterar o paradigma. Podia variar a proporção relativa de cada área, não a ideia de dicotomia e de fronteira. Na versão liberal teríamos o Estado mínimo e a sociedade civil máxima; na versão do Estado totalitário, teríamos o Estado máximo e a sociedade civil mínima. Trata-se
avançado fez aumentar substancialmente a esfera do Estado e da administração, sem com isso se aproximar da versão dos Estados totalitários protagonizada pelos fascismos e pelos socialismos de Estado. As mudanças eram por princípio de soma zero: o que era apropriado pelo Estado deixava de pertencer à sociedade.
Entretanto, com o advento do Estado Social, a linha fronteiriça perde sua força, na
exata medida em que os ordenamentos jurídicos passaram a admitir a possibilidade de
convergência de interesses públicos e privados, destinados a um mesmo objetivo. No Brasil,
mais especificamente na Constituição de 1988, em que pese a separação existente entre a
disciplina da ordem econômica e financeira, as atividades indicadas como serviço público, no
artigo 175, da CF, e as atividades de exploração direta da atividade econômica, indicadas no
artigo 173, há expressamente a indicação da possibilidade de ação-intervenção de uma esfera
noutra. Quanto às primeiras, verifica-se do texto legal que os particulares têm a possibilidade
de exercer, mediante concessão ou permissão, serviços antes relegados somente ao poder
público, ainda que se tenha de observar uma miríade de direitos dos usuários, políticas de
preços e, não menos importante, a devida adequação na sua prestação. Em relação ao
segundo, ligado à esfera privada, indicada como a exploração direta da atividade econômica, a
própria Carta Magna indica a possibilidade de ação-intervenção do Estado, no entanto,
expressa restrições bastante definidas, admitindo-as somente na hipótese de “necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (BRASIL, 1988), bem como mediante atribuição expressa de monopólios. (BRASIL, 1988). Sendo nessa seara, os particulares é que tem poder de atuação livre e por direito
próprio, não necessitando qualquer autorização estatal a tanto. (MODESTO, 2005, p. 4-5)
A Constituição Federal brasileira deixa claro o estabelecimento e prevalência do
sistema capitalista, sem descurar do olhar social, com fundamento na propriedade privada dos
meios de produção, bem como no livre exercício de atividades econômicas e restrição da
atuação do Estado no âmbito particular, da economia, tocando-lhe regular, dentro de certas
balizas, a atividade econômica, atuando nessa de forma apenas excepcional. Isso é verificado
através da indicação e fundamentalidade da livre iniciativa e da livre concorrência, conforme
indica expressamente o inciso IV, do artigo 170, da Constituição Federal: “A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: ... IV –livre concorrência”.
No caso brasileiro, a ordem econômica constitucional é capitalista, sobretudo porque se apoia na apropriação privada dos bens e fatores de produção, no direito de propriedade, na iniciativa privada e na livre concorrência (Constituição, art. 1º, inc.
IV; art. 170). Isso caracteriza o modo de produção capitalista que hoje não deixa de sê-lo devido à exploração direta da atividade econômica por parte do Estado (Constituição, art. 173), nem pela convivência reguladora e planejadora do Estado na economia (Constituição, art. 174) ou monopolização pública de setores econômicos (Constituição, art. 177). Um capitalismo funcionalizado à justiça social, com fundamento no Estado Social Democrático de Direito (arts. 1º, 3º, 5º e 170). (MODESTO, 2005, p. 89)
Os critérios e as atividades, ações e intervenções possíveis entre Estado e iniciativa
privada, ou sociedade, assim, definidos através da análise do sistema constitucional brasileiro,
são conceituados, então, a partir do critério econômico, ou seja, de o que se tem, ou não, por
atividade econômica. A propósito, indispensável serem citadas as lições de Eros Roberto
Grau, o qual propõe conceitos bastante ricos quanto a tal questão.
Inicialmente, esse propõe a diferenciação do que se entende por intervenção do
Estado e atuação do Estado, indicando que essa expressão pressupõe a atuação estatal em seu
próprio âmbito, qual seja, o público. Exemplo clássico disso é a realização de serviços
públicos. A intervenção, de expressão de caráter mais restrito, indica a atuação Estatal em
âmbito que originalmente não é o seu, ou seja, o privado, conforme já explicitado. (GRAU,
2014, p.90-91)1
A partir de referida distinção, o jurista, ao propor a classificação do que se entende
por atividade econômica e serviço público, bem como suas interações, propõe separação do
conceito de atividade econômica em sentido amplo e atividade econômica em sentido estrito.
Aquela expressão indica ser um gênero, do qual participam todas as atividades que envolvam
a satisfação de necessidades e envolvam a utilização de recursos escassos, como bens e
serviços. Assim, segundo ele, o próprio serviço público seria uma atividade econômica, no
sentido de gênero.
A distinção, então, quanto às atividades econômicas indicadas na Constituição Federal, estaria na espécie, ou seja, no gênero “atividade econômica”, estariam englobadas duas espécies: as atividades econômicas em sentido estrito e o serviço público. (GRAU, 2014,
p. 99-100)
Com base em tal classificação, indica que o artigo 173, da CF refere à possibilidade
de atuação do Estado no âmbito econômico, ou seja, mediante atividade econômica em
sentido estrito. Também com base na mesma, compreende-se que o serviço público, como
1
atuação originária do Estado, não pode ser dissociado totalmente da atividade econômica. O
propósito da diferenciação proposta reside no que indica o próprio jurista:
Pretende o capital reservar para sua exploração, como atividade econômica em sentido estrito, todas as matérias que possam ser, imediata ou potencialmente, objeto de profícua especulação lucrativa. Já o trabalho aspira atribua-se ao Estado, para que este as desenvolva não de modo especulativo, o maior número possível de atividades econômicas (em sentido amplo). É a partir deste confronto – do estado em que tal confronto se encontrar, em determinado momento histórico – que se ampliarão ou reduzirão correspectivamente, os âmbitos das atividades econômicas em sentido estrito e dos serviços públicos. Evidentemente, a ampliação ou retração de um ou outro desses campos será função do poder de reivindicação, instrumentado por poder político, de um e de outro, capital e trabalho. A definição, pois, desta ou daquela parcela da atividade econômica em sentido amplo como serviço público é – permanecemos a raciocinar em termos de modelo ideal – decorrência da captação, no universo da realidade social, de elementos que informem adequadamente o estado, em um certo momento histórico, do confronto de interesses do capital e do trabalho. (GRAU, 2014, p. 107)
A partir de tal noção e classificação, Marçal Justen Filho explicita que, em que pese
ambos os conceitos – serviço público e atividade econômica – terem natureza de atividade
econômica – essa no sentido de gênero, como já visto –, pode-se promover diferenciação em
decorrência de um caráter instrumental. Esse indica que o serviço público é resultante da
obrigatoriedade da prestação de certo serviço destinado à satisfação de uma necessidade
decorrente diretamente de um direito fundamental. Ou seja, a diferenciação do serviço público
em relação à atividade econômica parte da indispensabilidade da sua prestação, pois, se
relegado à iniciativa privada, haveria a possibilidade de, dentro dos interesses de mercado,
essa não ser realizada. Já com relação à atividade econômica, o fator de diferenciação, em
sentido contrário, estaria na faculdade da realização da prestação e, portanto, da satisfação do
interesse vinculado à mesma.
Complementa indicando que o serviço público também pode assumir caráter
complementar à atividade econômica, quando essa também tem o condão, ainda que indireto,
de concretização de direitos fundamentais, como no fornecimento de alimentos e
medicamentos à sociedade, em que pese o inegável objetivo de lucro existente nos mesmos.
Nesse sentido, Justen Filho ressalta que a gratuidade passa a não ser o critério
diferencial entre os institutos, na exata medida em que os próprios serviços públicos, no
sentido amplo da expressão, não carregam em si tal característica, salvo em casos específicos.
(JUSTEN FILHO, 2009, p. 572-574).
Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello, também ao delimitar as fronteiras
atividade econômica, mesmo em sentido amplo, isso porque entende que aquele (o serviço
público) é realizado mediante regime jurídico público, pelo que não se admite de imiscuir-se
na economia.
Indica que, afora os monopólios expressamente previstos na Constituição Federal,
que se referem ao petróleo, gás, minérios e minerais nucleares, conforme artigo 177, I-V, as
atividades econômicas, ou seja, realizada no âmbito particular somente podem ser realizadas
pelo Estado em hipóteses estritamente balizadas na lei maior, como já referido anteriormente,
por imperativo de segurança nacional ou relevante interesse público, na exata medida do
artigo 173, da CF.
Já as atividades exclusivamente indicadas para realização do Estado, como indicado
no artigo 175, da CF, bem como no artigo 21, incisos XI e XII, definidas como serviços
públicos, podem ser realizadas por particulares mediante concessão ou permissão daquele.
Refere, também, as atividades que, em que pese serem classificadas como serviço público,
não são de exclusividade do Estado e, portanto, podem também ser livremente exploradas
pelos particulares.
Complementa indicando que a intervenção do Estado na ordem econômica, definidas
as balizas ora mencionadas, pode ocorrer em três maneiras: a primeira indicada como poder
de polícia, relativa à atividade legislativa e fiscalização executiva; a segunda como
intervenção direta, atuando no mercado através de empresas públicas ou afins; e a terceira,
mediante estímulo dos particulares com fomento e isenções fiscais. (BANDEIRA DE
MELLO, 2009a, 788-789).
Em relação ao tema, nas palavras de Rafael Munhoz de MELLO:
A intervenção estatal na ordem econômica pode se dar de três maneiras distintas: i) através da atuação direta do Estado na prestação de serviços ou produção de bens; ii) através da edição de normas jurídicas que disciplinem e limitem a atuação econômica dos particulares, sejam elas gerais e abstratas, sejam individuais e concretas; iii) através da atividade de fomento, por meio da qual o ente estatal procura incentivar o comportamento dos particulares, oferecendo-lhes estímulos. Trata-se de concepção bastante difundida em nossa doutrina, sem grandes variações terminológicas. (MELLO, 2011, p. 2)
Delimitadas tais balizas, passa-se a analisar de forma mais específica a intervenção
do Estado no âmbito econômico.
Conforme já referido alhures, a Constituição Brasileira permite expressamente a
exploração direta da atividade econômica pelo Estado, conforme artigo 173, da Carta Magna,
nas estritas possibilidades de necessidade relativa aos imperativos de segurança nacional e
relevante interesse coletivo, delegando à Lei a definição de tais hipóteses.
Ainda, há na Constituição previsão da possibilidade de atuação do Estado como
agente normativo, de forma vinculada às atividades de fiscalização, planejamento e incentivo,
de modo a regular, de acordo com os interesses por ele próprio definidos, a atividade
econômica dos particulares.
Quanto à atuação do estado no âmbito econômico, interessante citar o que diz André
Zacarias Tallarek de Queiroz (2007, p. 146):
Importa verificar que os conceitos acima, de segurança nacional e relevante interesse coletivo, são extremamente amplos e abstratos, sendo que seu alcance e significado somente serão efetivamente preenchidos com a promulgação da lei específica regulamentadora e na averiguação do caso concreto. Resta a conclusão parcial, quanto a este ponto, que ao Estado cabe criar empresas estatais para a finalidade de intervir diretamente na economia somente na incidência destes casos, e, de modo supletivo à atuação privada, para corrigir falhas do mercado, respeitando os outros princípios constitucionais
A intervenção estatal no domínio econômico, delimitada na Constituição, tem como
fito a proteção dos particulares em relação à própria iniciativa privada, ou seja, objetiva
assegurar a manutenção dos princípios fundamentais, mormente a dignidade humana, de
acordo com o que é preceituado na própria Carta como justiça social (art. 170), como meio de
restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada, sem perder de vista também a
fundamentalidade da livre iniciativa, que baliza a atuação estatal. (GASPARINI, 2011, p. 886)
O conceito de intervenção estatal, nas palavras de Diógenes Gasparini, dentro de tal linha de raciocínio, configura “todo ato ou medida legal que restringe, condiciona ou suprime a iniciativa privada em dada área econômica, em benefício do desenvolvimento nacional e da
justiça social, assegurados os direitos e garantias individuais” (GASPARINI, 2011, p. 886).
A intervenção estatal, assim, tem um papel não de suplantar ou dirigir de forma
rígida a atividade econômica, mas, sim, de facilitar e promover a atuação dos particulares,
sem perder de vista a consecução dos princípios fundamentais.
3.1 - AS CLASSIFICAÇÕES, FORMAS OU MODOS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO
A doutrina majoritária divide a classificação da intervenção estatal no âmbito
econômico, de acordo com a interpretação das normas constitucionais afetas, como direta e
indireta.
O jurista Manuel Afonso VAZ explica, de forma bastante didática, tal diferenciação:
[...] há uma distinção de conteúdo mais rico e de compreensão imprescindível para o entendimento da Constituição económica. Quando se fala da iniciativa económica pública, da coexistência de três sectores de propriedade dos meios de produção e da reserva de sector público, está a referir-se um tipo de actuação económica do Estado substancialmente diferente daquela intervenção do Estado que se expressa na imposição de limites à actividade económica privada. A distinção baseia-se agora nos sujeitos que detém o domínio da actividade econômica, designando-se de intervenção directa aquela que coloca o próprio Estado a assumir o papel de agente económico e de intervenção indirecta aquela pela qual o Estado condiciona, motiva ou enquadra o comportamento dos abentes económicos dele independentes, sem tomar parte activa no processo produtivo, ou seja, não assumindo como produtor ou distribuidor de bens ou serviços. (VAZ, 1998, p. 172)
A modalidade de intervenção direta é caracterizada pela posição do Estado como
efetivo empresário (SOUZA, 2003, p. 330) e é realizada principalmente e em regime
concorrencial com os particulares, por intermédio de empresas públicas, sociedades de
economia mista, bem como através de outras entidades, às quais é imposto pelo artigo 173,
§1º e 2º da Constituição Federal, o mesmo regime jurídico aplicável às empresas privadas, de
modo a evitar a existência de privilégio – e consequentemente disparidades concorrenciais –,
havendo também proibição de privilégios fiscais àquelas, sem que sejam também estendidos a
essas. (LEOPOLDINO DA FONSECA, 1997, p.235-245)
As sociedades de economia mista são empresas que têm como característica a
reunião de capitais privados e públicos, também com o objetivo de auxiliar os particulares em
atividades em que são demandados altos níveis de investimento e que são considerados, pela
administração pública, como essenciais ou importantes no auxílio do desenvolvimento do País
(SOUZA, 2003, p. 350-351), bem como, em outro sentido, também dotar a prestação de
serviços e/ou a produção de bens à população de efetividade, a qual é notadamente maior no
âmbito particular que no privado.
As sociedades de economia mista, que adotam obrigatoriamente o formato de
Sociedades Anônimas, foram criadas e são reguladas pelo Decreto-Lei nº 200 de 25.02.1967,
que, no seu artigo 5º, inciso III, define que se considera:
de Sociedade Anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, ou a entidade da Administração Indireta (BRASIL, 1967)
As empresas públicas, por sua vez, têm espectro mais amplo em relação às
sociedades de economia mista, participando o Estado de forma exclusiva na sua composição,
e tem por objetivo principal influir e atuar na política econômica (SOUZA, 2003, p. 355) e,
conforme o inciso II, do mesmo artigo 5º, do Decreto-Lei nº 200 de 25.02.1967, caracteriza-se
pela seguinte forma:
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (BRASIL, 1967)
Há, também como meio de intervenção direta, por expressa previsão Constitucional,
conforme artigos 20 e 177, da Carta Maior, a existência de monopólios estatais, os quais, tal
qual o nome indica, conferem ao Estado a obrigação/poder de atuar de forma única em certas
áreas e atividades, também mediante as já citadas sociedades de economia mista ou empresas
públicas.
Ainda, conforme leciona João Bosco Leopoldino Da Fonseca, outra forma de
intervenção direta da administração pública na economia:
A intervenção direta pode fazer-se ainda por um outro caminho: o Estado assume a gestão da empresa privada, passando a dirigi-la quando interesses de ordem social o exijam. Caso específico dessa forma de intervenção é a prevista na Lei nº 6.024, de 13.03.1974, em que o Banco Central do Brasil assume a direção de instituições financeiras privadas e públicas não federais, com o intuito de normatizar o seu funcionamento ou, se isto for inviável, de decretar e realizar a sua liquidação extrajudicial. (LEOPOLDINO DA FONSECA, 1997, p. 246)
Já a intervenção indireta pressupõe que a Administração Pública, ou o Estado, não
atue diretamente em atividade econômica, mas sim, adote medidas de orientação, estímulo e
apoio da atividade econômica, essa realizada pelo seu agente originário, qual seja, o
particular.
Referida atuação, segundo Leopoldino Da Fonseca (1997, p. 248):
que podem dizer-se instrumentos para alcançar aqueles objetivos fundamentais, mas que não tem por isso sai importância diminuída .
Outros doutrinadores adotam classificações diversas, como Diógenes Gasparini, que
leciona que os meios de intervenção da Administração Pública na economia são o controle de
preços, o controle de abastecimento, a repressão do abuso ao poder econômico, o monopólio,
a fiscalização, o incentivo e o planejamento.
O controle de preços, ou tabelamento, refere-se à possibilidade de fixação de preços
mínimos e máximos a determinado produto ou bem de consumo, com vistas à proteção ao
consumidor, fundado no artigo 170, V, da Constituição Federal. O controle de abastecimento
diz respeito à possibilidade do Estado em intervir na produção, estoque e distribuição de bens
de consumo essenciais, com vistas a evitar a escassez do mesmo em períodos de entressafra
ou baixa produção, de modo que o seu preço se mantenha regulado em razão da demanda e
não prejudique a fruição por parte da população.
A repressão ao abuso do poder econômico é intimamente ligada à função social da
propriedade ou da riqueza (art. 170, III, da CF), pelo que o Estado pode intervir diretamente
de modo a não permitir ou evitar que particulares com grande poder econômico pratiquem
atos que possam influenciar no mercado de forma significativa ou mesmo definitiva. Medidas
como a proteção antitruste ou contra cartéis são exemplos de tal método interventivo.
O monopólio – como já referido anteriormente –, por sua vez, é medida extrema de
intervenção, como modo de extinção da concorrência ou supressão total da livre iniciativa, em
razão do grave interesse coletivo envolvido na questão, mediante o rol exaustivo definido na
própria Constituição Federal.
Já em relação à fiscalização, incentivo e planejamento tratam-se de atividades
estatais voltadas à regulação e fomento da atividade econômica, orientando os particulares de
modo à consecução dos objetivos fundamentais traçados na própria Constituição Federal,
conforme previsão expressa no artigo 174 (BRASIL, 1988), representando, em sua essência, a
intervenção indireta, que ora foi comentada.
Sobre essas, José Afonso da Silva (2010, p. 808) aduz que:
empregar meios coativos, as atividades particulares que satisfaçam necessidades ou conveniências de caráter geral.
E complementa:
Planejamento é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. O planejamento econômico consiste, assim, num processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar atividades econômicas para obter resultados previamente colimados. (...) O planejamento econômico é, assim, um instrumento de racionalização da intervenção do estado no domínio econômico, ou como dispõe a Constituição: a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado (art. 174, §1º). (SILVA, 2010, p. 809)
Com o mesmo objetivo de explicitar as formas de intervenção do Estado no campo
da atividade econômica, Eros Roberto GRAU aponta classificação deveras minuciosa,
diferenciando - inclusive semanticamente – formas de intervenção no domínio econômico e
sobre o domínio econômico. Esse distingue três modalidades de intervenção, quais sejam: a)
intervenção por absorção ou participação; b) intervenção por direção; e c) intervenção por
indução.
Quanto à referida intervenção por absorção ou participação, explica que se trata da
atuação da Administração Pública como agente econômico, fazendo-o por absorção quando
toma para si os meios de produção em regime monopolista e por participação quando assume
apenas parcela desses meios, atuando em competição com os particulares (empresas privadas)
em determinado setor da economia.
Em relação a essa classificação, informa que a intervenção é no domínio econômico,
pois o Estado efetivamente se imiscui no meio da atividade econômica. As intervenções por
direção e por indução, por conseguinte, são meios de intervenção sobre o domínio econômico,
sendo que a primeira ocorre quando o Estado adota medidas no sentido de regulação cogente
em relação à atividade econômica, forçando os particulares a se adequarem a certos
parâmetros de comportamento. Já a segunda acontece quando o Estado “manipula os
instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados” (GRAU, 2014, p. 143-144).
Assim delimitadas as formas de intervenção do Estado no âmbito econômico,
classificadas das mais variadas formas pela doutrina, importa agora analisar como a própria
intervenção atua como forma de concretização dos princípios constitucionais previstos no
artigo 170, da Carta Magna, mormente quanto à valorização do trabalho humano e da livre
4 - A INFLUÊNCIA DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ATIVIDADE
ECONÔMICA NA CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS PREVISTOS NO
ARTIGO 170, DA CF.
O artigo 170 da Constituição Federal, logo em seu caput, estabelece linhas
norteadoras e fundamentais a serem seguidas pela ordem econômica, explicitando serem
absolutamente fundamentais a valorização do trabalho e a livre iniciativa, como meio de
conformação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, com ênfase na justiça
social.
Com vistas a isso, bem como valorando as prescrições ora mencionadas, Eros
Roberto Grau (2014, p. 192-193) alerta:
O Direito não descreve situações ou fatos senão para a eles atribuir consequências jurídicas. Por isso o texto do art. 170 não afirma que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, senão que ela deve estar vale dizer, tem de necessariamente estar – fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e deve ter – vale dizer, tem de necessariamente ter – por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. A perfeita compreensão dessa obviedade é essencial na medida em que informará a plena compreensão de que qualquer prática econômica (mundo do ser) incompatível com a valorização do trabalho humano e com a livre iniciativa, ou que conflite com a existência digna de todos, conforme os ditames da justiça social, será adversa à ordem constitucional. Será, pois, institucionalmente inconstitucional.
Com base nessa compreensão da importância dos ditames constantes do artigo 170,
da Constituição Federal, depreende-se que toda a atividade econômica – dentre ela a atividade
interventora do próprio Estado na economia, quer de forma direta, quer de forma indireta (ou
qualquer outra classificação que se proponha) – obrigatoriamente deve ter como norte o
respeito aos referidos princípios consagrados pelo legislador originário.
Nesse sentido, cita-se a lição de Vicente Bagnoli:
A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa revelam que a Constituição de 1988 prevê uma sociedade brasileira capitalista moderna, na qual a conciliação e composição dos titulares de capital e de tra alho é uma necessidade a ser via ilizada pela atuação do Estado. [...] Estado, portanto, atuando junto economia deve criar as condições para a geração de trabalho, de modo que o indivíduo esteja inserido no
mercado e o seu tra alho valorizado; afinal é por meio do tra alho que o indivíduo
também toda a infraestrutura necessária para estimulá-ló a empreender e, com isso, promover a circulação das riquezas. Com esses fundamentos respeitados e respeitando-se os princípios da ordem econômica, tais como propriedade privada e função social, livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente, assegura-se a existência digna e promove-se a justiça social, ou seja, que cada indivíduo possa dignamente exercer uma atividade laboral ou empreender e consequentemente participar da repartição das riquezas geradas e circuladas no mercado, fazendo-se assim justiça para a consagração do bem comum. (BAGNOLI, 2013, p. 77-78)
Assim, os princípios expressamente postos no artigo 170 da Constituição Federal
tratam-se de normas programáticas, que vinculam o mercado, bem como a incursão do
próprio Estado nesse.
Tais nortes também têm como fito evitar que o mercado seja prejudicial aos próprios
particulares, garantindo o maior equilíbrio entre o crescimento da economia e o
desenvolvimento da sociedade, tendo como objetivo o conceito de justiça social.
CONCLUSÃO
Os princípios estabelecidos na Constituição Federal, balizadores da ordem
econômica, tida essa como relações existentes entre os particulares, também se aplicam ao
Estado quando interventor na atividade econômica.
O Estado, quer na intervenção como partícipe ou empresário, quer na intervenção
regulatória, de fomento ou de planejamento – nessas com muito mais ênfase –, tem o dever de
atuar e, mais, somente pode atuar como veículo de concretização dos referidos princípios,
impedindo que os mesmos sejam vilipendiados ou esquecidos pelo mercado.
A tanto, a mesma Constituição Federal lhe apresenta as ferramentas e os caminhos de
como fazê-lo, sem, no entanto, tornar a sua presença sufocante aos particulares, que são os
efetivos titulares do mercado, preservando-lhes, ainda que com certas restrições, a liberdade
de iniciativa e a propriedade privada.
REFERÊNCIAS
BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. ed. ão aulo tlas, 2013.
_______. Grandes temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009b.
BRASIL. Constituição Federal. 05 de outubro de 1988.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum. 2009.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Saraiva. 2011.
GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
MELLO, Rafael Munhoz de. Atividade de Fomento e o Princípio da Isonomia. In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico - REDAE Edição: 25 | fev/mar/abr 2011 Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/artigo/rafael-munhoz-de-mello-/atividade-de-fomento-e-o-principio-da-isonomia Acesso em 18 nov 2016.
MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, Formas de Prestação de Serviços ao Público e Parcerias Público-Privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de serviço público, serviços de relevância pública e serviços de exploração econômica para as parcerias público-privadas. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de
Direito Público da Bahia, nº 2, maio-jun-jul, 2005. Disponível em:
www.direitodoestado.com.br Acessado em 18 nov 2016
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006.
QUEIROZ, André Zacarias Tallarek de. O princípio da liberdade de iniciativa e a intervenção direta do Estado na economia – Delimitações. In Revista de Direito Empresarial, Curitiba, nº 8, jul-dez 2007. p. 146.
RLET, Ingo Wolfgang. ireitos fundamentais sociais, “mínimo existencial” e direito privado: Breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares. In: Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Organizadores Daniel SARMENTO e Flávio GALDINO. Rio de Janeiro: Renovar. 2006. pp. 551-602
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Regime Jurídico do Serviço Público: Garantia Fundamental do Cidadão e Proibição de Retrocesso Social. 224 f. Tese (Doutorado em Direito do Estado – Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba,
http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=1 90510
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de Direito Econômico. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2003.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
