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XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

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Mini curriculum

Advogado militante especializado em Direito Civil e Processo Civil, Professor em Pós Graduação e Cursos Preparatórios para o Exame de Ordem dos Advogados do Brasil 1ª e 2ª Fases da OAB/FGV.

Contatos:

E‐mail: prof.custodionogueira@gmail.com Facebook: fb.com/custodio.nogueira

2ª FASE OAB GRÁTIS (site do Legale) www.custodionogueira.com.br

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 TURNOS ININTERRUPTOS;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

Indenização quando da retirada da Jornada Extraordinária:

Súmula nº 291 do TST. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO.

INDENIZAÇÃO. (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST- IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

PRORROGAÇÕES DA JORNADA DE TRABALHO

Tem que ser escrito e o limite máximo DIÁRIO de prorrogação é de 02 horas diárias.

Empregado que se recusa a prorrogar comete infração disciplinar.

Não é necessariamente 10 horas dia!

Jornalista, as 05 horas diárias do art. 304 da CLT, podem ser prorrogadas até o limite de 07 horas.

Jornada de trabalho. Trabalho extraordinário.

A jornada de trabalho classifica-se em normal ou ordinária e em extraordinária, sendo esta última conhecida como hora extra.

Será normal a jornada que respeitar os limites fixados na norma jurídica incidente ao contrato de trabalho em exame.

Como funciona:

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XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias E quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Art. 59. A duração DIÁRIA do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Jornada Trabalho Limite 8h diária Limite 44h semanal Segunda-feira 10h dia 8 diária - 2h 0h

Terça-feira 10h dia 8 diária - 2h 0h Quarta-feira 10h dia 8 diária - 2h 0h Quinta-feira 10h dia 8 diária - 2h 0h Sexta-feira 10h dia 8 diária - 2h 6h

Sábado 10h dia 4 diária - 6h 10h

Domingo DSR 16h 16h

Será extraordinária a jornada que superar os Limites DIÁRIOS fixados para o contrato de trabalho que está sob análise.

Os Limites são aplicados simultaneamente, mas não cumulativamente!

A hora extra pode ocorrer pelo desrespeito ao limite inicial da jornada, com a antecipação do horário, ou ao limite final, com a prorrogação do horário.

Trabalho Extraordinário. Adicional

Estabelece o art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, que o trabalho extraordinário deve ser remunerado, no mínimo, com um acréscimo de 50% sobre o valor do trabalho normal.

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Art 59, § 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

07h---11h---12h---16h----17h = 1h extra acrescida de 50%

= 50/100= 0,5 1h extra será igual 1,5h

Se for 75% (CCT)

=0,75/100=0,75 1h extra será igual 1,75

Tal remuneração tem natureza de adicional, ou seja, um “plus” salarial que tem o objetivo de remunerar uma condição mais gravosa para o exercício do trabalho pelo empregado.

Neste caso, a condição mais gravosa que está sendo remunerada esta intimamente

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ligada ao esforço físico e mental que a jornada extraordinária exige do empregado, eis que realizado o trabalho acima do limite biológico considerado adequado para aquele labor.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Em algumas hipóteses, a prorrogação da jornada de trabalho além dos limites originalmente fixados. Nestas hipóteses, portanto, a realização da jornada extraordinária é lícita.

Sendo lícita ou ilícita a prorrogação da jornada, o empregador deve remunera-la com igual adicional (50%, no mínimo). Tal verificação, quanto à licitude, tem outras finalidades.

Destina-se a verificar se o empregado pratica insubordinação ao recusar tal trabalho e, ainda, às punições administrativas advindas da prorrogação irregular.

A Prorrogação Lícita de jornada de trabalho pode ser exigida ao empregado, não cabendo a este a recusa. Em outras palavras, o empregado não tem direito de resistir à ordem do empregador.

A PRORROGAÇÃO ILÍCITA da jornada, o empregado poderá recusar a ordem do empregador para realiza-la, sem que, com isto, pratique falta grave (ato de insubordinação), podendo, portanto, resistir à ordem.

Trabalho do Menor:

Art. 413 - É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:

I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acôrdo coletivo nos têrmos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixada; (44 semanal)

II - excepcionalmente, por motivo de fôrça maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sôbre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. (50%)

Parágrafo único. Aplica-se à prorrogação do trabalho do menor o disposto no art.

375, no parágrafo único do art. 376, no art. 378 e no art. 384 desta Consolidação.

Trabalho Insalubre:

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Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Art. 60, Parágrafo único. EXCETUAM-SE da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Jurisprudência – STF:

Por fim, de acordo com o princípio da adequação setorial negociada, as regras autônomas juscoletivas podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo, mesmo que sejam restritivas dos direitos dos trabalhadores, desde que não transacionem setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade absoluta. Embora, o critério definidor de quais sejam as parcelas de indisponibilidade absoluta seja vago, afirma-se que estão protegidos contra a negociação in pejus os direitos que correspondam a um “patamar civilizatório mínimo”, como a anotação da CTPS, o pagamento do salário mínimo, o repouso semanal remunerado, as normas de saúde e segurança do trabalho, dispositivos antidiscriminatórios, a liberdade de trabalho etc.

Enquanto tal patamar civilizatório mínimo deveria ser preservado pela legislação heterônoma, os direitos que o excedem sujeitar-se-iam à negociação coletiva, que, justamente por isso, constituiria um valioso mecanismo de adequação das normas trabalhistas aos diferentes setores da economia e a diferenciadas conjunturas econômicas. Recurso Extraordinário (RE) 590415

Força Maior:

Inundação, ato terrorista…

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

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§ 1º O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

Recuperação de Horas:

Força Maior que impede o trabalho. Não serão remuneradas, pois será recuperação das horas para o empregador limitado a 90 horas respectivas a 45 dias (02 horas dia).

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

Turno Ininterrupto de Revezamento:

Art. 7º, XIV CF - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Limitando o turno Ininterrupto a 8 horas diárias

Súmula nº 423 do TST TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE.

(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006)

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO. JORNADA EM TURNOS ININTERRUPTOS DE 12X24 HORAS E DE 12X72 HORAS. A atual Constituição da Republica Federativa do Brasil permite que o limite máximo dos turnos ininterruptos de revezamento seja estendido mediante negociação coletiva de trabalho. No entanto, o C. TST, atento aos prejuízos à saúde e ao relógio biológico do trabalhador submetido a esse regime peculiar de jornadas, vem conferindo validade, como regra, apenas aos turnos ininterruptos que, por meio de regular negociação coletiva, estipulem

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jornada máxima de oito horas diárias, numa interpretação sistemática do artigo 7º, incisos XIII, XIV, XXII e XXVI, da Constituição Federal. Nesse sentido a Súmula nº 423 do C. TST. Nulas cláusulas coletivas que estipularam jornadas em escalas de 12x24 horas e 12x72 horas.

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 – RECURSO ORDINÁRIO: RO 00108530920145010072

Possibilidade de turnos superiores a 08horas?

Jurisprudência:

ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. VALIDADE DAS NORMAS COLETIVAS. O art.

7º, XIV, da CF estabelece a jornada de trabalho de "seis horas diárias para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva". O TST possui entendimento no sentido de serem inválidas as normas coletivas que fixam jornada superior a 8(oito) horas diárias para os turnos ininterruptos de revezamento, a teor do entendimento cristalizado na Súmula 423 do TST. Porém, atualmente, muito se tem debatido acerca da validade de cláusulas de normas coletivas (CCT ou ACT) que preveem a supressão e, ou, a restrição de direitos trabalhistas garantidos em lei ou de vantagens já conferidas aos empregados...

Saliento que, num primeiro olhar, o elastecimento amplo da jornada em turnos de revezamento por meio de norma coletiva, majorando o limite diário de 6 (seis) horas para 12 (doze) horas, aparentaria extrapolar o permissivo constitucional, pois o art. 7º, XIV, da Constituição Federal não permite jornadas exaustivas. Contudo, o presente caso concreto apresenta particularidades, haja vista que as cláusulas dos acordos coletivos, transcritas acima, não podem ser interpretadas como prejudiciais ao trabalhador, ao prever jornada que obedece o limite legal de 44 horas semanais (11 horas durante 3 dias, considerando o intervalo intrajornada), de modo que o desgaste das horas trabalhadas nos 3 dias de serviço é compensado com a folga nos 3 dias seguintes, podendo o trabalhador recompor suas energias e ter um maior convívio com a família.

Ademais, caso o autor trabalhasse 8 (oito) horas diárias, de segunda a sábado, em turnos ininterruptos de revezamento, essa jornada seria mais desgastante do que a de 3X3 e reduziria o tempo disponível para o convívio familiar.

Em suma, os ACTs, mesmo prevendo jornada de 12 horas diárias (verdadeiramente são 11 horas de trabalho efetivo, ante o intervalo intrajornada de 1 hora), reduziram a quantidade de dias trabalhados e, consequentemente, aumentaram o período de descanso, sendo que o sindicato da categoria profissional considerou tal jornada benéfica ao trabalhador. Desse modo, revendo o meu posicionamento anterior, entendo que os acordos coletivos firmados com o sindicato representante da categoria dos empregados são válidos.

Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região TRT-18: ROPS 00103762220175180261 GO

Esta jornada (3x3) funciona da seguinte forma:

Na 1ª, 2ª e 3ª semana o empregado trabalha 04 dias (não seguidos), pois é 3x3, e folga 03 dias (seguidos), depois na 4ª, 5ª e 6ª semana trabalha 03 dias e folga 04 dias (não seguidos).

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Abril 2018

Dom seg Ter qua qui sex sáb 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12

Intervalo Intrajornada e DSR no Turno Ininterrupto de Revezamento

Súmula nº 360 do TST. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

Na prorrogação ilícita, o empregador sujeita-se às penalidades administrativas que estão capituladas no art. 75 da CLT.

Segundo informação obtida no MTE, de 37,8285 a 3.782,8472 UFIR’s, sendo que o valor pode ser dobrado na reincidência.

A UFIR foi extinta e, até que outra referência seja adotada, aplica-se o seu último valor que é de R$ 1,0641.

COMPENSAÇÃO DE JORNADA COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 13.467/2017 Trabalho extraordinário.

O art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal, ressalva a possibilidade de compensação da jornada, mediante “acordo ou convenção coletiva”.

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

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Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Compensação no mesmo MÊS: Acordo Individual Tácito!!

Art. 59, § 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.

(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

A compensação em regra, deve ser escrita, via acordo individual, CCT ou ACT e o limite máximo DIÁRIO de prorrogação é de 02 horas diárias.

Acordo de Compensação Semanal do Sábado.

Efetivamente trabalhada Legal Compensadas Segunda-feira 9h dia 8 diária - 1h

Terça-feira 9h dia 8 diária - 1h

Quarta-feira 9h dia 8 diária - 1h Quinta-feira 9h dia 8 diária - 1h

Sexta-feira 8h dia 8 diária - 0h

Sábado 0h dia 4 diária - 0h (compensada)

Domingo DSR

Efeitos

No Acordo de Compensação Simples, o empregador pagará apenas o adicional, quando a jornada for prorrogada.

Por outro lado se ocorrer a prorrogação será devido as horas e o adicional.

Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

Diárias (6 dias 8h=48h Semanal), dilatou jornada semanal (44h).

Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Habitualidade na Prestação de Horas Extras no Banco de Horas Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de

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compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Art. 59-B, Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais NÃO descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Acordo de Compensação Banco de Horas

Permanece como era antes da Reforma, via CCT ou ACT.

Art 59, § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Novidade Reforma Trabalhista, Acordo Individual.

Art 59, § 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Acordo de Compensação Banco de Horas nas Rescisórias:

Art 59, § 3º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Na Jornada 12x36 - Reforma 13.467/17

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Na Jornada 12x36 - MP 808

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Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

Art. 59-A § 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput (12x36) abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

Na Saúde – MP 808:

Art. 59-A § 2º - É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

TRABALHADORES EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO RELATIVA À JORNADA DE TRABALHO

E CONTROLE DE HORÁRIO Empregados Excluídos:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto NESTE CAPÍTULO:

O “caput” refere-se ao “regime previsto neste Capítulo”.

Refere-se ao “Capítulo II” – Da duração da jornada de trabalho, que compreende todos os dispositivos entre o art. 57 (inclusive) e o art. 75 (inclusive) da CLT.

Logo, os empregados que estão, efetivamente, inseridos nas exceções legais, não tem nenhuma destas proteções.

E, por serem exceções, devem ser analisadas cuidadosamente.

Ônus do Controle da Jornada:

Art. 74, § 2º - Para os estabelecimentos de MAIS DE DEZ TRABALHADORES será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Súmula nº 338 do TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res.

129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

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I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex- Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Jurisprudência:

ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. Malgrado o empregador não tenha se desincumbido do seu ônus processual de colacionar aos autos os cartões de ponto do empregado, em atendimento ao que preceituam o art. 74, § 2º, da CLT e a Súmula n. 338 do C. TST, a fim de comprovar a ausência de horas extras e a regular fruição do intervalo intrajornada, é certo que tais documentos possuem apenas uma presunção relativa de veracidade, a qual pode ser elidida por prova em sentido contrário, a cargo do empregador. Com efeito, demonstrado através da prova oral produzida que a jornada não ultrapassava 8h diárias e 44 semanais e o regular gozo do intervalo intrajornada, indevido o pagamento das verbas pleiteadas. Recurso do Autor ao qual se nega provimento.

TRT-23 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00007221120165230001 Ônus da Prova:

Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

1ª Hipótese: Atividade Externa – 02 requisitos são exigíveis:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social E no registro de empregados;

1º-) Requisito Material: … atividade externa incompatível

A atividade externa, significa fora do estabelecimento e, portanto, longe da fiscalização do empregador.

Incompatível com a fixação de horário, no sentido de que o empregador não tem condições de exercer a fiscalização.

Não basta exercer a função externa.

Se for possível ao empregador o exercício do controle de horário, este deve ser feito.

Assim leciona ARNALDO SÜSSEKIND:

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“ ...não basta ser o empregado designado para executar serviço externo e declarado que se não encontrava subordinado a horário, para que pudesse executar os serviços do empregador durante o período superior a oito horas diárias, sem que a autoridade fiscalizadora pudesse cumprir com evidência a sua missão. Assim, a exceção tem aplicação aos empregados que, executando serviços externos, em razão da própria natureza, não podem estar submetidos a horários ...” (ARNALDO SÜSSEKIND, Instituições do Direito do Trabalho, Ltr, 1.991).

Somente se aplica a exceção legal quando o controle é impossível, e não apenas quando o empregador não deseja fazê-lo.

É obrigação legal do empregador controlar o horário de trabalho do seu empregado.

(art. 74, § 2º, CLT).

Desta obrigação o empregador se exime somente quando for impossível o controle efetivo do horário e não quando for "conveniente" ao empregador.

Controvérsias – Uso de Aparelhos Telemáticos Jurisprudência:

HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. HORÁRIO SUJEITO A CONTROLE DO EMPREGADOR. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, INC. I, DA CLT. Constatado que, em que pese as atividades externas desempenhadas pelo autor, tinha a reclamada meios de controlar a jornada de trabalho, utilizando-se de sistemas de alta tecnologia para rastreamento via satélite e tacógrafo, afasta-se, portanto, a aplicação da exceção contida no art. 62, inciso I, da CLT.

TRT-7 - Recurso Ordinário RO 1770003420095070007 CE

Relatório de Portaria. Tacógrafo por si só não é prova de controle de jornada.

OJ 332 SDI-1 - MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/86 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003). O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

2º) Requisito Formal: … devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social E no registro de empregados

A anotação desta condição na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado destina-se a dar a este inequívoca ciência de que está inserido na exceção legal.

O que não significa que a prova possa ser feita por testemunhas.

Jurisprudência:

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TRABALHO EXTERNO. EXCEÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. ÔNUS DA RECLAMADA. Inexistindo a anotação da exceção do art. 62, I, da CLT na carteira de trabalho do obreiro, cabe à demandada a prova de que o empregado não estava sujeito a controle de jornada e de que não havia labor extraordinário. Não se desvencilhando a empresa desse ônus, prevalece o horário declinado na inicial, adaptado às demais provas dos autos.

TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00103950620155010056 RJ (TRT-1) 2ª Hipótese: Os Gerentes:

Art. 62, II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

O art. 62, II e seu parágrafo único, cuida do ocupante do Cargo de Confiança (Gerentão) aquele que é investido de poderes gestão e que recebe remuneração 40% superior, no mínimo, ao cargo efetivo.

CARGO é nome, só isso: Diretor, Gerente, Supervisor, Superintendente, Lider, Encarregado, Chefe …

Requerendo análise interpretativa dos FATOS, ou seja, saber as Funções que é o conjunto de atividades desempenhada.

Cargo de Confiança da Lei é Cargo de Gestão = Poder de Decisão, daí Gerente!

Art. 62, II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, …

Importante revelar, porém, que a redação do dispositivo supra transcrito foi alterada pela Lei nº 8.966/94 (DOU 28/12/94).

Tal alteração modificou substancialmente a redação original em três aspectos:

a) Retirou a exigência expressa que havia na redação anterior no que tange à existência de mandato;

b) Equiparou aos gerentes os diretores e chefes de departamento ou filial;

Art. 62, II - …, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Restritos eram os entendimentos da jurisprudência e da doutrina quanto ao cargo de confiança, o qual somente se caracterizava quando o empregado detinha poderes que pudessem colocar em risco a própria existência do empregador.

A doutrina e a Jurisprudência pátria fundamentaram sua posição nos ensinamentos do grande mestre Mário de La Cueva, que dizia:

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“Serão de confiança aquelas funções cujo exercício possam colocar em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade”. (In, Derecho Mexicano Del Trabajo, I, 1.949, pg. 495).

Na redação legal atual o que se apura é uma tendência de ampliação do campo de aplicação dos cargos de confiança, incluindo-se chefes de departamento e filiais.

Art. 62, II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Ônus da Prova:

O que se precisa provar é o Poder de Gestão que o empregador confere ao Gerente, permanecendo a subordinação.

Requisitos Legais para Configuração:

 1º - Existência de poderes de gestão e;

 2º - Remuneração superior a 40% do cargo efetivo, quando houver.

1º - Existência de poderes de gestão.

O significado de GESTÃO fica a cargo da doutrina e da jurisprudência.

A Gestão pode ser interna ou externa.

EXTERNA: Verdadeira substituição da figura do empregador, limitando a gestão à representação externa de seus atos. Ex.: representação em licitações, nos bancos etc.

INTERNA: Quando o empregado ocupante do cargo de confiança substitui a figura do empregador perante seus empregados, inclusive no que tange ao poder de direção dos serviços e no poder disciplinar.

Ex.: Empregados que sequer sabem identificar o empregador (PF).

Aquele que ocupa o cargo de confiança (interno) tem como traço marcante a substituição do empregador no exercício do poder diretivo, como o poder de comando e o poder disciplinar.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Pergunta em Audiência: A ordem partiu do Gerente ou ele, gerente, é um mero transmissor das ordens do Empregador.

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Tem que ter poder e não apenas reproduzir a ordem!

Jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CARGO DE CONFIANÇA.

ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ART. 62, II, DA CLT. PODER DE MANDO E GESTÃO. ÔNUS DA PROVA. A incidência do art. 62, II, da CLT, a render ensejo à exclusão do direito a horas extras, pressupõe inequívoca comprovação de que o empregado encontra-se investido de amplos poderes de mando e gestão, constituindo-se a autoridade máxima no estabelecimento empresarial, encargo processual que recai sobre o empregador, por se tratar de fato modificativo do direito obreiro, a teor dos artigos 373, II, do CPC e 818 da CLT, ônus do qual a empresa não se desvencilhou, na hipótese. Além disso, para que o empregado não tenha direito às horas extras, é imprescindível que os requisitos elencados no dispositivo citado estejam presentes concomitantemente; além, claro, de inexistir fiscalização sobre seu trabalho. Recurso improvido. (Processo: RO - 0000699- 56.2013.5.06.0191 – TRT6)

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