XXV ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI - BRASÍLIA/DF
DIREITO ADMINISTRATIVO E GESTÃO PÚBLICA II
SEBASTIÃO SÉRGIO DA SILVEIRA
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D598
Direito administrativo e gestão pública II [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UnB/UCB/IDP/UDF; Coordenadores: Andressa De Oliveira Lanchotti, Sebastião Sérgio Da Silveira – Florianópolis: CONPEDI, 2016.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-150-0
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: DIREITO E DESIGUALDADES: Diagnósticos e Perspectivas para um Brasil Justo.
1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Encontros. 2. Direito Administrativo. 3. Gestão Pública. I. Encontro Nacional do CONPEDI (25. : 2016 : Brasília, DF).
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XXV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - BRASÍLIA/DF
DIREITO ADMINISTRATIVO E GESTÃO PÚBLICA II
Apresentação
A presente coletânea é produto da reunião dos trabalhos apresentados no Grupo de Trabalho
Direito Administrativo e Gestão Pública II, do XXV Congresso Nacional do Conselho
Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação e Direito - CONPEDI, realizado na cidade de
Brasília, no período de 06 a 08 de julho de 2.016.
O resultado que ora apresentamos é fruto do labor de mais de dezenas de pesquisadores,
sendo que os trabalhos refletem um pouco da situação atual de nosso direito administrativo e
da gestão pública que dele decorre.
Conforme é sabido, o Direito Administrativo brasileiro vem passando por um intenso
processo de ressignificação, na busca de novos paradigmas e valores, principalmente como
forma de atender aos princípios consagrados na Constituição de 1.988.
A gestão pública, sempre muito influenciada por velhos métodos e práticas, também vem
sendo colocada à prova, diante das necessidades de busca de eficiência, economicidade e
transparência.
Sempre muito resignada, a sociedade brasileira parece não mais se conformar com a situação
caótica vivida pelo Estado Brasileiro e vem clamando por reformas e mudanças.
Os trabalhos ora apresentados refletem as inquietações da doutrina e os desafios existentes,
principalmente em razão das aspirações de nosso povo, que sedento por melhores serviços
públicos, vem exigindo transformações na administração pública.
Considerando tais premissas, os pesquisadores foram divididos em grupos, buscando alguma
pertinência temática, com vistas à orientação dos debates que seguiram a apresentação dos
trabalhos.
Um dos eixos discutiu temas atuais de licitações e contratos, apontando dificuldades,
Os servidores públicos, foram objeto de outro eixo de discussão, onde foram abordados
interessantes temas relativos à greve, regime de previdência, processo disciplinar, nepotismo
e responsabilidade.
Serviços públicos e parcerias público privadas foram agregados em outro subgrupo, onde
foram apresentados interessantes trabalhos, com ênfase em arbitragem, capital privado,
administração penitenciária e sustentabilidade.
Por fim, no último eixo, foram tratados palpitantes temas residuais, como corrupção, bens
públicos, compromisso e ato administrativo e responsabilidade dos integrantes de conselhos
administrativos de paraestatais.
Convictos da qualidade e atualidades dos trabalhos apresentados, fazemos um convite à
leitura e reflexão, na expectativa de que cada um dos textos possa influir no aperfeiçoamento
do direito administrativo e da gestão pública em nosso país.
Brasília, julho e 2.016.
Profª Dra. Andressa de Oliveira Lanchotti
Professora das Faculdades Milton Campos-FMC, Minas Gerais e Pesquisadora Associada à
Faculdade de Direito da UFMG, Minas Gerais.
Prof. Dr. Sebastião Sérgio da Silveira
Professor da Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP e da Faculdade de Direito de
1 Mestrando em Direito Constitucional do PPGDIR/UFRN. 1
A PEJOTIZAÇÃO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA
THE PEJOTIZAÇÃO THE PROVISION OF SERVICES PUBLIC HEALTH PUBLIC ADMINISTRATION BRASILEIRA
Winston de Araújo Teixeira 1
Resumo
O presente artigo visa promover estudo crítico-analítico acerca da pejotização no âmbito da
Administração Pública, notadamente no setor público de saúde. Em um primeiro momento,
são delineados os fenômenos histórico-sociais e suas implicações jurídicas para compreensão
da flexibilização e precarização das relações de emprego. Posteriormente, se discute toda
problemática social, jurídica e principiológica que permeiam este fenômeno fraudulento, com
exposição de alguns posicionamentos jurisprudenciais acerca do tema. Ainda, discorre sobre
a atuação do Ministério Público do Trabalho (MPT) e de sua Coordenadoria de Combate às
Fraudes na Administração Pública (CONAP).
Palavras-chave: Pejotização, Administração pública, Saúde pública
Abstract/Resumen/Résumé
This article aims to promote a critical and analytical study on the phenomenon called
"pejotização" (the recruitment of workers through the establishment of a legal entity) within
the public administration, notably in the public health sector. At first, will be approached the
historical and social events and their legal implications for understanding the flexibility and
precarious employment relationships. Then, will be discussed all social, legal and principled
issues that permeate this fraudulent phenomenon, exposing some jurisprudential positions on
the subject. Also, will be discussed the role of the MPT and its Coordenadoria de Combate às
Fraudes na Administração Pública.
1 INTRODUÇÃO
O cenário atual de flexibilização das relações de trabalho, com a nítida finalidade de
precarizar os vínculos que lhes são próprios, decorre das transformações históricas
vivenciadas sob a égide do capitalismo, que busca, desenfreadamente, o lucro empresarial,
mesmo que, para isto, tenha que suprimir os direitos laborais.
Outrossim, não só a classe empresarial, como também alguns entes públicos, passaram
a utilizar mecanismos jurídicos de forma artificiosa, numa tentativa de mascarar os sobreditos
direitos, muito embora a Carta Política de 1988 - ancorada no princípio da dignidade humana
- tenha densificado o conteúdo dos direitos sociais dos trabalhadores, ao inseri-los no rol das
garantias e direitos fundamentais (art. 1º, III e art. 7º).
Nesse contexto é que exsurge o fenômeno da pejotização, que consiste numa
ferramenta ilícita utilizada pelos tomadores de serviços para desvirtuar o vínculo
empregatício.
Em particular, a pejotização no âmbito da saúde pública, objeto do presente estudo,
constitui demanda que tem chegado recentemente ao Poder Judiciário. Nesta área específica,
além de ferir normas trabalhistas, há, também, verdadeira transgressão de disposições
jurídicas constitucionais e administrativas e violação de diversos princípios basilares do
ordenamento jurídico pátrio.
As contratações temporárias de serviço público (art. 37, IX, CBRF/88), as licitações
dispensáveis (art. 24, IV, da Lei 8.666/93) e os contratos de parcerias (art. 2º da Lei
11.079/2004) são institutos jurídicos que, em tese, devem ser utilizados pela Administração
Pública para “bem servir” à coletividade, com observância de todas as regras e princípios que
norteiam o serviço público: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência,
dentre outros.
Contudo, os entes públicos, não raro, desvirtuam de má-fé a mens legis administrativa,
utilizando os institutos supra de forma fraudulenta quando da prestação do serviço público.
Nesse sentido, a roupagem empresarial conferida aos trabalhadores, por exemplo, além de
mitigar os vínculos jurídicos laborais, com a supressão de todos os direitos inerentes aos
trabalhadores, viola, também, as regras de provimento para cargos e funções públicas, através
do concurso público (art. 37, II, CBRF/88).
Os setores encarregados da prestação dos serviços de saúde parecem ser um dos
caráter imprescindível do direito à saúde, que torna mais propícia a incidência da pejotização
por meio das formas supramencionadas.
Neste palmilhar, serão abordados os aspectos históricos-jurídicos-sociais que
concorrem para a problemática principal, bem como as implicações principiológicas da
prática fraudulenta, para, ao final, discorrer acerca da atuação do Ministério Público do
Trabalho e de sua Coordenadoria de Combate às Irregularidades na Administração Pública
(CONAP).
2 FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO DOS DIREITOS
TRABALHISTAS
Os direitos sociais do obreiro são resguardados pela Constituição de 1988, embora o
seu art. 7º autorize, em casos excepcionais, a flexibilização daqueles, no desígnio de
equilibrar as pretensões que envolvem o direito individual do trabalhador, o direito coletivo e
a economia empresarial.
A flexibilização dos direitos laborais repercute tanto positivamente quanto
negativamente, de acordo com o enfoque da análise realizada. De um lado, releva ponderar o
caráter protecionista eleito pelo constituinte, conforme o art. 7º, XIV, em que se admite
jornada com turnos ininterruptos de revezamento, desde que haja redução para 6h diárias,
salvo negociação coletiva.
Nessa perspectiva, o inciso VI do artigo supracitado sacrifica o direito individual do
trabalhador, quando consente a redução salarial aquém do mínimo legal, no intento de impedir
a falência da empresa, e, por conseguinte, a dispensa em massa, beneficiando toda
coletividade de trabalhadores.
A mens legis constitucional preconiza a adequada utilização da flexibilização, sem
olvidar da proteção laboral e da relevância social da empresa. Nas lições de Vólia Bomfim
Cassar (2013, p. 33) “portanto, a flexibilização deve ser um mecanismo utilizado apenas
quando os reais interesses entre empregados e empregadores, em cada caso concreto, forem
convergentes.”
Por sua vez, a desregulamentação, na ótica dos neoliberais, é a ausência total de
interferência estatal nas relações de emprego, ficando ao livre arbítrio das partes a celebração
dos contratos de trabalho, como forma de atender aos interesses da livre iniciativa privada,
além de contribuir positivamente para economia do país. (CASSAR, 2013)
Nesse diapasão, quanto à diferenciação dos institutos, merece transcrição, a lição de
A desregulamentação pressupõe a ausência do Estado (Estado mínimo), revogação de direitos impostos pela lei, retirada total da proteção legislativa, permitindo a livre manifestação de vontade, a autonomia privada para regular a relação de trabalho, seja de forma individual ou coletiva. A flexibilização pressupõe intervenção estatal, mais ou menos intensa, para proteção dos direitos do trabalhador, mesmo que apenas para garantia de direitos básicos. Na flexibilização um núcleo de normas de ordem pública permanece intangível, pois sem estas não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade, sendo fundamental a manutenção do Estado Social.
Dentro dessa conjuntura de maleabilidade dos direitos, a liberdade conferida pela
desregulação contribui para a precarização dos vínculos empregatícios, através da pactuação
de espécies contratuais que maquiam fraudulentamente a relação, como nos casos das
cooperativas, terceirizações, trabalho estágio, pejotização (objeto de estudo do presente
trabalho), além de outros meios artificiosos.
Portanto, considerando esta implicação direta do atual quadro socioeconômico na
flexibilização, por vezes desmedidas, das relações de trabalho, exsurge a pejotização como
instituto fraudulento adotado pelas empresas e/ou entes públicos no intento de precarizar os
direitos dos trabalhadores e, por conseguinte, minimizar o dispêndio financeiro.
3 O FENÔMENO DA “PEJOTIZAÇÃO”
O termo Pejotização decorre da sigla “PJ”, usualmente utilizada para designar Pessoa
Jurídica, consubstanciando o fenômeno pelo qual o empregador condiciona o contrato ou a
continuidade no labor à constituição de uma pessoa jurídica por parte do empregado, no
intuito de que o vínculo jurídico entre ambos seja regido pelo direito civil, de modo a
descaracterizar a relação laboral e grande parte de seus efeitos.
Sobre a temática, assim escreveram Miessa e Correia (2013, p. 787):
[...] Por meio do processo de pejotização o empregador exige que o trabalhador constitua uma pessoa jurídica (empresa individual) para a sua admissão ou permanência no emprego, formalizando-se um contrato de natureza comercial ou civil, com a consequente emissão de notas fiscais pelo trabalhador, não obstante a prestação de serviços revelar-se como típica relação empregatícia.
Nessa esteira, a pejotização se apresenta como um instrumento fraudulento derivado
das flexibilizações legislativas, manuseado para usurpar os direitos dos trabalhadores,
conforme elucidou Bruno Carneiro da Cunha Almeida (2011, p. 61):
exige a constituição de pessoa jurídica pelo empregado a fim de descaracterizar a relação de emprego e, por conseguinte, afastar a aplicação da legislação trabalhista.
À vista disso, a justiça do trabalho vem trilhando uma lógica uniforme na resolução
judicial dos dissídios individuais e coletivos que envolvem a pejotização, estimulando o
combate a esta fraude e assegurando o vínculo empregatício existente, conforme se depreende
do seguinte julgado, que espelha a jurisprudência majoritária acerca do tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. VÍNCULO DE EMPREGO CONFIGURADO. PROFISSIONAL CONTRATADO MEDIANTE -PEJOTIZAÇÃO- (LEI Nº 11.196/2005, ART. 129). ELEMENTOS DA RELAÇÃO
DE EMPREGO EVIDENCIADOS. PREVALÊNCIA DA RELAÇÃO
EMPREGATÍCIA. [...] possuem caráter manifestamente excetivo fórmulas alternativas de prestação de serviços a alguém por pessoas naturais, como, ilustrativamente, contratos de estágio, vínculos autônomos ou eventuais, relações cooperativadas, além da fórmula apelidada de – pejotização -. Em qualquer desses casos - além de outros -, estando presentes os elementos da relação de emprego, esta prepondera, impõe-se e deve ser cumprida. No caso da fórmula do art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005, somente prevalecerá se o profissional pejotizado tratar-se de efetivo trabalhador autônomo ou eventual, não prevalecendo a figura jurídica como mero simulacro ou artifício para impedir a aplicação da Constituição da República, do Direito do Trabalho e dos direitos sociais e individuais fundamentais trabalhistas. Trabalhando a Obreira cotidianamente no estabelecimento empresarial e em viagens a serviço, com todos os elementos fático-jurídicos da relação empregatícia, deve o vínculo de emprego ser reconhecido (art. 2º, caput , e 3º, caput , CLT), com todos os seus consectários pertinentes. [...]. (BRASIL, TST, 21/06/2013)
Desse modo, percebe-se que a pejotização, lamentavelmente, vem ganhando espaço na
seara laboral, reclamando, pois, posturas ativas dos órgãos competentes, com a finalidade de
abolir esta camuflagem que tenta encobrir verdadeiras relações de trabalho como forma de
burlar os direitos e garantias dos hipossuficientes, em prol da lucratividade empresarial.
3.1 DA REALIDADE FÁTICA NA RELAÇÃO DE EMPREGO
Inicialmente, antes de tratar do vínculo empregatício propriamente dito, convém
distinguir relação de trabalho da relação de emprego. Cuida-se, respectivamente, de uma
análise gênero-espécie.
Neste contexto, importa destacar que a relação de trabalho constitui o gênero que
abrange todas as relações jurídicas em que há labor humano, como, por exemplo, um trabalho
De outro vértice, a relação de emprego configura uma das espécies do referido
gênero, caracterizada pela coexistência de cinco requisitos essenciais, quais sejam:
subordinação, onerosidade, não-eventualidade, alteridade e pessoalidade.
Sobre a compreensão jurídica do que vem a ser uma relação de emprego, Vólia
Bonfim Cassar (2013, p. 242) ensina que “a relação de emprego se assemelha à prestação de
serviços, pois o que é contratado é o serviço e não o produto final, mas dela se distingue pelos
seus requisitos, hoje descritos nos arts. 2° e 3° da CLT”.
O art. 129 da Lei n. 11.196/20051, embora tenha incidência restrita aos âmbitos fiscal e
previdenciário, despertou a ideia e acabou por viabilizar, implícita e indiretamente, a
prestação de serviços intelectuais, mesmo quando estão presentes os requisitos da relação de
emprego, por meio de contratação de índole civil-empresarial, tendo como polos da relação
tão somente pessoas jurídicas.
No entanto, o parágrafo único do art. 3º da CLT, contrapõe-se ao dispositivo
supramencionado, ao enunciar que são inadmissíveis quaisquer diferenciações ou
discriminações no tocante à espécie de emprego e à condição do trabalhador, inclusive as
relacionadas aos trabalhos intelectuais, desde que constada a configuração de relação de
emprego, ante o preenchimento dos seus cinco requisitos elementares.
Diante desse cenário, mesmo tendo conhecimento de que o disposto no art. 129 da Lei
n. 11.196/2005, a priori, não teria incidência na seara laboral, tendo em conta a vedação
contida no parágrafo único do art. 3º da CLT, ainda assim vários empregadores, na sua
maioria empresas ou entes públicos, têm se utilizado deste nefasto instrumento, no intuito de
mascarar fraudulentamente o vínculo empregatício existente.
Na perspectiva do empregador-pejotizador, esta prática espúria visa desonerar a
empresa do pagamento dos direitos trabalhistas, previdenciários e dos tributos decorrentes da
relação de emprego, propiciando o aumento da lucratividade.
Por sua vez, na maior parte dos casos, o empregado-pejotizado aceita a imposição em
virtude de sua hipossuficência – financeira ou cognitiva – em relação ao empregador, pois,
geralmente, são pessoas com baixo nível de escolaridade e que tem o labor como única fonte
de recursos para prover o sustento próprio e a mantença de sua família.
1Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza
No que diz respeito à apuração dos atos ilícitos decorrentes da pejotização, o art. 9º da
CLT prioriza a verdade real dos fatos (fraude objetiva), em atenção ao princípio da primazia
da realidade, que rege o direito do trabalho, diferentemente do direito civil que exige a prova
do consilium fraudis para admitir a nulidade do ato jurídico. (MIESSA; CORREIA, 2013)
O princípio da primazia da realidade sobre a forma, também intitulado de princípio do
contrato realidade, prioriza a situação de fato que permeia a relação jurídica, em detrimento
da formalidade contratual estabelecida, independentemente das vontades das partes. Nos
dizeres de Maurício Godinho Delgado (2015, p. 211):
[...] O princípio do contrato realidade autoriza, assim, por exemplo, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação).
Ao transportar tal perspectiva para análise do fenômeno da pejotização, afigura-se
imperiosa a aplicação do princípio em comento, pois, independentemente do setor - se público
ou privado - a realidade fática se sobressai para caracterização a pejotização e, caso
comprovada, caberá ao Ministério Público do Trabalho desconstituir a empresa constituída
para fins pejotizantes.
Exemplificando a aplicação direta do supramencionado princípio aos casos de
pejotização com os profissionais da saúde – médicos -, Maria Amélia Lira de Carvalho (2010,
p. 131/132), em sua dissertação de mestrado, leciona que:
É que o contrato do trabalho é regido pelo princípio da primazia da realidade, pouco importando o invólucro formal que lhe tenha sido atribuído, devendo ser analisado e considerado conforme os fatos efetivamente ocorridos. Isto porque a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir a efetiva prestação de serviços por uma pessoa física específica. Ora! não há indeterminação quanto à pessoa a prestar os serviços contratados. O contrato, embora firmado com a PJ, era para a prestação dos serviços daquele médico específico, pessoa física, que jamais poderia ser substituído por um outro sócio, mesmo porque como muitos declararam nem se conheciam. Tudo sinaliza para o reconhecimento da contratação, em verdade, de uma pessoa física, e que o uso da PJ operou-se unicamente com a finalidade de se furtar ao contrato de trabalho protegido pela legislação trabalhista, para redução de custos, uma vez que são infinitamente menores [...]
Ainda numa abordagem principiológica, a Irrenunciabilidade dos Direitos
Trabalhistas é outro princípio violado com o instituto da pejotização. Este mandamento obsta
relação. Ainda, o caráter cogente (imperativo) das normas de ordem pública impede a
disponibilidade dos direitos trabalhistas.
Nas sábias palavras de Alice Monteiro de Barros (2013, p. 146), o objetivo do
princípio da irrenunciabilidade é balizar a livre disposição das normas pelas partes “pois não
seria viável que o ordenamento jurídico, impregnado de normas de tutela do trabalhador,
permitisse que o empregado despojasse desses direitos, presumivelmente pressionado pelo
temor reverencial de não obter o emprego ou perdê-lo [...]”.
De fato, os efeitos da pejotização não alcançam apenas o setor privado empresarial.
Longe disso, tem-se observado, ultimamente, crescente demanda de precarização laboral por
parte da Administração Pública, na medida em que o tomador de serviços – ente público –
frauda as relações de trabalho estatutárias e/ou celetistas, em franca oposição a uma plêiade de
normas que compõem o direito administrativo.
3.2 “PEJOTIZAÇÃO” NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Primeiramente, antes de qualquer digressão, cumpre tecer algumas considerações do
que se entende por Administração Pública, comumente conceituada pela doutrina por meio de
dois sentidos distintos – objetivo e subjetivo. Neste último, a Administração Pública, como
bem apontam (SCATOLINO e TRINDADE, 2015, p. 41), constitui “expressão que indica o
universo de órgãos e pessoas que desempenham a função administrativa”.
Já o sentido objetivo de Administração Pública, como bem aponta Dirley da Cunha
Júnior (2011, p. 923), “corresponde a um conjunto de funções ou atividades públicas, de
caráter essencialmente administrativo, consistentes em realizar concreta, direta e
imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado”.
Nesse seguimento, o serviço público configura a atividade desempenhada pela
Administração Pública, por meio de seus sujeitos administrativos, para promoção dos fins
sociais constitucionais. Sobre a definição de serviço público, Celso Antônio Bandeira de
Mello (2014, p. 689) entende que:
Quando o Estado presta o serviço público diretamente, são os agentes públicos lato
sensu - pessoas investidas de função pública – que efetivam a atividade estatal (vínculo
laboral). Todavia, o art. 175 da CRFB/88 permite a delegação de serviço público por meio de
concessão ou permissão, procedida mediante contrato administrativo, com prévio
procedimento licitatório.
A pejotização no âmbito da Administração Pública macula a prestação do serviço
público, quando maquia o exercício profissional intuito personae, seja através das
contratações temporárias de agentes públicos, bem como nos casos de contratações de
serviços com dispensa de licitação e, até mesmo, sob a égide da parceria público-privada
“quarteirizações”.
O art. 37, caput, da CRFB/88 estabelece que a Administração Pública exercerá suas
funções sob a regência de cinco princípios basilares, são eles: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
Quanto ao princípio da moralidade, caberá ao administrador desempenhar sua função
pública de boa-fé, com observância dos preceitos éticos e morais que envolvem as condutas
jurídicas na adequada prestação do serviço público. Em sua brilhante lição, Maria Sylvia
Zanella di Pietro ( 2014, p. 79) explica que:
Em resumo, sempre que matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
Com isso, a prática da pejotização no âmbito da Administração Pública é fraude que
atenta, também, ao princípio da moralidade, incorrendo, inclusive, em improbidade
administrativa, nos termos do art. 11 da Lei 8429/92.2
Desta feita, o fenômeno da pejotização poderá ocorrer em diversas áreas profissionais
(v. g. saúde, telecomunicações, informática). Contudo, o objeto do presente estudo limita-se
ao setor público de saúde, dada sua intensa incidência, e porque, em tais casos, os efeitos
deletérios atingem proporções extraordinárias, vez que repercutem, também, sobre situações
reguladas por outros ramos do direito.
3.2.1 O setor público de saúde
2 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
A Constituição de 1988 inclui o direito à saúde no rol dos direitos sociais,
intrinsecamente relacionado ao direito à vida. Por sua vez, o art. 1963 impõe ao Estado o
dever de garanti-lo a todos.
Com a essencialidade do direito à saúde, decorrente da sua íntima ligação com o
direito à vida, deflui, também, a maior gravidade do fenômeno da pejotização quando este
atinge os vínculos laborais dos profissionais encarregados da prestação dos serviços públicos
nesta seara, por meio da utilização de subterfúgios ilícitos, travestidos por formas jurídicas, os
quais visam mascarar a pessoalidade dos serviços prestados por médicos e outros
profissionais do ramo, através da contratação com pessoas jurídicas constituídas em nomes
destes trabalhadores.
Demais disso, os contratos públicos de parcerias (art. 2º da Lei 11.079/20044),
firmados com os hospitais privados, constituem outro instrumento jurídico utilizado pela
Administração Pública para fins “pejotizantes”, permitindo que o parceiro privado terceirize
mão-de-obra profissional por empresa forjada, como bem apontou (CARVALHO, 2010, p.
114), em sua tese de mestrado, ao analisar a situação dos médicos na área da saúde pública no
Estado da Bahia:
O que está acontecendo, é que o Estado há 20 anos atrás tinha 5.000 médicos. Destes, muitos pediram demissão por PDV (pedido de demissão voluntária) e saíram. E agora estão retornando pelas novas formas de inserções com vínculos precários onde a última é a PJ, inclusive com a quarteirização que, conforme explicitou o entrevistado, consiste na hipótese de uma instituição pública do Estado ou Município (pessoa jurídica de direito público) firmar contrato, que denominam de
“parceria” com uma instituição privada de saúde (pessoa jurídica de direito privado),
como por exemplo com um grande hospital e este hospital privado passa a administrar o serviço público de saúde (estadual ou municipal), contratando para prestação desses serviços outras pessoas jurídicas, estas formadas por médicos, para utilizar o serviço individual de um destes. [...].
Qualquer que seja a hipótese fraudulenta, quando restar comprovada a pejotização, o
julgador terá margem para declarar a nulidade dos atos, tendo em vista a relação pessoal do
trabalhador perante o ente público, sem, contudo, vinculá-lo ao quadro dos servidores, em
3Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
4Art. 2º. Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou
prestígio ao regramento constitucional e legal para o provimento e investidura nos cargos
públicos, em especial a necessidade prévia de concurso público (BRASIL, TRT – 2ª Região).
Desse modo, a contratação ilegal de trabalhadores para prestação de serviço público
não possui o condão de gerar vínculo direito com do profissional com a Administração
Pública (Súmula nº 331, II, do TST5), cabendo-lhes apenas o ressarcimento das verbas
trabalhistas devidas, ou, se for o caso, a vinculação empregatícia com a empresa
terceirizada.(BRASIL, TRT – 2ª Região).
3.2.2 Inexigibilidade do concurso público
O art. 37, II, da Constituição Federal dispõe que o concurso público, somente de
provas ou de provas e títulos, constitui a regra de acesso e investidura em cargos e empregos
públicos, configurando verdadeiro princípio constitucional, com força normativa e eficácia
irradiante sobre o regramento infraconstitucional e a realidade subjacente.
Nesse liame, “o concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço
público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam
aos requisitos da lei [...]”. (MEIRELLES, et. al., 2014; p. 505)
Apesar disto, a própria Constituição Federal de 1988 prevê exceções à sobredita
regra, a saber: a) cargos de confiança ou em comissão, desde que previstos em lei como de
livre nomeação e exoneração (art. 37, II); b) alguns cargos vitalícios, a exemplo dos membros
que compõe o quinto constitucional dos Tribunais de Justiça, os Ministros dos Tribunais
Superiores (v. g. arts, 94; 107, I; 111-A, I; 115,I, todos da CBRF/88); e c) contratação
temporária em razão de excepcional interesse público, cuja regulamentação deve ser feita por
lei específica de cada ente federativo (art. 37, IX).
Aos propósitos do presente estudo, a inexigibilidade nas contratações temporárias
merece uma análise mais detida, uma vez que tal hipótese constitui solo fértil para o
florescimento e desenvolvimento da prática artificiosa da pejotização, utilizada como forma
de burlar o princípio da obrigatoriedade do concurso público e perenizar contratações
realizadas, a priori, para suprir necessidades – em tese - excepcionais, em detrimento do bom
andamento dos serviços públicos e dos direitos personalíssimos dos trabalhadores.
5 Súmula nº 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. [...] II - A
3.2.3 Contratação temporária de servidores públicos
Os servidores públicos, categoria específica do gênero “agentes públicos”, são aqueles
que desempenham o labor intuito personae para a Administração Pública, cujos vínculos
jurídicos os dividem em três grupos: celetistas, estatutários e servidores com vínculo
jurídico-administrativo especial.
Nesta senda, as contratações de servidores temporários, pactuadas para atender
necessidades temporárias de excepcional interesse público, criam um vínculo
jurídico-administrativo especial entre as partes contratantes, o qual não se confunde com aqueles dos
demais servidores (celetistas e estatutários) e cuja regência incumbe à lei específica de cada
ente federado.
A Lei 8.745/93 regulamenta os contratos temporários administrativos no âmbito
federal, tornando eficaz a norma constitucional disposta no inciso IX, art. 37 da CF/88. Por
meio dessas contratações, os servidores exercem atividade profissional para o ente público por
prazo determinado, a depender do serviço prestado, admitindo apenas 01 (uma) prorrogação -
art. 4º.
Destarte, tendo em conta este regime jurídico especial que disciplina os contratos
temporários, compete à justiça comum processar e julgar os dissídios oriundos desta relação
de trabalho, de acordo com o entendimento predominante na jurisprudência dos Tribunais
Superiores.6
A hipótese de excepcional interesse público que interessa ao presente estudo,
encartada no art. 2º, II, da Lei 8.745/937, diz respeito às situações de assistência e emergências
nas áreas de saúde pública.
6 Decisão: 1. Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto em
reclamatória trabalhista que tem por objeto o reconhecimento de nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública e o recolhimento dos depósitos à conta vinculada da recorrida no FGTS. [...] Neste recurso extraordinário, o que se discute é a nulidade do vínculo temporário com a Administração Pública e o reconhecimento da relação trabalhista apta a determinar o depósito do FGTS na conta vinculada ao trabalhador com fundamento no art. 37, II, e § 2º, da CF/1988, situação que não se insere na competência da Justiça do Trabalho. [...] (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário nº 736214. Relator Min. Teori Zavascki, Brasília, DF, Data de Julgamento: 12/03/2015, Data de Publicação: DJe-055 20/03/2015.
Lex: jurisprudência dos Tribunais Superiores. Disponível em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178768824/recurso-extraordinario-com-agravo-are-736214-df-distrito-federal-0075000-8820065170101>. Acesso em: 10 nov. 2015 (grifo nosso)
7 Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de
No magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo (2014, p. 290), a necessidade
temporária de excepcional interesse público pode ser entendida como:
[...] A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, “necessidade temporária”), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem a acobertar.
Ainda que haja restrição criteriosa para efetivar as contratações temporárias com a
Administração Pública, por diversas vezes, os entes públicos desvirtuam a finalidade da lei
mediante emprego de múltiplas fraudes, a exemplo da pejotização, principalmente nos casos
de contratação temporária para plantões médicos.
Isso porque a imprescindibilidade das prestações dos serviços de saúde públicos e as
corriqueiras situações de urgência inerentes a esse setor (art. 2º, II, da Lei 8.745/93) acabam
por funcionar como álibi para justificação deste famigerado “excepcional interesse público” - que, frequentemente, nada tem de excepcional -, dando margem a inúmeras contratações
temporárias.
Sendo assim, resta nítida a tentativa do administrador de burlar a regra do concurso
público, pois, como se não bastassem o fato de que inúmeros servidores temporários,
contratados para prestar serviços eventuais e excepcionais, permanecem por longos períodos
nestas condições, como se servidores efetivos fossem, a Administração vem “incrementando”
as contratações ilícitas temporárias por meio da pejotização.
3.2.4 Dispensa de Licitação
Os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou, ainda, por
meio de delegações. Nestes casos, a Administração Pública firma contratos administrativos,
desprovidos de vinculação laborativa, entre o prestador – pessoa física ou jurídica - e o
tomador do serviço público.
Em regra, os contratos administrativos devem ser precedidos de certame licitatório,
com observância da isonomia de condições entre os participantes e da vinculação às regras
consequentemente, seja vencedora aquela mais vantajosa à Administração Pública (art. 3º, Lei
8.666/93).
As diretrizes básicas e gerais sobre licitações e contratos administrativos estão
disciplinada na Lei nº. 8.666/93, diploma que estatui o princípio da obrigatoriedade da
realização de procedimento licitatório antes da celebração de contratos administrativos.
Todavia, a própria lei relativiza este princípio, ao tratar de hipóteses em que a contratação
pode ser feita de forma direta, quando se tratar de inexigibilidade ou dispensa de licitação.
Luciano de Araújo Ferraz (2013, p. 884), ao tratar da diferenciação dos institutos
jurídicos da dispensa e da inexigibilidade de licitação, aduz que:
As hipóteses de contratação direta tradicionalmente adotadas no Brasil são a de dispensa e a inexigibilidade de licitação. A primeira decorrente da expressão do legislador, que não terá ampla discricionariedade para definir os casos de dispensa (deverá haver razoabilidade nessa definição); a segunda decorrente da inviabilidade fática de competição, que poderá ser fundada na inexistência de competidores ou na ausência de parâmetros objetivos de cotejo entre propostas, derivada de características específicas do objeto ou personalíssimas do executor do contrato ou de ambas conjuntamente [...].
A dispensa de licitação também vem sendo utilizada de má-fé pelos entes públicos
quando da contratação para prestação de serviço, oportunidade na qual o fenômeno da
pejotização entra em cena, mais uma vez, para mascarar prestações intuito personae com
vínculos jurídicos trabalhistas.
Essa prática decorre, pois na dispensa de licitação a lei permite que o agente público
contrate determinado serviço, por ser inconveniente o procedimento licitatório. A doutrina
elenca duas modalidades de dispensa, são elas: licitação dispensada ou licitação dispensável,
a depender da previsão legal aplicada ao caso concreto.
Na subespécie da licitação dispensada, o legislador previu taxativamente as hipóteses
insuscetíveis de realização de certame licitatório (art. 17, I e II, da lei 8.666/93).
Diferentemente, na licitação dispensável o legislador formulou um rol exemplificativo
(numerus apertus), facultando a realização ou não da licitação (art. 24, da Lei 8.666/93).
No que tange especificamente ao objeto do presente estudo, a pejotização tem
encontrado margem para incidência nos casos de licitação dispensável que envolvem
emergências ou calamidade pública - art. 24, IV, da Lei. 8.666/938 -, nos quais, em tese,
8 Art. 24. [...] IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
devem ocorrer contratações com duração máxima de 180 (cento e oitenta) dias, inadmitindo
qualquer prorrogação.
Em tais casos, de modo similar ao que ocorre nas contratações temporárias, a
Administração Pública desvia a finalidade desta modalidade de licitação dispensável, na
medida em que impõe ao contratado a constituição de pessoa jurídica como forma de
descaracterizar o vínculo essencialmente laboral, que ganha uma roupagem jurídica de
contrato administrativo para prestação de serviço público.
Neste desiderato, verifica-se que as hipóteses de dispensa de licitação por emergência
ou calamidade pública, não raro, também viabilizam o disfarce para a disseminação do
fenômeno espúrio da pejotização, a exemplo do que ocorre na contratação de médicos
plantonistas para as unidades de saúde pública, por meio de associações forjadas para tais
fins.
Desse modo, a prática fraudulenta em comento traz consigo toda uma conjuntura de
condutas ilícitas que exorbitam à seara laborativa – v. g. fraude ao concurso público,
improbidade administrativa -, configurando verdadeira transgressão em massa aos diversos
princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio: princípios constitucionais,
administrativos e trabalhistas, além do regramento contido em diversas leis
infraconstitucionais.
4 ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
O art. 127 da CBRF/88 define que o “Ministério Público é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”
Vale dizer, o Ministério Público integra o rol das funções essenciais à justiça,
salvaguardando o interesse público na condição de fiscal da lei (custos legis) ou, também,
atuando no polo ativo ou passivo da relação processual.
O Ministério Público na Constituição de 1988 recebeu uma conformação inédita e poderes alargados. Ganhou o desenho de instituição voltada à defesa dos interesses mais elevados da convivência social e política, não apenas perante o Judiciário, mas
também na ordem administrativa. Está definido como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”
(art. 127) [...]. (MENDES; BRANCO, 2014, p. 898)
A divisão dos órgãos que integram o Ministério Público Brasileiro ocorre em
paralelo a dos órgãos jurisdicionais perante os quais cada um atua. Com efeito, têm-se o
Ministério Público da União - composto pelo Ministério Público Federal (MPF), Ministério
Público do Trabalho (MPT), Ministério Público Militar (MPM) e Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios (MPDFT) - e o Ministério Público dos Estados (MPE).
O Ministério Público do Trabalho (MPT) é o ramo do Ministério Público da União
com atribuições para atuar perante a Justiça Especializada do Trabalho (art. 83 da Lei
Complementar 75/93).
Nesse liame, a prática fraudulenta da pejotização constitui irregularidade inserida na
esfera de atuação do MPT, mesmo que proveniente da Administração Pública. Isto porque,
em que pese ser a justiça comum competente para dirimir as controvérsias de contratação
temporária de servidor público, o Ministério Público buscará a desconstituição da empresa
fraudulenta para os fins pejotizantes. (BRASIL, TRT – 5ª Região)
Nesse sentido, a CONAP (Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades
Trabalhistas na Administração Pública), se originou com a Portaria da Procuradoria Geral do
Trabalho nº 409, de 14 de outubro de 2003, e tem como um de seus objetivos o combate à
prática da simulação de contrato no setor público através da pejotização.
O procurador do trabalho, Luís Antônio Camargo de Melo apud (MIESSA;
CORREIA, 2013, p. 56), ao tratar das metas esquadrinhadas pela CONAP, doutrina que “tem
o objetivo de coibir atos de desrespeito à legislação constitucional e trabalhista pela
Administração Pública, notadamente a inobservância de princípio do concurso público e a
prática de atos de improbidade administrativa”.
Dessa forma, as consequências advindas com a pejotização na Administração Pública,
não raro, demandam uma atuação Ministerial conjunta entre o MPT e outros órgãos do
Ministério Público, mormente o MPF, MPDF e MPE, para sejam investigados, também, os
casos de improbidade administrativa, burla ao concurso público, além de outros aspectos que
estejam inseridos nas esferas de suas respectivas atribuições de defesa aos interesses
coletivos, difusos ou individuais homogêneos.
5 CONDISERAÇÕES FINAIS
As transformações históricas vivenciadas pela sociedade interferem diretamente na
advindos com a Revolução Industrial do século XVIII retratam o desrespeito em massa à
dignidade humana laboral, sob a égide dos pensamentos capitalistas difundidos no século
XIX.
Com efeito, o direito do trabalho precisou enfrentar verdadeiras ondas de
reinvindicações para que os países se conscientizassem sobre a relevância jurídica da
problemática, e, aos poucos, regulamentassem os direitos dos trabalhadores nos moldes dos
preceitos insculpidos pelo Estado Social Democrático de Direito.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 alberga as disposições sociais trabalhistas
no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 7º) como forma de eleger um patamar
privilegiado a estes direitos. Não obstante, algumas técnicas fraudulentas vêm sendo
articuladas pelos tomadores de serviços públicos e/ou privados para mitigar as implicações
jurídicas decorrentes da relação de trabalho.
As condutas fraudulentas sobreditas foram acentuadas e viabilizadas pela
flexibilização dos direitos trabalhistas, manejadas com o escopo de afastar a incidência destes
direitos. Dentre os artifícios ilícitos, a pejotização exsurge como forma de camuflar o
trabalhador (pessoa física) em pessoa jurídica, para que o contrato seja regido pelo direito
civil/empresarial.
Destarte, o fenômeno da pejotização constitui condição imposta pelo tomador do
serviço, para fins de contratação ou permanência no labor. Ainda, mesmo que o empregado
prefira ser contratado como pessoa jurídica, a pejotização deve ser deflagrada, reconhecendo
o vínculo direito do empregado e/ou desconstituindo a empresa forjada, em atenção ao
princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma.
Nesse contexto, a pejotização no âmbito da Administração Pública representa
relevante problemática que vem sendo enfrentada atualmente pelo judiciário, notadamente
porque seus efeitos extrapolam a seara laboral, o que enseja a atuação dos mais diversos
órgãos da justiça brasileira.
A supremacia do interesse público permite que a Administração Pública goze de
prerrogativas e privilégios em face do particular. De fato, o direito administrativo possui
regramento próprio indisponível que norteia as contratações para prestação de serviço
público, a começar da obrigatoriedade de concurso público para provimento de cargos e
funções públicas (art. 37, II, CBRF/88).
Outrossim, são formas admitidas para prestação do serviço público sem prévia
dispensáveis (art. 24, IV, da Lei 8.666/93), contratos de parcerias (art. 2º da Lei 11.079/2004)
e demais.
No entanto, com a pejotização o administrador desvirtua a finalidade das hipóteses
de contratação supramencionadas, maquiando os vínculos trabalhistas intuito personae
firmados entre o prestador e o tomador do serviço público, como forma de precarizar a
relação jurídica e minimizar os gastos financeiros por parte da Administração, incorrendo,
também, em improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8429/92)
A saúde pública concentra a maior parte dos casos de pejotização, especialmente nas
contratações de profissionais médicos. Isto porque o direito fundamental à saúde requer a
imediata e adequada prestação dos serviços públicos, muitos deles, inclusive, com urgência de
atendimento, o que facilita a caracterização deste “excepcional interesse público” e
preenchimento dos requisitos exigidos para configurar a contratação temporária e a licitação
dispensável.
Por sua vez, o contrato de parceria também vem sendo executado fraudulentamente
pela Administração para os fins pejotizantes, por meio do qual o parceiro privado (v. g.
hospital) contrata os serviços profissionais de uma empresa terceirizada forjada para estes fins
- “quarteirização”.
A atuação do Ministério Público de Trabalho parece ser imprescindível ao combate
da prática fraudulenta analisada, tendo em vista a amplitude de seus poderes e importância de
suas atribuições para a defesa da ordem jurídica e dos direitos transindividuais na seara
laboral. Nesse diapasão, a CONAP (Coordenaria Nacional de Combate às Irregularidades na
Administração Pública) constitui relevante iniciativa do referido órgão ministerial para
extirpar a prática espúria da pejotização, por meio de projetos e posturas proativas.
Desse modo, os efeitos deletérios da pejotização na Administração Pública
ultrapassam os limites da seara trabalhista, atingindo outras esferas de atuação, a exemplo da
fraude ao concurso público, improbidade, dentre outras condutas que exigem uma atuação
integrada entre órgãos do Ministério Público e uma solução uniforme pelo Poder Judiciário.
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