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O Direito da Eletricidade e sua Regulação no Brasil

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O DIREITO DA ELETRICIDADE E SUA REGULAÇÃO NO BRASIL

Andreza A. Franco Câmara1

Paulo Brasil Dill Soares2

Resumo:

O presente artigo analisará o Direito da Eletricidade e sua regulação no sistema brasileiro, a partir da política de desestatização no setor hidráulico e os maciços investimentos em infraestrutura na área. O objeto será discutido na área temática Regulação e Política Antitruste. A pesquisa objetiva estudar o marco instituído com a Constituição da República de 1988 e as várias emendas constitucionais que inaugura um novo direito: o direito do desenvolvimento e das parcerias na infraestrutura. Por isto, os questionamentos relativos às concepções da regulação e o desenho atual da função da Administração Pública através de gestão centralizada ainda na União e o papel da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Para tanto, a metodologia adotada será a revisão de literatura sobre o tema, a análise da legislação constitucional e infraconstitucional e jurisprudências pátrias sobre o sistema elétrico.

Palavras-Chave:

Regulação. Setor elétrico brasileiro. Desestatização. Agência Nacional de Energia Elétrica.

Abstract:

This article will examine the Electricity Law and its regulation in the Brazilian system, from the policy of privatization in water sector and massive investments in infrastructure in the area. The subject is discussed under the theme Regulation and Antitrust Policy. The research aims to study the framework established with the Constitution of 1988 and the various constitutional amendments that inaugurates a new right: the right of development and partnerships in infrastructure. Therefore, questions regarding conceptions of regulation and the current design of the function of public administration through centralized management still in the Union and the role of the National Agency of Electrical Energy (ANEEL). For this purpose, the methodology will be to review the literature on the subject, the analysis of constitutional law and jurisprudence and infra homelands on the electric system. Keywords:

Regulation. Brazilian electric sector. Privatization. Large Investment Projects. National Agency of Electric Energy.

1Professora Assistente no Curso de Direito da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Instituto

Três rios, Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais. Doutoranda pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Mestre em Direito da Cidade pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

2Professor Assistente no Curso de Direito da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Instituto Três

rios, Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais. Doutorando pelo Programa de Pós-Graduação em Ciência, Tecnologia e Inovação em Agropecuária da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá.

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Introdução

Setor Elétrico Brasileiro (SEB) teve sua origem na iniciativa privada na segunda metade XIX e sua regulação federal somente ocorreu com o governo de Rodrigues Alves, com o advento da Lei n° 1.145, de 31 de dezembro de 1903 e regulada pelo Decreto n° 5.704, de 10 de dezembro de 1904, que disciplinava o aproveitamento de energia hidráulica dos rios brasileiros para fins de utilização de serviços públicos através de concessão ou pela via administrativa (CAMARGO, 2005, p. 12). O marco legal ainda possibilitava o uso dos excedentes produzidos para o autoconsumo em atividades típicas de agroindústria. Vainer e Araújo ao se debruçarem sobre o conceito do setor elétrico na década de 90 o definiam como conjunto das empresas responsáveis pela produção, transmissão e distribuição de energia elétrica em todo território nacional (1992, p. 10). Duas décadas mais tarde, a reforma de 2004 redesenhou o SEB de um modelo plenamente concorrencial, passando a adotar um estágio híbrido, no qual existem determinados segmentos que são dominados por grandes empresas públicas e outros há a presença de empresas privadas que participam do mercado em concorrência com inúmeras sociedades de economia mista federais, principalmente no setor de geração de hidroeletricidade e com menor atuação na transmissão de energia e estaduais, principalmente na distribuição de energia elétrica, que justifica uma regulação setorial e uma concorrência reforçada, além de um excessivo compêndio de legislações para disciplinar o setor.

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3 O presente trabalho pretende examinar a interface do Direito da Eletricidade e sua regulação no sistema brasileiro, a partir da política de desestatização no setor hidráulico e os maciços investimentos em infraestrutura na área. O artigo propõe-se a analisar o marco instituído com a Constituição da República de 1988 e as várias emendas constitucionais que inaugura um novo direito: o direito do desenvolvimento e das parcerias na infraestrutura. Por isto, os questionamentos relativos às concepções da regulação e o desenho atual da função da Administração Pública através de gestão centralizada ainda na União e o papel da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Para tanto, a metodologia adotada será a revisão de literatura sobre o tema, a análise da legislação constitucional e infraconstitucional e jurisprudências pátrias sobre o sistema elétrico.

1. As três concepções da Regulação

vocábulo regulação vem sendo empregado com diversos significados, apresentando uma noção polissêmica. No sentido econômico pode ser definido como a “ação do Estado que tem por finalidade a limitação dos graus de liberdade que os agentes econômicos possuem no seu processo de tomada de decisões” (FIANI, s.d., p. 1). Essa concepção é, indubitavelmente, um dos principais pontos da agenda das décadas de oitenta e noventa, e sua antítese a partir da “desregulamentação” da atividade econômica. A regulação em sentido amplo ou corrente funcional pode ser compreendida como uma

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4 atribuição da Administração Pública que permite “uma orientação permanente do funcionamento do sistema” (RICHER, 2001, p. 27 apud, SANTIAGO JUNIOR, 2010, p. 26). Salomão Filho (2001, p. 14-15), ao definir regulação menciona que trata-se de “formas de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício do poder de polícia”. Sundfeld (2003, p. 17) propõe a divisão tripartida da regulação por meio da qual:

“a Administração, no intento de promover um equilíbrio entre o livre exercício da atividade econômica e os diversos interesses sociais, estabelece normas e metas a serem atingidas pelos agentes econômicos, bem como exerce a fiscalização e o monitoramento sobre as respectivas atuações”.

Sundfeld (2003, p. 17) considera que a atuação administrativa deve ser compreendida a partir de três eixos, sendo eles: gestão, fomento e ordenadora. Em relação ao enfoque ordenador esclarece que “a administração ordenadora congrega as operações estatais de regulação do setor privado (e, portanto, ligadas à aquisição, exercício e sacrifício de direitos privados), com o emprego do poder de autoridade”. Ainda há pensamentos que compreende a regulação em sentido amplo como um componente geral do direito da concorrência aplicável em setores recentemente abertos pelo Estado à concorrência do mercado. Contudo, há de se observar que o mercado não é tão virtuoso como pretende essa concepção, sendo necessária a intervenção estatal permanente para equilibrar as forças e corrigir as externalidades do mercado. Assim, alguns setores precisam da atuação estatal para manter o equilíbrio entre a concorrência e fatores exógenos ao mercado. Para Majone (1996, p.

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5 10-13) a regulação é função do Estado contemporâneo capaz de estabilizar a economia e corrigir as eventuais distorções, como monopólios, oligopólios, déficit de informação, dentre outras.

A regulação ainda permite uma concepção organicista e procedimental do instituto, denominada corrente intermediária que adota as ideias de redes e governança. Segundo a noção intermediária a regulação trata-se de uma delegação ao Estado, que exerce através de suas autoridades que negocia com os destinatários de sua ação, como resposta a crise de normatividade.

Por fim, a concepção restrita de regulação é um direito fluído, líquido que se adapta às diversas situações. Santiago Junior considera que a plasticidade desse direito “é uma característica adaptada sua aplicação à economia”, resultado do dinamismo econômico que o direito clássico não consegue acompanhar a dinâmica. Desse modo, alguns autores consideram o direito regulatório como um ramo autônomo, com características próprias capaz de solucionar os problemas econômicos do mundo globalizado.

Adotamos aqui a posição defendida por Marques Neto (2005, p. 2) que define a regulação como a atividade estatal mediante a qual:

o Estado, por meio da intervenção direta ou indireta, condiciona, restringe, normatiza ou incentiva a atividade econômica de modo a preservar a sua existência, assegurar o seu equilíbrio interno ou atingir determinados objetivos como a proteção das hipossuficiências ou a consagração de políticas públicas.

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2. O Setor Elétrico Brasileiro: perspectivas históricas, econômicas e

jurídicas

história da eletricidade no Brasil tem seu ponto inicial com a criação da Secretaria de Estado dos Negócios da Agricultura, Comércia e Obras públicas com a promulgação do Decreto Imperial n°. 1.067, de 28 de julho de 1860. Em 1879 foi inaugurada a iluminação elétrica interna na Estação Central da Estrada de Ferro Dom Pedro II, atual Central do Brasil, na cidade do Rio de Janeiro, projeto de autoria de Thamas Edison. A primeira iluminação externa pública do país só foi instalada em 1881 por ato da Diretoria Geral dos Telégrafos, na então capital do Império, o Rio de Janeiro. A província de Campos, no Rio de Janeiro, inaugura o primeiro serviço público de iluminação elétrica da América do sul em 1883, acompanhada por outra grandiosa obra, a Linha Fonseca de bondes elétrico, em Niterói/RJ. Em 1887, a cidade de Porto Alegre, no estado do Rio Grande do Sul, foi à pioneira em fornecer o serviço permanente de energia elétrica para consumidores particulares, através do aproveitamento de energia termoelétrica da Companhia Fiat Lux. No mesmo ano foi criada no Rio de Janeiro a Companhia de Força e Luz, primeira empresa brasileira no ramo termolétrico a fornecer iluminação elétrica para alguns pontos no centro da cidade. Em 1889 é criada a Companhia Mineira de Eletricidade que inaugura a primeira usina hidrelétrica a fio d’água do país.

Diante desse cenário, a Carta de 1891 previa que as concessões de serviços de eletricidade seriam outorgadas aos municípios, principalmente no setor de

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7 distribuição de energia, cabendo aos estados poder de conceder o aproveitamento e a exploração das quedas d’águas em suas bases territoriais. Nascia à primeira regulamentação consitucional do setor.

A The São Paulo Tramway Light and Power Company Ltda. – SP Tramway foi criada em 1899 em Toronto, Canadá, e recebeu a concessão para o fornecimento de energia elétrica que abasteceria os bondes elétricos na cidade de São Paulo. Em 1901, iniciou-se a operação da Usina Hidrelétrica Parnaíba (UH), atualmente Edgard de Souza, de propriedade da SP Tramway, primeira usina a utilizar a tecnologia de construção de grandes barragens3 com mais de quinze metros de altura.

Com a o advento da Lei n°. 1.145/1903 e do Decreto n°. 5.704/1904 teve o início da regulamentação federal da indústria elétrica no Brasil. Os diplomas disciplinavam, dentre outras disposições, a exploração dos aproveitamentos hidráulicos no país, e facultado o uso dos excedentes para o autoconsumo de energia destinados às atividades agroindustriais. As concessões previstas nesses marcos permaneceriam sob a administração dos Estados e dos Municípios.

Em 1904 é criada no Canadá a Rio de Janeiro Tramway, Light and Power Company Ltda. – RJ Tramway com o propósito de fornecer serviço de iluminação elétrica e de bondes elétricos na cidade do Rio de Janeiro. Em 1907 entrava em operação a Usina Hidrelétrica de Fontes Velha de propriedade da RJ Tramway. No ano seguinte, foi à vez

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A Comissão Mundial de Barragens considera que uma barragem será considerada de grande porte quando medir de altura igual ou superior a 15 metros (contados do alicerce). Caso a barragem tiver entre 5 e 15 m de altura e seu reservatório tiver capacidade superior a 3 milhões de m3, também é classificada como grande. Considerando tais critérios, estima-se que até 2000 existiam em todo o mundo aproximadamente 45.000 grandes barragens.

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8 da UH Piabanha, atualmente usina Alberto Torres, operada pela Guinle & Cia, empresa que fornecia eletricidade para todo o Estado do Rio de Janeiro.

Com o monopólio dos segmentos elétricos na mão de empresas de capital estrangeiro, em 1909 foi instituído o Comitê Eletrotécnico Brasileiro (CEB), responsável pela regulamentação e normatização do setor. Também foi criada no mesmo ano a Companhia Brasileira de Energia Elétrica (CBEE), depois substituída pela Companhia de Eletricidade do Estado do Rio de Janeiro S.A. (CERJ).

As empresas internacionais centravam seus investimentos nas regiões que forneciam infraestrutura elétrica no país. Destaque para a criação da Manaus Tramway and Power Campany Ltda. – Petramway em 1910, acompanhando o ciclo da borracha, que na primeira década do século XX, tornou o Brasil maior produtor e exportador mundial deste produto, estimulando o crescimento populacional na região Norte do país e a necessidade de equipamentos públicos urbanos em cidades que se formavam no entorno, como por exemplo, Manaus.

As empresas internacionais dominavam o mercado de eletricidade no país, e grande parte dos contratos de concessão firmados continham a chamada “cláusula de ouro”, mecanismo jurídico que permitia a revisão unilateral das tarifas pela variação cambial.

Na década de 20 registra-se a primeira grande crise de energia elétrica afetando os setores de transporte e iluminação. O Decreto n°. 23.501, de 27 de novembro de 1933, denominado decreto “Osvaldo Aranha” põem fim a chamada “cláusula de

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9 ouro”. Em 1934, no governo de Getúlio Vargas, publica-se o Código das Águas4 assegurando ao poder público federal controlar e incentivar o aproveitamento industrial das águas5. Nesse período inicia-se o movimento desenvolvimentista no país.

Durante o século XX e o início deste, os agentes financiadores nacionais e internacionais dos empreendimentos do setor enérgico brasileiro tiveram um grande papel na mudança da política energética.

Entre as décadas de 30 e 70, a construção de grandes hidrelétricas tornou-se sinônimo de desenvolvimento e progresso econômico. A interligação do sistema elétrico foi uma preocupação dos agentes do setor na década de 1940. Nessa mesma época, o Estado assume um papel de grande importância para o desenvolvimento industrial do país, investindo grandes somas na implantação das indústrias de bens de produção, bem como no desenvolvimento dos setores de energia e transportes, a fim de criar condições para o rápido desenvolvimento industrial do país. Essa etapa da industrialização brasileira apoiou-se na substituição de importações, ou seja, produzir, no Brasil, os produtos até então importados.

Em nosso país, no final dos anos 50, houve a necessidade de regulamentar o setor energético devido os baixos investimentos do setor privado em regiões fora do sul-sudeste e a crescente hegemonia do pensamento nacional-desenvolvimentista. Tendo

4 Decreto n°. 24.643, de 10 de julho de 1934. Ver também o Decreto-lei nº 3.763, de 25 de outubro de

1941.

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Chama-se atenção para o art. 44, do Decreto n°. 24.643/34 que prevê a concessão para o aproveitamento das águas que se destinem a um serviço público será feita mediante concorrência pública,

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10 em vista que o setor elétrico brasileiro ganhou um novo modelo de gestão pública, baseado na centralização das decisões a partir da criação das Centrais Elétricas Brasileiras (Eletrobrás) proposta em 1954, por Getúlio Vargas, com aprovação no Congresso Nacional em 25 de abril de 1961, através da Lei n°. 3.890, no governo de Jânio Quadros e que sua instalação oficial ocorreu em 11 de junho de 1962 com a presença do presidente João Goulart na solenidade junto ao Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica (CNAEE), superando a lógica do mercado privado que se instalava em áreas que já haviam recebido investimentos públicos em infraestrutura, destacadamente no eixo Sul-Sudeste. A criação da Eletrobrás se deu com o propósito de coordenar todas as empresas do setor elétrico e aumentar o número de hidrelétricas no país.

A década de 50 pela criação de tributos6 cujo fato gerador é o fornecimento de energia elétrica, a crise no fornecimento de energia7 o que acarreta uma série de nacionalizações de companhias internacionais8 e criações de empresas públicas no setor elétrico brasileiro9.

salvo os casos em que as leis ou regulamentos a dispensem.

6 Em 31 de agosto de 1954, o Congresso Nacional aprova a Lei n°. 2.306 que institui o Fundo Federal de

Eletrificação, cria o Imposto Único sobre Energia Elétrica e altera a legislação sobre o Imposto de Consumo. Em março de 1955, o BNDE (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico) concede grande soma de valores a título de empréstimo às companhias geradoras de eletricidade. .

7 Em fevereiro de 1953 o Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica (CNAEE) propõe um Plano de

Racionamento de energia elétrica, atingindo principalmente os estados do Rio de Janeiro, que se estende até o ano de 1954, restabelecendo o racionamento em setembro de 1955 e definindo cotas para consumo

(industrial e comercial na ordem de 40% de consumo total e residencial em torno de 30%).

8 O Decreto n°. 40.440, de 28 de novembro de 1956, nacionaliza a São Paulo Tramway, Light and Power

Company Ltda., sob a denominação São Paulo Light S.A. Serviços de Eletricidade.

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Além da criação de Furnas Centrais Elétricas S.A., também foram criadas no ano de 1959 as Centrais elétricas do Maranhão (CEMAT), a Companhia de eletricidade de alagoas (CEAL), a Companhia de

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11 Nos anos de 196010 e 1970 o quadro econômico brasileiro consolidou a base desenvolvimentista, sendo esse período denominado de “milagre brasileiro”. No setor elétrico, houve a distribuição espacial das unidades de geração de energia e das linhas de transmissão, expandindo as fronteiras elétricas para as regiões Centro-Oeste e Nordeste, houve uma reorganização territorial baseada em dois grandes sistemas elétricos integrados: o Centro-Sul e o Nordeste/ Norte, com algumas áreas isoladas no Norte do país. Esse crescimento foi interrompido com a estagnação da economia ao longo dos anos 80.

A reestruturação do setor na década de 1990 reduziu as responsabilidades da empresa Eletrobrás, com a criação da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) e da Empresa de Pesquisa Energética (EPE) e com a privatização de algumas empresas, tanto federais quanto estaduais, principalmente no campo da distribuição.

A participação de empresas de inserção em escala global, com sede em países considerados desenvolvidos e que adotam uma política energética baseada na matriz limpa, ou menos danosa ao custo econômico do empreendimento, tais como o grupo franco-belga Tractebel-Suez, as norte-americanas AES, Duke Energy, Alcoa, Citigroup,

Eletricidade do estado da Bahia (COELBA).

10 Em 1960 é criado o Ministério de Minas e Energia (MME) através da Lei federal n°. 3.782. Em 1961 o

governo paulista cria a sociedade de economia mista CELUSA e a BELSA. No Nordeste são criadas a companhia de serviços Elétricos do Rio Grande do Norte e a Empresa Distribuidora de Sergipe. Em 8 de agosto de 1962 é criada a Centrais elétricas do Piauí e em 1963 instalou-se no Rio de Janeiro a Centrais elétricas Fluminense e entra em operação a Usina Hidrelétrica de Furnas, a maior em operação naquela época.

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12 American Eletrical Powe, Southern Company e El Passo, as espanholas Iderdrola Endesa e o Banco Santander, as inglesas BHP Billiton, Pernambuco Tramways, a Elektro, controlada pela controlada diretamente pelas empresas holdings EPC - Empresa Paranaense Comercializadora Ltda., ETB - Energia Total do Brasil Ltda., Prisma Energy Investimentos Energéticos Ltda. e Prisma Energy Brazil Finance Ltda. e a portuguesa Eletricidade de Portugal - EDP, que investem, financiam, geram, vendem, compram, e distribuem energia no território brasileiro.

No âmbito nacional destacam-se Eletrobrás (maior companhia latino-americana do setor de energia elétrica), Furnas Centrais Elétricas, Eletronuclear, Centro de Pesquisas de Energia Elétrica (CEPEL), Indústrias Nucleares do Brasil (INB), Light, Endesa, o Escritório-Central da Empresa de Pesquisa Energética (EPE), o Escritório-Central do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), a Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica (ABRADEE), a Associação Brasileira de Geradoras Termelétricas (ABRAGET), o Instituto Nacional de Eficiência Energética (INEE), a Fundação COGE, Banco Bradesco S.A. e a Companhia Brasileira de Alumínio e Cimentos Votorantin S/A, expandindo seus domínios para alguns países da América Latina.

O jogo econômico nos anos 90 caracterizou a concepção neoliberal de Estado, transformando a economia brasileira por meio de reformas que reduziram a presença do Estado regulador, além de promover a abertura comercial e a liberalização do fluxo de capital.

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13 Programa Nacional de Desestatização (PND). Em 2004 a Eletrobras foi excluída do

PND, permanecendo uma empresa estatal. O plano foi um dos mais importantes mecanismos de ajuste econômico orientado pelas agências multilaterais e implementado pelo Brasil na década de 1990, se estendendo nos anos de 1995 até 2002, com o predomínio das ações idealizadas no “Consenso de Washington” em rumo ao modelo concorrencial sob hegemonia do capital privado.

Com o primeiro mandato do governo deLuís Inácio Lula da Silva manteve-se o atual modelo de mercado apoiado nas chamadas “parcerias público-privadas”, houve a superação das crises energéticas do início dos anos 2000, em razão dos maciços investimentos econômicos no setor energético, fomentados pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), no plano conhecido como Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).

A multiplicação de hidrelétricas resultou de uma opção governamental a partir de uma visão desenvolvimentista, como mecanismo de aceleração de crescimento. Segundo a ANEEL, em 2009, o Brasil possuía um total de 2.121 empreendimentos em operação produzindo um total de energia proveniente de hidrelétricas de 74,12%, considerando-se a produção integral de Itaipu Binacional, a capacidade instalada do parque gerador brasileiro conectado ao SIN era de aproximadamente 105,5 GW e não computando os montantes importados da Argentina, Venezuela e Uruguai.

Segundo a ANEEL, a capacidade instalada de geração de energia elétrica do Brasil aumentou 5,74% em 2010, com o acréscimo de 6.098,58 megawatts (MW) ao sistema. O país fechou o ano com 112.399,62 MW de potência instalada, distribuída em 2.336

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14 empreendimentos. Essa ampliação foi maior que a registrada nos últimos anos. Em 2009, a potência instalada cresceu 3,59%, contra 2,24% em 2008, 4,21% em 2007 e 3,69% em 2006.

3. O Modelo Regulador no Setor Elétrico Brasileiro

reforma ocorrida em 2004 afastou o setor elétrico brasileiro do modelo puramente concorrencial, estabelecendo uma forma híbrida de exploração industrial sob influência do liberalismo mitigado (SANTIAGO JUNIOR, 2010, p. 41). Como visto inicialmente o SEB era explorado exclusivamente por empresas de capital privado, após a década de 1930, ocorreu uma intervenção estatal na economia, que no tocante a energia hidráulica, mudou significativamente esse quadro, passando ao monopólio do Estado.

Esse cenário, com maior ou menor participação dos agentes federais e estaduais no SEB, persistiu até com a edição da Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regulamentou os contratos de concessões para a exploração da eletricidade, seguido da publicação da Medida Provisória nº. 155/1990, convertida na Lei nº. 8.031/1990 e substituída pela Lei nº. 9.491/1997, que criava o Plano Nacional de Desestatização11, com o objetivo de “reorganizar a posição estratégica do Estado

11 A primeira privatização após a edição do PND foi a da Usina Siderúrgica de Minas Gerais (Usiminas),

localizada no município de Ipatinga, vendida no último trimestre de 1991. As outras empresas federais privatizadas durante o governo Collor foram Usimec (Usiminas Mecânica), Celma (Cia. Eletromecânica), Mafersa, Cosinor (Cia. Siderúrgica do Nordeste), SNBP (Serviço de Navegação da Bacia do Prata), AFP (Aços Finos Piratini), Petroflex, Copesul (Cia. Petroquímica do Sul), Alcanorte (Álcalis do Rio Grande do Norte), CNA (Cia. Nacional de Álcalis), CST (Cia. Siderúrgica de Tubarão, Fosfértil (Fertilizantes

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15 na economia, operando uma transferência para a iniciativa privada das atividades atualmente exploradas pelo setor público” (art. 1º, inciso I)12.

Tal estratégia apresentou como justificativa o combate ao déficit público através de redução das despesas, aumento de receitas tributárias, privatizações de empresas estatais e as concessões de serviços públicos ao setor privado. Matos Filho e Oliveira apontam como principais argumentos empregados para a liberalização que o país enfrentou a partir da década de 90: 1) a crescente demanda da sociedade por programas de bem-estar; 2) exagerada importância dada ao Estado; 3) a estrutura extremamente sobrecarregada do setor público brasileiro; 4) escassez de recursos públicos; 5) má administração das empresas públicas, com técnicas gerenciais ultrapassadas e administração de cunho política; 6) gestão pouco eficiente e de baixo nível de produtividade (MATOS FILHO; OLIVEIRA, 1996, p. 10).

Nesse período, ocorreu a privatização de diversas estatais sob a administração dos governos federal e estaduais. Todavia, a desestatização não alcançou seu principal propósito: introduzir a concorrencial no SBE. Grande parte das empresas já possuíam usinas geradoras próprias e forneciam diretamente energia para seus clientes. Assim,

Fosfatados), dentre outras.

12 “Art. 1° É instituído o Programa Nacional de Desestatização, com os seguintes objetivos fundamentais:

I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; II - contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento das finanças do setor público; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV - contribuir para modernização do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia; V - permitir que a administração pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado decapitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa”.

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16 podiam prestar serviços ao cliente final sob a forma de subvenções cruzadas13. Devido esse entrave no mercado, a integração vertical do setor foi interrompida, dividindo as atividades de geração, distribuição, transmissão e comercialização de energia elétrica14.

As privatizações no governo de Fernando Henrique Cardoso priorizaram as empresas de distribuição mais atrativas ao mercado privado. Diante de tais intervenções promovidas com a Lei Geral das Concessões e a postura econômica assumida pelo governo do neoliberalismo, foi criada a Agência Nacional de Energia Elétrica15 (ANNEL), pessoa jurídica de direito público responsável em regular as transformações estruturais promovidas pelo governo federal, devendo ser capaz de “proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade”16.

A década de 2000 é marcada por uma grave crise no SEB, devido, principalmente, a falta de investimentos federais no setor, que resultou em um racionamento de eletricidade no país17, Martins (2009, p. 80) noticia que:

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A subvenção cruzada é o sistema pelo qual a empresa prestadora do serviço de energia elétrica subvenciona de uma atividade mais lucrativa para outra com menor lucro. (SANTIAGO JUNIOR, 2010, p. 44)

14

A Lei nº. 9.074, de 07 de julho de 1995, além de romper com o paradigma da desintegração vertical, estabeleceu regras específicas para o fornecimento de energia elétrica, sendo conhecida como Lei Geral das Concessões. Outro mérito do referido marco legal foi à conceituação de produtor independente de eletricidade, definição até hoje mantida.

15 Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, regulamentada pelo Decreto n° 2.335/1997. 16

www.aneel.gov.br

17 Paixão (2000, p. 55, apud, MARTINS, 2009, p. 82) destaca as questões de fundo que perpassaram a

reestruturação do SEB, sendo elas: (a) assegurar a oferta de energia, (b) estimular o investimento, (c) reduzir os riscos dos investidores, (d) maximizar a competição, (e) incentivar a eficiência, (f) fortalecer o órgão regulador, (g) definir as novas funções da Eletrobrás, (h) adequar a qualidade do fornecimento à

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17

Os problemas gerais da economia brasileira afetaram o setor elétrico, tanto que o governo Collor enfrentou muitas dificuldades com relação à inadimplência das concessionárias estaduais para pagar a energia suprida pelas subsidiárias federais. Foram determinadas várias medidas para reverter o processo de inadimplência, como a cobrança dos débitos em foros judiciais, contudo, sem qualquer sucesso. A escassez de investimentos nos setores de infraestrutura adiou, seguidas vezes, os prazos de conclusão da usina de Xingu, principal obra de geração elétrica deste governo. A única medida prática e relevante efetuada por Collor para o setor elétrico foi a inclusão das empresas federais distribuidoras, a Escelsa e a Light, no PND, que, no entanto, somente seriam vendidas alguns anos mais tarde, já no governo de Fernando Henrique Cardoso, e a redução do quadro de funcionário das empresas do grupo Eletrobrás.

Após as eleições presidenciais de 2002, com a esquerda no comando da nação, o SEB foi objeto de nova reforma, marcada com a presença de empresas privadas que atuam no mercado através de concorrência direta com várias sociedades de economia mista de controle majoritário quer da União quer dos Estados-membros, segundo Santiago Junior (2010, p. 46) “essa característica justifica a necessidade de uma regulação setorial e concorrencial reforçada”.

O primeiro conjunto de medidas destinadas ao SEB no governo de Luiz Inácio Lula da Silva se deu com o primeiro pacote de investimento e a divulgação do Plano Plurianual (2004-2007), com valores destinados ao setor de energia que se aproximavam de R$ 32 bilhões, oriundo do setor estatal e privado. Após a divulgação

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18 do Plano Plurianual, o Ministério de Minas e Energia (MME) editou um documento intitulado Modelo Institucional do Setor Elétrico. De acordo com o documento constituem os objetivos centrais no modelo: 1) garantia da segurança de suprimento de energia elétrica; 2) promoção de metas gradativas para a modicidade tarifária, por meio da contratação eficiente de energia para os consumidores regulados; 3) inserção social no Setor Elétrico, em particular pelos programas de universalização de atendimento.

O documento também propôs a criação de novos agentes: (a) Empresa de Pesquisa Energética (EPE), instituição técnica com o objetivo principal de desenvolver os estudos necessários ao exercício da função de efetuar o planejamento energético; (b) Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), que passa a substituir o MAE. No final de 2003, foram editadas Medidas Provisórias18 que estabeleciam as bases legais para implementação de um novo modelo idealizado. A proposta centralizava as decisões de planejamento no MME, mas mantinha a livre a concorrência nos mercados de geração e comercialização e de regulação nos segmentos de transmissão e distribuição (CACHAPUZ, 2006, p. 664).

A abertura do SEB à concorrência aliada à autonomia da ANNEL para regular o setor, sem a interferência do governo caracterizam a marcante noção de governança adotada na gestão dos conflitos e apontamentos sinalizados pelos agentes que compõem o setor e a sociedade civil. Desse modo, conforme aponta Santiago Junior

18 Medida Provisória nº. 114/2003 e Medida Provisória nº. 114/2003, convertidas respectivamente nas

Leis nº 10.848, de 15 de março de 2004 e nº. 10.847, de 15 de março de 2004. Além da expedição dos Decretos nº. 5.081/2004, nº. 5. 177/2004 e nº. 5.184/2004.

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19 (2010, p. 185) todas as resoluções normativas editadas pela ANNEL “são precedidas de uma assembleia pública e as observações e sugestões dos participantes são levadas em conta”. Essa postura se dá por causa da mobilidade das condições do mercado, contudo, “a recusa da concepção estreita de regulação pela ANNEL revela-se notadamente pela forma como ela exerce o seu poder regulamentar” com a expedição de um arcabouço jurídico complexo e editado anualmente. Desse modo, o “recurso sistemático da ANNEL, a uma regulamentação massiva afasta qualquer lógica de soft law” (SANTIAGO JUNIOR, 2010, p. 186-7). Essa forma de regulação se dá pela estrutura central e hierarquizada de poder no Brasil, deixando a tomada de decisões econômicas, políticas e jurídicas nas mãos do governo federal, contrariamente ao que prescreve a ideia de agência reguladora, que deveria regular pela informação (SANTIAGO JUNIOR, 2010, p. 187), ou seja, a divulgação de sua posição frente às condutas dos agentes econômicos a fim de combater práticas nocivas ao mercado de consumo e ao próprio SEB.

Considerações Finais

stamos no limiar do setor elétrico brasileiro contemporâneo e como visto no capítulo inaugural, até meados da década de 1940, o ônus da expansão do setor recaía as maiores companhias estrangeiras em operação no país que em oligopólio controlavam a geração e distribuição elétrica. Para obtenção de retorno financeiro rápido os investimentos a implementação de novas unidades de geração ocorreu nas bacias hidrográficas junto às regiões mais

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20 urbanizadas e industrializadas. Restando aos locais distantes o uso de geradores próprios e mesmos em capitais dos Estados como na região nordeste essa lógica era válida, pois eram atendidas pelas subsidiárias locais da AMFORP, sem o benefício das interligações entre sistemas.

Nas décadas de 1950 e 60, as companhias estrangeiras passam a ser substituídas no processo de estatização elaborado no Plano Nacional de Eletrificação suprarregional, redundando na consolidação do modelo estatal, sob a liderança da Eletrobrás e de suas subsidiárias regionais atuando na geração e transmissão e as estaduais na distribuição.

A crise no setor elétrico durante a década de 80 e o avanço do projeto neoliberal deflagra as privatizações das concessionárias estaduais, e as mudanças para um modelo de mercado, baseada na concorrência entre os agentes, na busca de taxas de lucratividade crescentes, e na satisfação financeira dos investidores privados e de seus acionistas. Além da inclusão das empresas do SEB no PND, essas mudanças incluíram a criação: de uma agência reguladora (ANEEL), de um mercado para negociação de energia elétrica (MAE, depois CCEE) e um administrador do sistema interligado (ONS). As mudanças instituídas durante o governo Cardoso a expansão do setor acaba por se tornar insuficiente para dar conta da demanda, as corporações acumulam baixa lucratividade ou mesmo prejuízo, e começam a se esboçar os primeiros sinais de déficit de eletricidade, cujo ápice foi o episódio do “apagão” em 2001. Os ajustes promovidos no governo Lula apontam para os projetos de geração baseada na “parceria público privada”, atual fase do SEB.

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Referências

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