Direitos Fundamentais
Prof. Dr. João Miguel da Luz Rivero (19) 8139-5005
jmlrivero@hotmail.com
Evolução dos Direitos Fundamentais na Ordem Institucional ■Direitos de primeira geração
■Direitos de segunda geração ■Direitos de terceira geração ■Direitos de quarta geração
Direitos de primeira geração - liberté
Correspondem à fase inaugural do constitucionalismo do ocidente contemplando os direitos civis e políticos e, como afirma Bonavides:
Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo. São oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.
BONAVIDES, 1994 O Século XVIII, cognominado o século das Declarações, é o momento histórico do reconhecimento da existência de direitos natos da pessoa humana, que antecedem a existência do próprio Estado. Essa afirmação está alicerçada nas palavras de Dallari, quando diz que a “...base das Declarações está na crença num Direito Natural, que nasce com o homem e é inseparável da natureza humana”.
DALLARI, 1998. A primeira declaração, no século XVIII, em sentido moderno, foi a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 12 de janeiro de 1776, constituída por dezesseis cláusulas e que, notadamente, apresentava a maioria dos princípios básicos do constitucionalismo americano, proclamando que “Todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em qualquer estado de sociedade, não podem por qualquer acordo, privar ou despojar os pósteros; quer dizer, o gozo da vida e liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade, e perseguir e obter felicidade e segurança.
A Declaração da Independência dos Estados Unidos da América, de 4 de julho de 1776, proclama “...que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.”
A Assembléia Nacional francesa, em 27 de agosto de 1789, aprovou a sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, consagrando, em seus 17 artigos, os princípios da [...] igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, legalidade, reserva legal e anterioridade em matéria penal, da presunção de inocência, liberdade religiosa e livre manifestação do pensamento.
A Constituição francesa, em 3 de junho de 1793, aprimorou a regulamentação dos direitos fundamentais, a qual, dentre outras disposições, consagrou a [...] igualdade, liberdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação de pensamento, liberdade de imprensa, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição e direitos políticos.
O ideal da Revolução Francesa, decorrente do movimento constitucionalista liberal do século XVIII, no qual "...todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos...", continuou influenciando o Ocidente para uma maior efetivação dos direitos fundamentais, durante o século XIX.
A declaração francesa pode ser considerada uma espécie de "certidão de nascimento" da modernidade. O valor histórico da Revolução Francesa (bem como o simbólico da Declaração dos Direitos do Homem) serviu como referência para toda a humanidade, sobretudo no ocidente, durante três séculos. Seus valores eram os do Iluminismo, constituindo um paradigma racional, secular, democrático e universalista.
A Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, consagrou aos brasileiros, dentre outros, os seguintes direitos civis e políticos: “...liberdade, segurança individual, propriedade, princípio da legalidade e da irretroatividade da lei, juiz natural, igualdade perante a lei, personalização da pena, sigilo de correspondência e instrução primária gratuita a todos os cidadãos” (artigo 179). Esta Constituição, embora de índole liberal, apresenta uma grande contradição na medida em que mantém o modelo de produção escravista, decorrente da escravidão mantida por mais de trezentos anos, desde a fase colonial até o período final da Monarquia no Brasil.
Direitos de segunda geração - egalité
correspondem aos direitos sociais, culturais e econômicos, introduzindo no constitucionalismo novas características notadamente de cunho social desenvolvidas a partir de ideologia e reflexão antiliberal, no início do século XX. Em diversos países - e isso em maior ou menor grau - o ideário da cidadania e a legislação correspondente foram se adaptando. A herança cultural, as novas
idéias políticas, as novas realidades do mundo do trabalho, as novas definições do intercâmbio social foram o fermento dessa mudança. As revoluções socialistas, desejosas de romper com as relações sociais impostas pelo capitalismo e de reconhecer o direito das massas, tiveram, também, um papel dialético nessa transformação, ainda que críticos atuais do chamado "socialismo real" protestem contra a ausência de conteúdo liberal na promoção social empreendida no leste.
SANTOS, Milton. O espaço do cidadão. São Paulo: Nobel, 1993. p.10. Os direitos de segunda geração apresentam-se como prestações materiais a serem pagas pelo Estado, nem sempre possíveis de serem resgatadas por carência ou inexistência de recursos. Por esses motivos, foram consideradas normas programáticas e, portanto, direitos de aplicabilidade mediata. O problema da aplicabilidade, no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, parece estar superado com a criação de preceito referente à aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, conforme inteligência do § 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988.
A Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918, seguindo os ideais da Revolução de 1917, objetivava suprimir toda a exploração do homem pelo homem, abolir completamente a divisão da sociedade em classes, esmagar implacavelmente todos os exploradores, instaurar a organização socialista da sociedade e fazer triunfar o socialismo em todos os países.
A Constituição soviética, de 10 de julho de 1918, consagrou o princípio da igualdade, independentemente de raça ou nacionalidade (artigo 22), prestação de assistência material e qualquer outra forma de apoio aos operários e aos camponeses mais pobres, a fim de concretizar a igualdade (artigo 16).
Realidade semelhante ocorreu também no Brasil, na primeira metade do Século XX, quando, ao mesmo tempo em que os trabalhadores obtinham o reconhecimento formal de seus direitos a partir da aprovação da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), o País estava impregnado da doutrina do Estado Novo, de índole fascista e, portanto, vigorando no Brasil um estado de exceção.
Críticas levantadas por estudiosos sobre direitos fundamentais e especialmente nesta ordem dada, definida em gerações de direito, até em países desenvolvidos, como nos Estados Unidos, expressam que ainda não se aceita pacificamente a idéia de que os direitos sociais venham a ser verdadeiros direitos fundamentais.
Direitos de terceira geração - fraternité
São direitos que caracterizaram o final do século XX, não se reduzindo à proteção de indivíduos, de grupos ou de um determinado Estado.
[...] o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais emergiram da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio-ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.
BONAVIDES, Paulo - 1994. Com relação aos direitos de terceira geração, VASAK identificou cinco direitos de fraternidade: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio-ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Essa enumeração não se esgota numa compreensão reducionista, porém, apresenta-se apenas com sentido indicativo de dotar de destaque aqueles que se apresentam com maior visibilidade no momento histórico contemporâneo. É oportuno também salientar vários outros direitos, especialmente aqueles relacionados a grupos de pessoas mais vulneráveis (a criança, o idoso, o deficiente, etc.), sem prejuízo de quaisquer outros que se verifiquem no decorrer do processo de desenvolvimento.
No século XX, a partir da década de 80, aproximadamente, à luta histórica pela conquista dos direitos dos cidadãos acrescenta-se a ênfase à solidariedade e ao fortalecimento das ações humanas. Isso acontece a partir de procedimentos grupais, com projeções menos voltadas para o individual, enfatizando o envolvimento do conceito de humanidade, definido em sua extensão, como universalidade concreta.
Esta particularidade última se reflete na Resolução da ONU (1980) e na Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos (1981).
Os homens não nascem iguais: eles se tornam iguais como membros de uma coletividade, em virtude de uma decisão conjunta, que garante a todos direitos iguais. A igualdade não é um ‘dado’ mas uma ‘construção’. Daí a indissolubilidade da relação entre o direito individual do cidadão de autodeterminar-se politicamente, em conjunto com os seus concidadãos através do exercício de seus direitos políticos, e o direito da comunidade autodeterminar-se, construindo a igualdade.
O autor reforça essa sua afirmação dizendo que cidadão é, segundo Aristóteles, “... aquele que tem o poder de participar da administração judicial e da atividade administrativa do Estado. É o direito de ser gente”.
DENNY, Ercílio A.1998.
Considerando as realidades até aqui apresentadas, somos levados a reconhecer uma quarta geração de Direitos Humanos que, segundo alguns dos autores citados e especialmente na visão de Bonavides, são direitos estes já surgidos ou em vias de surgimento com o desenvolvimento das novas tecnologias ligadas à informação e à biotecnologia, pesquisa genética que se apresenta pela necessidade de um controle da manipulação do genótipo dos seres, em especial o do ser humano.
Comparato, ao destacar o artigo 6º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, (todo o homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa), traz à luz a preocupação da não superação dos problemas ético-jurídicos, uma vez que o avanço científico e tecnológico não cessa de criar problemas novos e imprevisíveis à espera de uma solução satisfatória no campo ético.
O mesmo autor ainda nos remete a uma reflexão partindo do seguinte questionamento:
Por exemplo, a partir de que momento precisamente deve-se reconhecer a existência humana a fim de conceder-lhe proteção jurídica? Desde a fecundação do óvulo pelo esperma? A partir de duas semanas após a concepção, como dispõe uma lei britânica? Ou apenas pelo nascimento com vida? No juízo da ética e do direito, o aborto intencional equivale a um homicídio?
COMPARATO, Fábio Konder. 2005. SANTOS direciona a nossa atenção a três correntes filosóficas sobre este tema, dizendo que “a primeira promove a personificação imediata desde o
início da fecundação. A segunda fixa a personificação ao nascer, quando são possíveis a vida independente e as relações humanas e a terceira adota um ponto intermediário: há nesta um reconhecimento gradual do status do embrião a determinados estágios do desenvolvimento biológico. Na busca de soluções legais eventuais, alguns princípios precisam ser estabelecidos: 1º o embrião é merecedor de respeito por seu valor intrínseco, inclusive na ausência de personalidade; 2º apesar de não estar definido ainda seu status legal, o reconhecimento de sua especialidade define as limitações de seu uso; 3º cada homem é único e insubstituível.
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. 1998.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Genoma, proclamada pela UNESCO em 1997, a qual, a fim de registrar a necessidade de uma regulação das experiências genéticas, expõe que “...o genoma humano sustenta a unidade fundamental de todos os membros da família humana, assim como o reconhecimento de sua dignidade intrínseca e de sua diversidade”. Esta afirmação está contemplada em seu artigo primeiro, quando diz: “...em um sentido simbólico, ele é um patrimônio da humanidade”. Sobre a clonagem com fins de reprodução de seres humanos, o artigo 11 afirma: “práticas que são contrárias à dignidade humana, tais como a clonagem com fins de reprodução de seres humanos, não devem ser permitidas”.
Uma quarta geração somente é possível ser identificada devido ao advento das novas tecnologias, as quais criaram para a humanidade problemas de ordem tal que o direito se viu chamado a apresentar soluções, propondo limites às pesquisas para se preservar o patrimônio genético da vida humana. Com isso, o direito não estaria protegendo o homem apenas como indivíduo, mas também, e principalmente, como membro de uma espécie.
Além destas questões, podemos acrescentar outras e, em especial, as inovações decorrentes dos riscos de dimensão global, como o efeito estufa, o terrorismo, as novas epidemias presentes na humanidade.
Os séculos anteriores não enfrentaram nem de longe a quantidade de problemas novos que as mais recentes tecnologias, a nova genética, a nova cirurgia, a microbiologia, a biotecnologia, nos lançam diariamente como desafios. Como exemplo, podemos citar os temas relacionados ao começo e ao fim da vida, que foram durante milênios quase consensuais.
Os filósofos do século XX apontam na direção de que o progresso verdadeiramente humano não é linear e nem garantido. E podemos dizer ainda que poucos podem acreditar em um melhoramento da espécie humana, em termos éticos, se for apenas escorado na manipulação genética.
Os Direitos Humanos, portanto, aqui representados na quarta geração, refletem e antecipam, simultaneamente, o processo histórico, adaptando-se às realidades e incorporando novos direitos aos já consagrados.
Dentro desta geração, que certamente não encerra esta divisão, estão inseridos os direitos à democracia, ao pluralismo e à informação. Apenas para mencionar, já temos outros pensadores estabelecendo dimensões que virão representar uma quinta geração e assim por diante.
Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
Art. 5° todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
Direito à vida
É o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.
(Alexandre de Moraes) A vida como objeto de direito
É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo o que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida.
(José Afonso da Silva) Direito à existência
Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado de morte.
Direito à integridade física
Agredir o corpo humano é um modo de agredir a vida, pois esta se realiza naquele. A integridade físico-corporal constitui, por isso, um bem vital e revela um direito fundamental do indivíduo.
Art. 5°, III e XLIX Art. 199, § 4°
Direito à integridade moral
A Constituição empresta muita importância à moral como valor ético-social da pessoa e da família, que se impõe ao respeito dos meios de comunicação social (art. 221, IV). (...) realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (art. 5°, V e X).
Pena de morte
Ao direito à vida contrapõe-se a pena de morte. Uma Constituição que assegure o direito à vida incidirá em irremediável incoerência se admitir a pena de morte. É da tradição do Direito Constitucional brasileiro vedá-la, admitida só no caso de guerra externa declarada, porque, aí, a Constituição tem que a sobrevivência da nacionalidade é um valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a pátria em momento cruciante.
José Afonso da Silva Art. 5°, XLVII, a
Art. 84, XIX
Art. 55 a 57 do Código Penal Militar (Decreto-lei nº 1001, de 21 de outubro de 1969).
Eutanásia
(“morte bela”, “morte suave, tranqüila”, sem dor, sem padecimento). Homicídio piedoso
“A vida é um bem jurídico que não importa proteger só do ponto de vista individual; tem importância para a comunidade. O desinteresse do indivíduo pela própria vida não exclui esta da tutela penal. O Estado continua a protegê-la como valor social e este interesse superior torna inválido o consentimento ao particular para que dela o privem. Nem sequer quando ocorrem as circunstâncias que incluíram o fato na categoria da eutanásia, ou do homicídio piedoso”.
Aborto
A Constituição não tratou diretamente da matéria.
A questão é tratada pela legislação ordinária, especialmente a penal, a que cabe definir a criminalização e descriminalização do aborto.
(necessidade de salvamento da vida da mãe, o de gravidez decorrente de cópula forçada e outros que a ciência médica aconselhar).
Tortura
Trata-se de um conjunto de procedimentos destinado a forçar, com todos os tipos de coerção física e moral, a vontade de um imputado ou de outro sujeito, para admitir, mediante confissão ou depoimento, assim extorquidos, a verdade da acusação.
Art. 5°, III – ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante.
Art. 5º, XLIII – a lei considerará a prática da tortura crime inafiançável e insuscetível de graça, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, se omitirem.
Lei 9.455, de 7/4/1997
(espeto sob as unhas, queimaduras de cigarros, choques elétricos no reto, na vagina, no pênis, espancamentos, aparelhos de tormentos de variada espécie, de que sobressai o famoso “pau-de-arara”, ameaças contra mulher, filhas e filhos, etc).
A tortura não é só um crime contra o direito à vida. É uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimensões, e a humanidade como um todo.
Direito a privacidade - Art. 5°, X, CF/88
É “O conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito”.
(J. Matos Pereira) Segundo Moacyr de Oliveira “abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo”.
Intimidade - Art. 5°, X e XI
A intimidade é a “esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais.”
(René Ariel Dotti) A casa como asilo inviolável comporta o direito à vida doméstica livre de intromissão estranha, o que caracteriza a liberdade das relações familiares, as relações entre pais e seus filhos menores, a intimidade sexual (heterossexual ou homossexual).
O sigilo da correspondência
Abriga também o direito de expressão, o direito de comunicação (proteção das confidências enviadas pelos remetentes aos destinatários).
O segredo profissional
“Obriga a quem exerce uma profissão regulamentada, em razão da qual há de tomar conhecimento do segredo de outra pessoa, a guardá-lo com fidelidade”.
(Eduardo Novoa Monreal) O titular do segredo é protegido pelo direito à intimidade.
Exemplos:
■médico ■advogado
■padre-confessor (por outros fundamentos) ■e outros.
Vida privada
É o conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua
própria vida.
(Eduardo Novoa Monreal) A vida compreende dois aspectos:
Exterior: envolve as pessoas nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública.
Interior: envolve a pessoa, sua família, seus amigos (integra o conceito de vida privada)
Segredo da vida privada e liberdade da vida privada
Segredo da vida privada: é condição para a expansão da personalidade. Liberdade da vida privada: é realizar sua vida privada, sem perturbação de terceiros.
Atentados contra a vida privada:
■a divulgação
■a investigação (e conservação de documentos)
Honra e imagem das pessoas
A honra: é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação.
Imagem: consiste no aspecto físico. “Essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto físico, que, de resto, reflete também personalidade moral do indivíduo, satisfaz uma exigência espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente moral”.
(Eduardo Novoa Monreal) Privacidade e informática
Tutela a privacidade das pessoas.
Instituto típico: habeas data (art. 5°, LXXII) Finalidade:
a) conhecimento b) retificação
Violação à privacidade e indenização
A Constituição Federal de 1988 assegura, ao lesado, o direito a indenização por dano material ou moral decorrente da violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, em suma, do direito à privacidade.
Direito de igualdade
“A igualdade constitui o signo fundamental da democracia.”
Igualdade Jurídico-formal na Constituição de 1988:
A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso é que a burguesia, cônscia de seu privilégio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. É que um regime de igualdade contraria seus interesses e dá a liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa.
As Constituições só têm reconhecido a igualdade no seu sentido jurídico-formal: igualdade perante a lei.
Art. 5° Caput - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ... ”
Art. 5°, I - “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, ...” Art. 7°, XXX e XXXI
Art. 3°, III e IV
Art. 170, 193, 196 e 205. Igualdade geral
Diferenças que não constem na Constituição são inconstitucionais (art. 3°, IV). Igualdade entre homens e mulheres
A Constituição e a lei fazem alguma diferenciação em favor da mulher, como a aposentadoria e o foro privilegiado nas ações de separação judicial.
(art. 40, III)
Igualdade entre brasileiros
É vedado (...) criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”(art. 19, III).
Igualdade jurisdicional
Art. 5° , XXXVII - “não haverá juízo ou tribunal de exceção”.
Art. 5° , LIII - “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.
Justiças especiais:
Justiça Eleitoral (art. 118 e 119), Justiça Militar (art. 122 e 124) e Justiça do Trabalho (art. 111 e §§1° a 3° e art. 114 e §§ 1° a 3°) .
Foros privilegiados
Acesso a justiça (art. 5°, XXXV)
Assistência jurídica integral (art. 5°,LXXIV) Individualização da pena (art. 5°, XLVI) Igualdade tributária
Art. 150, II e art. 145, § 1° Igualdade penal
“Essa igualdade não há de ser entendida, como aplicação da mesma pena para o mesmo delito. Mas deve significar que a mesma lei penal e seus sistemas de sanções hão de se aplicar a todos quantos pratiquem o fato típico nela defino como crime”.
(José Afonso da Silva) Igualdade trabalhista art. 7°, XXX e XXXI Igualdade etária Art. 3, IV e 7 , XXX. Art. 40, II. Art. 14, § 3°, VI.
Igualdade em concursos públicos
Não cabem distinções preconcebidas entre candidatos em concursos públicos, devendo todos ter igual oportunidade de classificação, de acordo com o mérito de cada um.
Igualdade e razoabilidade
Pode haver em caráter excepcional uma diferenciação, desde que justificada e razoável, não-descabida não-preconceituosa. Neste sentido a regra da igualdade é temperada pela lógica e pelo princípio administrativo da razoabilidade.
