XXXII EXAME / 1ª FASE
OAB
Prof. Alexandre Teixeira
DIREITO DO TRABALHO
REMUNERAÇÃO E SALÁRIO1. REMUNERAÇÃO
A remuneração é parcela bem mais abrangente do que o salário, sendo possível, quantitativamente, que a remuneração seja igual ao salário, mas, juridicamente, não. No caso do garçom, que historicamente recebe gorjetas, sua remuneração é exatamente a da lei: salário acrescidas das gorjetas. No caso de profissionais que não recebam gorjetas, a remuneração será quantitativamente igual ao salário.
Art. 457, CLT - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador,
como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Juridicamente, remuneração é diferente de salário, uma vez que há direitos trabalhistas calculados sobre a remuneração (salário + gorjetas) e direitos trabalhistas calculado somente sobre o salário (sem gorjetas), ainda que o empregado as receba habitualmente. Imagine um garçom cuja remuneração seja de R$ 2.400,00, dos quais R$ R$ 1.000,00 de salário e R$ 2.400,00 de gorjetas. Há direitos calculados sobre a remuneração (R$ 2.400,00) e direito calculados apenas sobre o salário (R$ 1.000,00) desse garçom.
O aviso prévio, horas extras, horas noturnas e o repouso semanal remunerado são calculados apenas sobre o salário, nos termos da súmula 354, TST, ainda que o empregado receba gorjetas habitualmente. Já o FGTS (art. 15 da Lei 8.03/90), as férias (§§ do art. 142, CLT) e o 13º salário (art. 7º, inc. VIII CF) são calculados sobre a remuneração do empregado.
2. GORJETAS
As gorjetas podem ser diretas ou indiretas. As gorjetas diretas são aquelas dadas espontaneamente pelo cliente ao empregado. Já as gorjetas indiretas são aquelas cobradas na nota de serviço e a serem distribuídas entre os empregados, nos termos do § 3º do art. 457, CLT. As gorjetas não podem ser consideradas salário porque salário é toda contraprestação devida diretamente pelo empregador ao empregado. Já as gorjetas são devidas, por força de lei, pelo cliente ao empregado, como um adicional nas contas ou até mesmo dadas de forma espontânea.
Assim, empregado nenhum poderá receber apenas gorjetas, já que não são devidas diretamente pelo empregador, mas apenas repassadas por este aos empregados. O oposto acontece com as comissões que, por serem devidas diretamente pelo empregador ao empregado, são salário e podem compor a única fonte de renda do trabalhador, nos termos do § 1º do art. 457, CLT.
3. SALÁRIO
Salário é toda contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado. Assim, tem natureza salarial a importância fixa estipulada (salário base), comissões, as percentagens e as gratificações legais do empregado (§ 1º do art. 457, CLT). O salário integra a remuneração e não o contrário.
Assim, encaixam-se no conceito de salário apenas e tão-somente aquelas parcelas devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado, ficando de fora as gorjetas, que são devidas e pagas pelos clientes dos empregadores, servindo estes, muitas vezes, apenas como repassadores de referidas verbas que comporão a remuneração, mas nunca o salário.
Ressalte-se que o empregado que recebe remuneração variável, como no caso de receber apenas comissões e percentagens, tem garantia mensal de, no mínimo, um salário mínimo. Portanto, se o vendedor não atingir naquele mês, através de suas comissões, o salário mínimo, ainda assim este lhe será devido, nos termos do art. 7º, inc. VII da CF.
Quando pago em espécie, o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês seguinte ao da prestação de serviços, contra recibo assinado pelo empregado (§ 1º do art. 459 e art. 464 da CLT) e em moeda corrente nacional (art. 465 da CLT). Quando o salário for pago a base de comissões, no caso de venda parcelada, o pagamento das comissões pode ser efetuado em tantas vezes quantas forem as parcelas da venda, art. 466, CLT. No entanto, todos os meses o empregado tem garantido, no mínimo, o salário mínimo.
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4. SALÁRIO UTILIDADE
O salário pode ser pago uma parte em espécie e outra em utilidade. A parte paga em espécie tem que ser de, no mínimo, 30% do salário do empregado. A parte paga em utilidade pode chegar a, no máximo, 70% do seu salário, nos termos do art. 82 da CLT. Utilidades são bens ou serviços que o empregador por força de lei, contrato ou costume fornece habitualmente ao empregado, tais como alimentação, habitação, lazer, vestuário e higiene.
URBANO RURAL
ALIMENTAÇÃO 20% 25%
HABITAÇÃO 25% 20%
Esses são os percentuais de alimentação e habitação que podem compor os salários de empregados urbanos e rurais, nos termos do art. 458, § 3º da CLT.
5. UTILIDADES QUE NÃO SÃO SALÁRIO
Existem utilidades que não integram salário ainda que o empregado as forneça gratuita e habitualmente ao empregado, art. 458 da CLT. Assim, as drogas nocivas (ex.: cigarros) e bebidas alcoólicas, ainda que fornecidas habitualmente não podem integrar o salário, sem qualquer exceção. Equipamentos, vestuários ou qualquer coisa que seja fornecida para a o trabalho, ou seja, indispensáveis à prestação de serviços também não podem ser consideradas salário.
Caso o empregador pague a educação do empregado, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo livros didáticos, matrículas, fardamento e mensalidades, esses valores também não integram salário. Nem o valor transporte e nem o transporte físico (carro, ônibus, barco, avião) fornecido pelo empregador ao empregado integram salário. A inclusão do empregado em plano de assistência médica, hospitalar, odontológica, seguro de vida, previdência complementar e vale-cultura também não tem qualquer natureza salarial.
ATENÇÃO: não confunda alimentação, cuja natureza é salarial, com auxilio alimentação que não tem natureza salarial. E qual a diferença? A alimentação, art. 458 da CLT, é o fornecimento pelo empregador do alimento para preparo (cesta básica) ou já pronto (quentinhas). Nestes casos, o empregador fornece ao empregado o próprio alimento in natura. No caso do auxílio alimentação, os tickets, vouchers, cupons ou vales para serem trocados por alimentos. Se o empregador der o valor em dinheiro para o empregado, tais valores terão natureza salarial, em virtude de expressa proibição em lei dessa prática.
5. AJUDAS DE CUSTO E DIÁRIAS PARA VIAGENS
Com a reforma trabalhista e a queda da MP 808, as ajudas de custo e as diárias para viagens, mesmo que excedam de 50% o salário do empregado, não podem ser consideradas salario, nos termos do art. 457 e seu § 2º da CLT.
6. DESCONTOS NOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS
A regra é a de que é vedado ao empregador efetuar descontos nos salários do empregado, este e o princípio da intangibilidade salarial. No entanto, o próprio art. 462 da CLT traz exceções a esta regra geral, assim, é possível efetuar descontos no caso de adiantamento de salários, descontos previstos em lei, convenções coletivas de trabalho, acordos coletivos de trabalho ou ainda no caso de danos causados pelo empregado ao empregador.
Não há dispositivo legal garantindo ao trabalhador qualquer direito a adiamento salarial. Portanto, cabe ao empregador decidir se adianta ou não salários ao empregado. Caso haja o adiantamento de salários em um mês, é licito o desconto do valor no mês seguinte ou de outra forma que melhor dispuserem as partes. Também possível o empregador efetuar descontos nos salários do empregado, desde que o desconto esteja previsto em lei como nos casos do IRRF Lei 8.023/90 (até 27,5%), INSS Lei 8.212/91 (até 11%), vale transporte Lei 7.418/85 (até 6%), vale alimentação Lei 6.321/76 (até 20%) ou ainda o empréstimo consignado Lei10.820/03 (até 30%).
Outra modalidade, é o desconto previsto em CCT ou ACT como no caso dos frentistas. É possível que o empregador, dono de posto de gasolina, desconte do frentista os cheques sem fundos que este receber de clientes desde que: 1) haja
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previsão do desconto em CCT ou ACT; 2) haja previsão das regras para recebimento dos cheques em CCT ou ACT; 3) desde que o empregado descumpra a pelo menos uma das regras e o cheque volte, nos termos da OJ 251, SDI-1, TST.
OJ-251, SDI-1, TST. DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS (inserida em 13.03.2002) É lícito o desconto salarial referente à
devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.
Também é possível o desconto nos salários do empregado quando este mesmo empregado causar danos ao empregador. No caso de dano culposo, o desconto só é lícito se houver expressa previsão contratual. No caso de dano doloso, direto ou indireto, o desconto será sempre possível.
Art. 462, CLT, § 1º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada
ou na ocorrência de dolo do empregado.
No entanto, esses descontos tem um valor máximo que é um mês de remuneração do empregado. No caso, por exemplo, de o empregado ganhar R$ 2.000,00 mensais e o prejuízo, doloso ou culposo, for no montante de R$ 5.000,00, (ex.: dano a instrumento de trabalho) o empregador somente poderá descontar R$ 2.000,00. Os R$ 3.000,00 restantes poderá ser cobrado em sede de reclamação trabalhista, desde que o crédito seja de natureza trabalhista, nos termos do § 5º do art. 477 da CLT e súmula 48 do TST.
ATENÇÃO: os descontos no salário do empregado são possíveis apenas de tiverem natureza salarial. Imagine a seguinte: certa empregadora doméstica, por conta da crise deixada pela pandemia, passou a ser revendedora JEQUITI e vendeu R$ 500,00 em produtos para a sua empregada doméstica. Antes mesmo de pagar a dívida, a empregada foi demitida. No entanto, a empregadora não poderá descontar da rescisão da trabalhadora a dívida por não se tratar de crédito de natureza trabalhista. O crédito tem natureza cível (consumidor) e deverá ser cobrado na justiça comum, súmula 48, TST.
Em tese, não seria possível descontos referentes à assistência médica. No entanto, de acordo com a súmula 342, é possível, visto que representa um benefício ao empregado.
SUM-342, TST, DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Descontos salariais
efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.
7. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O adicional de insalubridade encontra-se previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, e definido no art. 189, da CLT, sendo a atividade insalubre aquela que expõe o empregado a substâncias capazes de gerar prejuízos a sua saúde, em grau superior ao permitido.
Observe que o art. 7º, inciso XXIII, da CF/88 constitui norma de eficácia limitada, posto que condicionada à existência de uma lei que conceda definição para insalubridade, periculosidade e penosidade, não havendo, ainda, definição em relação a esta.
O art. 7º, inciso XXXIII, da CF/88, delegou, então, à lei, a tarefa de classificar os agentes insalubres, perigosos e penosos, seu percentual e sua base de cálculo. Porém, a lei, no caso, a CLT, em seu art. 190, delegou essa tarefa de classificação e determinação de percentual ao Poder Público, de forma que só geram direito ao adicional as atividades classificadas pelo Ministério da Economia como insalubres.
Sendo assim, percebe-se que é possível que o empregado trabalhe em ambiente insalubre sem ter direito à percepção do adicional, se este não constar na relação oficial do Ministério da Economia, a exemplo do disposto na súmula 448, TST, com acontece com lixo doméstico e de escritório que, por mais que possam fazer mal à saúde do trabalhador, não estão elencados como insalubre e, portanto, não geram direito ao adicional de insalubridade.
Por ser salário-condição, a neutralização ou a eliminação da insalubridade no ambiente de trabalho retira do empregado o direito ao recebimento do adicional, conforme o disposto na Súmula 248 do TST, não ofendendo o direito adquirido (art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88) e o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, inciso VI, da CF/88).
Ex.: Um odontólogo, empregado, trabalha com mercúrio e tem direito ao adicional de insalubridade de 20% (grau médio). Um estudo realizado em Oxford detectou que insalubridade do mercúrio, na verdade, é de grau mínimo. Ao tomar conhecimento desse estudo, o Ministério da Economia alterou o grau da insalubridade do mercúrio para grau mínimo, passando o odontólogo a auferir o adicional de 10% (grau mínimo). No ano seguinte, outro estudo descobriu que o mercúrio não faz algum à saúde, de modo que o Ministério da Economia retirou o mercúrio da lista oficial de agentes nocivos, deixando ele de gerar direito ao adicional de insalubridade.
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A insalubridade é eliminada quando o agente nocivo deixa de existir no ambiente de trabalho, e neutralizada quando, apesar de o agente nocivo ainda existir, seus efeitos são anulados através do uso de Equipamentos de Proteção Individual. Percebe-se, então, uma atecnia na Súmula 80, do TST, haja vista que o uso de EPI apenas neutraliza a insalubridade, não a eliminando.
É possível, ainda, que a utilização de EPI não seja suficiente para neutralizar a insalubridade (Súmula 289, do TST), mas tão-somente diminuí-la, sendo, nesse caso, devido o respectivo adicional, podendo haver diminuição em seu grau pelo Ministério da Economia.
SUM-289, TST. INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARE-LHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res.121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de
insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
A exposição à insalubridade de forma permanente ou intermitente (em dias ou semanas alternadas) geram direito ao adicional. A exposição episódica, esporádica ou eventual não gera direito ao adicional de insalubridade, nos termos da súmula 47, TST.
SUM-47, TST. INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O trabalho executado em condições insalubres, em
caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.
No ambiente insalubre, quanto maior a exposição do empregado, maior o prejuízo a sua saúde e maior a percentagem do adicional devido, existindo, por isso, três graus de risco, conforme dispõe o art. 192, da CLT, de modo que os graus mínimo (10%), médio (20%) e máximo (40%) são calculados de acordo com o tempo de exposição ao risco e sobre o valor salário mínimo.
8. PERICULOSIDADE
Assim como o adicional de insalubridade, o adicional de periculosidade também se encontra previsto no inciso XXIII do art. 7º, da CF/88 e no art. 193, CLT, com percentual de 30% sobre o salário base do empregado sem o acréscimo de qualquer outra vantagem. São consideradas atividades perigosas: atividades com explosivos, inflamáveis, radiação ionizante e, eletricidade (sistema elétrico de potência), empregado motociclista (o que usa a motocicleta para a prestação de serviços) e seguranças ou vigilantes (não se enquadram aqui os vigias) que se exponham a risco de violência.
A exposição permanente ou intermitente (em dias ou semanas alternadas) à agente ou atividade perigosa gera direi integral ao respectivo adicional. No entanto, assim como acontece com a insalubridade, a exposição episódica, esporádica ou eventual retira do empregado o direito ao respectivo adicional, nos termos da súmula 364, TST.
ATENÇÃO: a exposição habitual à agente ou atividade perigosa, mas por tempo extremamente reduzido, não gera direito ao respectivo adicional, como ocorre, por exemplo, com os aeronautas que permanecem a bordo da aeronave durante o abastecimento ou outros profissionais cuja exposição ao risco se dê por apenas alguns minutos durante o dia, nos termos das súmulas 384 e 447 do TST.
9. EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A equiparação salarial é a figura mediante a qual se assegura a dois os mais empregados o mesmo padrão salarial, desde que prestem serviços simultaneamente para o mesmo empregador e no mesmo estabelecimento, na mesma função, com a mesma perfeição técnica, com tempo de serviço na função não superior a dois anos e tempo de serviço no emprego não superior a quatro anos e desde que não haja, na empresa, quadro organizado de carreira (art. 461 e §§ da CLT). Assim, a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo (art. 5º, CLT).
a) mesmo empregador e mesmo estabelecimento: com a reforma trabalhista, para que haja a equiparação salarial entre equiparando (aquele que quer se equiparar/igualar) e paradigma (aquele que tem o padrão salarial desejado pelo equiparando), não basta o mesmo empregador, é preciso que trabalhem no mesmo estabelecimento. Note-se que numa relação de terceirização, apesar de que trabalhador terceirizado ter direito ao mesmo padrão salarial daquele contratado diretamente pelo tomador, desde que exerçam a mesma função, não é possível a equiparação salarial, mas a equidade salarial já que os empregadores são diferentes, nos termos do art. 12 da Lei 6.019/74.
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b) mesma função: a equiparação salarial só é possível se equiparando e paradigma exerçam a mesma função, e não o mesmo cargo. Os cargos podem ser diferentes, com nomes jurídicos diferentes, por exemplo Coordenador e Supervisor, mas se as funções exercidas nestes dois cargos forem as mesmas, haverá a possibilidade de equiparação salarial.
c) mesma perfeição técnica: e quanto equiparando e paradigma prestam serviços com a mesma qualidade (e quantidade). Assim, se dois ou mais empregados prestam serviços com a mesma qualidade, desde que presente os demais requisitos, haverá a possibilidade de equiparação salarial, inclusive se o trabalho for de natureza intelectual, desde que se faça por critérios objetivos.
d) tempo de serviço na função não superior dos anos: a diferença de tempo de serviço na função entre equiparando e paradigma não pode ser superior a dois anos. Assim, por exemplo, se dois empregados forem admitidos no emprego em 22.06.15, e um em 22.06.17 foi promovido para gerente com salário de R$ 4.000,00 e o segundo promovido para a mesma função de gerente em 22.06.20, nota-se que o tempo de serviço a função de gente entre os dois é superior a dois anos (na verdade, a diferença é de três anos) o que impossibilita a equiparação salarial.
e) tempo de serviço no emprego não superior a quatro anos: a diferença de tempo de serviço no emprego entre equiparando e paradigma não pode ser superior a quatro anos. Assim, por exemplo, um empregado admitido no emprego em 22.06.10 e um outro em 22.06.15. O primeiro assumiu as funções de com salário de R$ 4.000,00 em 22.06.17 e o outro assumiu as mesmas funções de gerente em 22.06.18 com salário de R$ 2.000,00. Apesar de a diferença do tempo de serviços na função não ser superior a dois anos (na verdade, diferença de apenas um ano), a diferença do tempo de serviço no emprego é superior a quatro anos (na verdade, cinco anos) o que impossibilita a equiparação salarial.
e) simultaneidade na prestação de serviços: equiparando e paradigma devem trabalhar para o mesmo empregador, no mesmo estabelecimento, na mesma função, com a mesma perfeição técnica, etc., ao mesmo tempo, ou seja, simultaneamente. Assim, se um gerente ganhava R$ 5.000,00 e foi demitido, vagando o cargo em definitivo, o novo gerente, ainda que já empregado da empresa, poderá ganhar, por exemplo, R$ 2.000,00 porque não houve simultaneidade na prestação de serviços, nos termos da súmula 159, II, TST. Situação diferente é quando houver substituição provisória de empregado. Imagine que certo gerente, cujo salário é R$ 5.000,00, entrou de férias. O empregador chamou um outro empregado para substituir o gerente durante duas férias. Note que aí há simultaneidade na prestação de serviços uma vez que há dois gerentes: um de férias e o outro em exercícios, na substituição, de modo que o empregado substituto fará jus aos salários de R$ 5.000,00 do substituído no final do mês (salário-substituição|), nos termos da súmula 159, I, TST.
f) inexistência de quadro organizado de carreira: algumas empresas possuem quadro organizado de carreira em que há previsão de promoções para os empregados. Essas promoções não têm nada a ver com cargos de confiança, mas um mero aumento no valor do salário. Assim, por exemplo, em determinada empresa existem cinco níveis com padrões salariais diferentes: Auxiliar 01, auxiliar 02, auxiliar 03, auxiliar 04 e auxiliar 05. Um empregado é contratado para o nível Auxiliar 01 (salário x), após três anos de serviços, é promovido para Auxiliar 02 (salário 2x). Note que o critério usado foi o da antiguidade. Para passar para o nível 03, precisa, por exemplo, completar um curso técnico profissionalizante. Concluído o curso, passará a ser Auxilar (03), critério merecimento, e assim por diante. Hoje, com a reforma trabalhista, para que a existência de quadro organizado de carreira impossibilite a equiparação salarial não é mais necessário que seja homologando pelo Ministério da Economia e as promoções podem se dar exclusivamente por antiguidade ou exclusivamente por merecimento ou ainda de forma alternada.
