Parte geral e controle difuso Material para acompanhamento de aulas, Professor Luiz Marcello de Almeida Pereira

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Parte geral e controle difuso

Material para acompanhamento de aulas, Professor Luiz Marcello de Almeida Pereira

Formato ABNT, para citação desta apostila em trabalhos acadêmicos:

PEREIRA, L. M. A. Parte geral e controle difuso. Curso de Jurisdição Constitucional. Salvador: Centro Universitário Estácio de Sá, 2016. Apostila.

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Parte geral e

controle difuso

Luiz Marcello de Almeida Pereira marcello@lextra.com.br

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Sumário

• Parte geral de controle • Modalidades de controle • Difuso

• Reserva de plenário • Súmulas

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Parte geral de

controle da

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Finalidade

• Defesa do Estado de Direito • Efeito contramajoritário

• Proteção dos direitos, mormente dos direitos das minorias, em face de decisões determinadas por maioria conjuntural

• Minorias, em face das maiorias

• Estrutura, em face das conjunturas • Valores, em face da política

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Efeitos da declaração

• Estabelece a invalidade • Não revoga o ato infra

• O que revoga é outro ato (LINDB, Art. 2º, § 1º)

• Retira aplicabilidade

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Não há repristinação no Brasil

LINDB, art. 2º

“§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

A

B

C

Efeito de B é

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Não há repristinação no Brasil

Se B é válida e eficaz, A perde sua existência, portanto a

inexistência posterior de B não pode fazer com que retorne

A

B

C

Efeito de B é

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Efeito repristinatório

• Efeito repristinatório do controle concentrado e difuso

• Lei B revoga a lei A

• ADIn declara a inconstitucionalidade da lei B

• Eficácia da B (revogar A) depende de sua validade • Se B é nula, também o são seus efeitos (revogar A)

A

B

C

Efeito de B é

revogar A Efeito de C é declarar a invalidade de B

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Efeito repristinatório

• Há previsão legislativa,

para efeitos da liminar (Lei 9.868/99, art. 11, § 2º):

“§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação

anterior acaso existente,

salvo expressa manifestação em sentido contrário.”

• Pode acontecer no controle concentrado e no difuso

• RE 260.670-7-SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26/05/2000

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E se a lei anterior

também for inconstitucional?

• O STF pode declarar, incidentalmente, que a anterior também é

inconstitucional, evitando o efeito repristinatório

• ADI 2.154 e ADI 2.258, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14/02/07, Informativo 456.

• Outro julgado afirma que o STF não pode avançar para esta lei anterior

• ADI 2883/DF, rel. Min.

Gilmar Mendes, 30/8/2006 • Nesta hipótese, ele ainda

pode modular os efeitos da sua decisão, mas por 2/3 do plenário, apenas

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Controle, quanto à natureza do

órgão de controle

• Judicial

• Chamado também

"jurisdicional", com menos propriedade

• Exercício da jurisdição • Órgão do Judiciário

• Órgão de outro Poder

• No Brasil, além do Judiciário, só o Legislativo exerce a

jurisdição

• Não judicial

• Também chamado "político", com menos propriedade

• Exercício de outra função da soberania

• As outras funções, tanto quanto a jurisdição, se fundam

• No ordenamento • Nos fatos concretos

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Controle, quanto ao momento:

Preventivo

• Analisa o projeto, não a lei

• Antes, portanto, da última deliberação (sanção, no caso da lei)

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Comissões de Constituição e Justiça

Iniciativa

Casa

Iniciadora RevisoraCasa Deliberação executiva Comissão

de mérito Comissão de mérito

CCJ CCJ Plenário (Maioria simples) Plenário (Maioria simples) Promulgação Publicação

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Comissões de Constituição e Justiça

• Controle de

inconstitucionalidades

materiais por emenda ou arquivamento do projeto

• Controle de emendas antes da Comissão Especial, pois “não será objeto de

deliberação” PEC materialmente

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Veto jurídico

Iniciativa

Casa

CCJ CCJ Plenário (Maioria simples) Plenário (Maioria simples) Promulgação Publicação

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Veto jurídico

“§ 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do

recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

§ 2º O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.”

• Executivo controla inconstitucionalida des formais e

materiais

• Formal gera veto no todo ou em parte

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Mandado de Segurança

Iniciativa

Casa

CCJ CCJ Plenário (Maioria simples) Plenário (Maioria simples) Promulgação Publicação STF

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Mandado de Segurança

• Mandado de Segurança

fundado no direito líquido e certo de participar de

processo constitucional • Autor é parlamentar

• Competência do STF, no nível federal

• Constituição Estadual para Deputado Estadual e

Vereador

• Judiciário controla apenas inconstitucionalidades

formais, no caso concreto

• Leis: CLP 57, § 7º;

parágrafos do 61; 67... • Emendas: CLP, 60,

especialmente §§ 1º, 4º e 5º

“§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:”

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Controle repressivo: 49, V

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder

Executivo que exorbitem do poder regulamentar

ou dos limites de

delegação legislativa;”

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como

expedir decretos e regulamentos

para sua fiel execução;”

“Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso

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Controle em MPs

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar

medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo

prévio sobre o atendimento de seus

pressupostos constitucionais.” • Feito pela comissão mista do § 9º • Repressivo da MP • Preventivo da lei de conversão

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Competência do 52, X

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei

declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;” • Não é controle, é extensão da eficácia do controle difuso realizado pelo STF • Discussão sobre hipóteses de aplicação, após repercussão geral

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Caso de aplicação do 52, X

• Lei 11.343/06 — entorpecentes

“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são

inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,

anistia e liberdade provisória,

vedada a conversão de suas penas em restritivas de

direitos.”

• A restrição do Art. 44, parte final, é materialmente

inconstitucional, por ferir o princípio da individualização da pena (5º, XLVI).

Resolução Nº 5, de 15 de fevereiro de 2012.

Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da

expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de

2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

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Controle repressivo pelo Executivo

• Recusa a cumprimento ou aplicação da lei inconstitucional • Contra

• Administração se prende ao princípio da legalidade (5º, II e 37, caput)

• Promulgação dá presunção juris

tantum de constitucionalidade às leis

• A favor

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Controle repressivo judicial

• Quanto ao órgão

• Concentrado • Difuso

• Quanto à forma processual

• Principal • Incidental

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Quanto ao órgão judicial

Difuso

• Qualquer juízo ou tribunal • É o modelo brasileiro

desde 1891

• Há uma lide subjetiva • Com efeitos gerais

• Ação Civil Pública • Outras ações com

legitimidade extraordinária • Recurso Extraordinário

Concentrado

• Modelo austríaco • História, no Brasil

• Introduzida pela Emenda 16, de 1965

• Não há lide subjetiva • Procedimentos • ADIn • ADeCon • ADPF • ADO • ADIn Interventiva

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Por via principal ou de ação

Condições da ação •Autor e réu Partes •Próxima e remota Causas de pedir •Mediato e imediato Pedidos Estrutura da sentença • Do processo Relatório • Fato e direito Fundamentos

• Coisa julgada formal e material

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Por via incidental ou de defesa

Condições da ação •Autor e réu Partes •Próxima e remota Causas de pedir •Mediato e imediato Pedidos Estrutura da sentença • Do processo Relatório • Fato e direito Fundamentos

• Coisa julgada formal e material

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Ainda sobre a via incidental

• Controle decorre do caso concreto • Análise da constitucionalidade é premissa lógica da solução da lide • Questões prévias • Questões subordinantes, que devem ser decididas antes da subordinada

• As preliminares podem determinar que não se decida a subordinada

• As prejudiciais interferem no conteúdo da decisão subordinada

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Ações incidentais do concentrado

• Arguição de descumprimento de direito fundamental incidental • 102, § 1º • Lei 9882/99 • Representação de intervenção (ADIn interventiva)

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Caso concreto

• Legitimidade para provocar

• Autor ou réu do processo • Terceiros • Assistente • Denunciado à lide • ... • MP • Lide

• Alice funda seu direito ou

competência em ato normativo

• Bárbara funda os seus

argumentos na

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Conhecimento

• Realizado por qualquer juiz, em qualquer grau de jurisdição • STJ pode, também

• Competência originária ou de recurso ordinário

• Usualmente não em recurso especial, por conta da preclusão da matéria e a vinculação do devolutivo

• Não há preclusão se a questão é nova

• Lei ou dispositivo constitucional novos • Sem manifestação do a quo

• STF pode

• Competência originária ou de recurso ordinário • Recurso extraordinário, com prequestionamento

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Normas objeto do difuso

• Emitidas a qualquer tempo

• Antes da Constituição • Após a Constituição

• Emitidas por qualquer instituição política

• Legislativo • Executivo • Judiciário

• Ministério Público

• Seja qual for a matéria

• Direito Público • Direito Privado

• Emitidas por qualquer unidade federativa

• União • Estado • Município

• Distrito Federal

• Seja qual for sua natureza formal • Emenda Constitucional • Lei • Decreto • Medida Provisória • Decisão judicial • Qualquer outra

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Órgãos dos tribunais

• Todos os julgadores ou um órgão que representa todos

Pleno

• Colegiados menores, como turmas, câmaras ou seções

Fracionários

• Atuação individual, como em algumas liminares

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Órgãos especial

“Art. 93. ... Estatuto da Magistratura ...:

XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e

jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;”

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Artigo 97

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial

poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Ou:

Os tribunais somente poderão declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder

Público pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial.

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Ilhéus Bárbara Helena

Município passa lei que obriga professores a rezar o pai-nosso no início dos dias letivos

Mãe de crianças matriculadas em

escolas municipais.

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Alexandria Bárbara Helena Sentença pela inconstitucionalidade Turma D Esmeralda Fabiana Gisele Recurso

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Alice Bárbara Sentença pela inconstitucionalidade Turma D Esmeralda Fabiana Gisele Recurso Constitucionalidade Constitucionalidade Inconstitucionalidade Reserva de plenário não foi agredida,

desnecessário qualquer procedimento ulterior

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Alice Bárbara Sentença pela constitucionalidade Turma D Esmeralda Fabiana Gisele Recurso Inconstitucionalidade Constitucionalidade Inconstitucionalidade • Reserva de plenário foi agredida • Formalização de acórdão afirmando a inconstitucionalidade • Suspensão do feito no fracionário e envio ao pleno

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Turma D Esmeralda Fabiana Gisele Inconstitucionalidade Constitucionalidade Inconstitucionalidade Pleno ou órgão especial Constitucionalidade

• Pleno decide a lide abstrata e devolve ao fracionário para decidir a concreta

• Decisão do pleno é irrecorrível • Impossibilidade de órgãos

fracionários decidirem pela inconstitucionalidade, até julgamento pelo STF

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Turma D Esmeralda Fabiana Gisele Inconstitucionalidade Constitucionalidade Inconstitucionalidade Pleno ou órgão especial Inconstitucionalidade

• Pleno decide a lide abstrata e devolve ao fracionário para decidir a concreta

• Decisão do pleno é irrecorrível • Possibilidade de órgãos

fracionários decidirem pela

constitucionalidade ou pela

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Assim

• Reserva de plenário se aplica apenas aos tribunais

• Juiz de primeiro grau pode declarar a

inconstitucionalidade antes • O órgão fracionário não tem

competência para declarar a inconstitucionalidade antes:

• Do próprio tribunal ou • Do STF

• Pleno ou órgão especial podem declarar a

inconstitucionalidade antes • Fracionário pode declarar a

constitucionalidade antes do pleno ou do STF

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Regras adicionais

• Antecedente pode ser por via incidental ou principal • Fracionário pode declarar a

revogação da norma objeto antes dos plenos

• A reserva é indício do princípio implícito da presunção relativa de constitucionalidade das infraconstitucionais • Súmula Vinculante 10

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora

não declare expressamente

a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do

poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

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O que pode ser feito sem

antecedentes

• Afirmação da constitucionalidade do ato infraconstitucional • Reconhecimento da revogação de lei pela constituição ou emenda

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Procedimento no STF

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Súmulas Vinculantes

• Previsão e regulamentação

• Corpo Lógico Principal da Constituição, art. 103-A • Lei 11.417/06

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Consequências gerais

• Dá coerência e isonomia à interpretação

• Certeza do direito

• Aumento da "escala" das decisões do STF

• Diminui recursos ao STF

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“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria

constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração

pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas

determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante

multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou

cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e

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Vinculantes

• Objeto material é fixar

• Validade • Interpretação • Eficácia • Requisitos • Votação de 2/3 (8 votos) • Decisões reiteradas do STF

• Não há número de decisões predeterminado

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Procedimento das SVs

• Objeto é • Criar • Revisar • Cancelar • Iniciativa

• De ofício (103-A, caput) • Legitimados

(Lei 11.417/06, art. 3º)

• Mesmos do 103

• Defensor Público-Geral da União, (3º, VI)

• Tribunais superiores e locais (3º, XI)

• Municípios, incidentalmente, em processos dos quais sejam partes (3º, § 1º)

• Parecer do MP

• Relator pode convidar

amicus curiae

, em decisão irrecorrível

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Efeitos Vinculantes

• Efeitos vinculativos não são

erga omnes

• Vincula a Administração • Vincula a Jurisdição

• Vincula o próprio STF, que só pode desrespeitar

justificadamente

• Doutrina diverge sobre a formalidade

• Será necessária nova súmula, para cancelar a primeira

• Pode haver decisão por maioria absoluta (solução derivada do

overruling)

• Técnicas específicas de interpretação pelo STF

• Overruling

• É a superação de uma

interpretação, sendo substituída por outra, mais recente

• Express ou implied

• Overridding

• Meramente restringe a interpretação anterior • Express ou implied

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Tempo dos efeitos

• Regra geral é a eficácia

imediata • Pode haver, mediante decisão de 2/3 do STF

• Restrição aos efeitos vinculantes

• Diferimento para outro momento

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Reclamação

• Previsão • 103-A • 102, I, "l“ • CPC, Arts. 988 e ss. • Objeto • Ato • Administrativo ou • Judicial

• Não cabe em casos

• Nos quais a plicação iria ferir a Constituição • Concretos essencialmente diferentes do previsto na súmula (distinguishing) • Efeito • Anular o ato

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