Pº R. Co. 4/2009 SJC-CT.
Recorrente: S…., SGPS, S.A., matriculada sob o nº 504 ….. Recorrida: Conservatória do Registo Comercial de …..
Registos a qualificar: “Cancelamento da inscrição Ap. 13 de 22/8/2008” e “Alteração de pacto”, requisitados pelas Aps. 10 e 11, de 23 de Dezembro de 2008.
Relatório:
A S…., SGPS, S.A., estava matriculada na … da Conservatória do Registo Comercial de …. sob o nº 8 824/19981030 e actualmente tem o número de matrícula e de pessoa colectiva nº 504 …..
Pela inscrição nº 9, lavrada a coberto da Ap. 13/20080822 na Conservatória do Registo Comercial do …, foi registado o aumento do capital social de 470 925 000,00 € para 706 387 500,00 €, sendo o valor do aumento de 235 462 500,00 €, por entradas em dinheiro, subscrito pelos accionistas e realizado quanto a 80 057 250,00 €.
Resulta dos autos 1 que este aumento de capital terá sido
deliberado pelo órgão de administração nos termos do disposto no art. 456º do CSC.
Em 23 de Dezembro de 2008 foram requisitados na Conservatória do Registo Comercial de …. os seguintes actos de registo respeitantes à sociedade ora recorrente: 1º. Cancelamento da anteriormente citada inscrição (nº 9) de aumento do capital; 2º. Alteração do pacto.
Os pedidos de registo anteriormente referidos foram baseados na acta nº 19 da assembleia geral de 18 de Dezembro de 2008, onde “se
1- C o n c r e t am e n t e d a ac t a ( n º 1 9 ) d a a s s e m bl e i a g e r a l d e 1 8 . 1 2 . 2 0 0 8 , a q u e a d i a n t e v a m o s f az e r r ef e r ê n c i a. M a s n ã o c o n s t a m d o s a u t o s c ó p ia s d o s d o c u m e n t o s q u e s e r v i r a m d e b a s e a e s t e r e g i s t o d e a u m e n t o d e c a p i t a l .
encontravam presentes ou representados accionistas titulares de 588 718 797 acções, número este equivalente a igual número de votos e a 83,34% do capital social (…)” (cfr. acta).
Nesta assembleia geral, no âmbito do ponto um da ordem de
trabalhos 2, foi apresentada pela accionista …. Valor a seguinte proposta
corrigida:
«a) Que seja declarada a anulação de todas as deliberações tomadas pelo Conselho de Administração nas reuniões de 30 de Junho, 4 de Julho e 12 de Agosto de 2008, relativas ao aumento de capital e à venda de acções próprias a que, conjuntamente, se designou “Operação Cabaz”, com todas as consequências legais, nomeadamente quanto à necessária redução do capital social e à retroactividade dos seus efeitos;
b) Que, em consequência da anulação, seja remetida aos Accionistas subscritores do aumento de capital e adquirentes das acções próprias [d]a Sociedade uma comunicação a desonerá-los da obrigação de realização do remanescente do capital social subscrito e do preço de aquisição das acções próprias;
c) A Sociedade reembolse os Accionistas subscritores do aumento de capital e adquirentes das acções próprias dos valores entregues por estes como primeira prestação, deduzido dos encargos em que fundadamente tenha incorrido, podendo o reembolso ser diferido (,deduzido dos encargos em que fundadamente tenha incorrido, podendo o reembolso ser diferido) através do recurso a um empréstimo obrigacionista e num prazo máximo de sete anos, com condições e juros a estipular pelo Conselho de Administração».
Na mesma assembleia geral e no âmbito do mesmo ponto um da ordem de trabalhos foi apresentada pela dita accionista …. Valor a seguinte proposta de aditamento àquela já referida proposta:
a) «Que, para a eventualidade de a anulação deliberada, por qualquer causa, não vir a produzir os efeitos respectivos, mantendo-se ou repristinando-se, por isso, as deliberações sociais relativas ao aumento de capital, seja declarada, desde já, a resolução de todas as deliberações
2- « P o n t o um : A p r e c i a r a v a l i d a d e e a s u b s i s t ê n c i a d a s d e l i b e r a ç õ e s d o C o n se l h o d e A d m i n i s t r a ç ã o d e 3 0 d e J u n h o , 4 de J u l h o e 1 2 d e A go s t o d e 2 0 0 8 , r e l a t i v a s a o a u m e n t o d e c a p i t a l e à v e n d a d e a c ç õ e s p r ó pr i a s a q u e , c o n j u nt a m e n t e , s e d e s i g n o u “O p e r a ç ão C a b a z ” , a p r e c i a ç ã o e s s a q u e p o d e r á e n v o lv e r a d e c l a r a çã o d a s u a n ul i d a d e , a n u l a ç ã o o u r e s o l u ç ã o , co m t o d a s a s l e g a i s c o n se q u ê n c i a s » ( c f r . P u b l i c a ç ã o ) .
tomadas pelo Conselho de Administração nas reuniões de 30 de Junho, 4 de Julho e 12 de Agosto de 2008 relativas ao aumento de capital e à venda de acções próprias a que, conjuntamente, se designou “Operação Cabaz”, com todas as consequências legais, nomeadamente quanto à redução do capital e à retroactividade dos seus efeitos;
b) Que, em consequência da resolução, seja remetida aos Accionistas subscritores do aumento de capital e adquirentes das acções próprias [d]a Sociedade uma comunicação a(o) desonerá-los da obrigação de realização do remanescente do capital social subscrito e do preço de aquisição das acções próprias;
c) A Sociedade reembolse os Accionistas subscritores do aumento de capital e adquirentes das acções próprias dos valores entregues por estes como primeira prestação, deduzido dos encargos em que fundadamente tenha incorrido, podendo o reembolso ser diferido através do recurso a um empréstimo obrigacionista e num prazo máximo de sete anos, com condições e juros a estipular pelo Conselho de Administração».
Foi submetida a votação “a proposta da accionista …. Valor, na redacção introduzida pela correcção e pelo aditamento”, tendo sido
aprovada por maioria 3.
Foi consignado na respectiva acta o seguinte:
«Nesta conformidade e nos termos do disposto nos art.s 411º e 412º do Código das Sociedades Comerciais, consideram-se anuladas as deliberações do Conselho de Administração de 30 de Junho, 4 de Julho e 12 de Agosto de 2008 e, em consequência, o aumento de capital da sociedade do montante de € 470 925 000 para o de € 706 387 500, o qual se encontra registado na competente Conservatória do Registo Comercial sob a Ap 13/20080822, referente à inscrição 9, devendo promover-se o cancelamento desse registo».
No âmbito do ponto quatro da mesma ordem de trabalhos 4, foi
apresentada na dita assembleia geral pela mesma accionista …. Valor a seguinte proposta rectificada:
3- V o t o s a f a v o r : a c c i o n i s t a s r e p r e s e n t a n d o 9 3 ,4 9 % d o s v o to s e m i t i d o s ; v o to s c o n t r a :
a c c i o n i s t a s r e p r e s e n ta n d o 5 , 6 3 % d o s v o t o s e m i t i d o s ; a b s te n ç õ e s : a c c i o n i s t a s r e p r e s e n t a nd o 0 , 8 8 % d o s v o t o s e mi t i d o s .
«Que a redacção do artigo 5º do contrato de sociedade volte a ser a anterior.
Artigo 5º
O capital social, integralmente subscrito e realizado, é de quatrocentos e setenta milhões novecentos e vinte e cinco mil euros e é representado por quatrocentos e setenta milhões novecentos e vinte e cinco mil acções com o valor nominal de um euro».
Foi submetida a votação esta proposta “(…) tendo a mesma sido aprovada por 93,55[% dos] votos a favor, 0,10 [% dos] votos contra e 6,35 [%] abstenções, pelo que a redacção do art. 5º dos estatutos passa a ser a constante da rectificação acima transcrita”.
Os pedidos formulados mereceram da Senhora Conservadora o seguinte despacho:
«Recuso o pedido de registo de cancelamento da inscrição nº 9 – Ap. 13/20080822, por considerar que o facto não se encontra titulado nos documentos apresentados. A folhas 56 da acta da assembleia geral da sociedade S…., SGPS, S.A., resulta que este órgão declarou a anulação das deliberações do Conselho de Administração de 30 de Junho, 4 de Julho e 12 de Agosto de 2008, com base nas quais o Conselho deliberou o aumento de capital da sociedade no montante de (470 925 000,00 €) [235 462 500,00 €] de que resultou o registo do aumento de capital a que respeita a mencionada inscrição nº 9. Ou seja, a assembleia geral declarou a anulação de deliberações tomadas pelo Conselho de Administração, mas já executadas, pois o registo do aumento de capital já se encontra efectuado.
Entendemos que a declaração de nulidade ou anulação de deliberações já executadas (neste caso já registadas com a consequente produção de efeitos que resultam dos registos) já não cabe na competência da assembleia geral e apenas mediante decisão judicial transitada em julgado pode ocorrer.
Seguimos de perto a melhor doutrina, designadamente Raúl Ventura in Alterações do Contrato de Sociedade, 2ª edição, pág. 130, « … até aí (registo do aumento de capital) os subscritores não têm só os direitos componentes da participação social, mas também um direito a
4- « P o n t o q ua t r o : N a s e q u ê n c i a d a s d e l i b e r a çõ es q u e v e n h am a s e r t o m a d a s n o â mb i t o d e
a l g u m d o s p o n t o s a n te r i o r e s , d e li b e r a r s o b re a a l t e r a çã o d a r e d ac ç ã o d o a r t . 5 º do c o n t r a t o d e s o c i e d a d e » ( c f r . P u b l i c a ç ã o ) .
que o processo de aumento de capital se complete, sendo lícita a revogação da deliberação de aumento de capital» e Pinto Furtado in Deliberações dos Sócios, Almedina 1993, pág. 352 «… No caso afirmativo, restar-lhes-á renovar a deliberação, “se for possível”, ou declarar a sua nulidade, que só precisará de ser acertada judicialmente quando as circunstâncias especiais do caso concreto o requeiram. Se a deliberação não está sujeita a registo e não foi, por isso, registada, se não teve a menor execução prática nem corre esse risco, bastará, naturalmente, o acertamento deliberativo da nulidade”.
Não se encontrando os factos titulados nos documentos apresentados, recuso os respectivos registos.
Art.s 47º, 48º, nº 1, alínea b) do CRComercial».
Do despacho de recusa vem agora interposto recurso hierárquico, onde se firmaram as seguintes conclusões:
I- O presente recurso é interposto do acto de recusa dos registos
apresentados na Conservatória do Registo comercial de … sob os nºs 10 e 11 de 2008.12.23;
II- A Requerente é a sociedade relativamente à qual foram
apresentados os registos de que cuja recusa ora se recorre, tendo sido em sua representação que os mesmos foram apresentados, pelo que é parte legítima para os termos deste recurso;
III- Apesar do disposto no art. 101º do Código do Registo Comercial, é aqui Recorrido Sua Excelência o Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., atenta a integração da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado naquele órgão operada pelo Decreto-Lei nº 129/2007. de 27 de Abril;
IV- Na reunião da assembleia geral da Recorrente de 18 de
Dezembro de 2008, foi deliberado (i) declarar anuladas as deliberações do Conselho de Administração de 30 de Junho, 4 de Julho e 12 de Agosto de 2008, relativas ao aumento de capital e à venda de acções próprias a que, conjuntamente, se designou “Operação Cabaz” ; e (ii) alterar a redacção do art. 5º do contrato de sociedade, repristinando a redacção em vigor antes da aprovação pelo Conselho de Administração das deliberações anuladas, tendo-se consignado em acta a
declaração de anulação destas e do aumento de capital da sociedade do montante de € 470 925 000 para o de € 706 387 500, o qual havia sido registado na competente Conservatória do Registo Comercial de (…) [….] sob a Ap. 13/22082008, devendo promover-se o cancelamento desse registo;
V- As deliberações foram aprovadas por mais de 90% dos votos
emitidos e com a presença de mais de 80% dos accionistas;
VI- Em 23 de Dezembro de 2008 e em conformidade com o
deliberado e consignado em acta, mediante as Apresentações 10 e 11, foi requerido o cancelamento do registo do aumento de capital da sociedade do montante de € 470 925 000 para o de € 706 387 500, registado na competente Conservatória do Registo Comercial de (…) […] sob a Ap. 13/22082008, e requerido o registo da alteração do contrato de sociedade;
VII- Os registos foram recusados, sumariamente, com fundamento de as deliberações já executadas não poderem ser anuladas pela assembleia geral, nomeadamente as já registadas, atentos os efeitos que resultam dos registos, pelo que o obstáculo ao requerido cancelamento do registo foi, precisamente, aquele aumento de capital já estar registado e, assim, executado;
VIII- A “melhor doutrina” em que a Ex.ma Senhora Conservadora assevera fundamentar a sua decisão não diz nada do que por ela lhe é atribuído, podendo ler-se nas passagens invocadas ou precisamente o contrário ou matéria que em nada diz respeito às questões aqui em apreço;
IX- Quando o Prof. Raul Ventura, em anotação ao art. 88º do
Código das Sociedades Comerciais se refere ao registo e aos efeitos deste está a fazê-lo expressamente por referência ao direito alemão, iniciando por dizer que “o art. 88º é claro no
sentido de excluir o efeito constitutivo do registo e
terminando com a expressão esclarecedora quanto ao direito português: o contrário sucede por força do art. 88º”;
X- É que, entre nós, o registo do aumento de capital não tem
efeitos constitutivos, mas meramente publicistas, o que expressamente decorre do disposto no art. 88º do Código das Sociedades Comerciais que estatui que o capital se considera
aumentado e as participações constituídas na data da deliberação, observado que seja apenas o requisito relativo à declaração de quais as entradas realizadas e à inexigibilidade de quaisquer outras;
XI- Também a passagem do Prof. Jorge Henrique da Cruz Pinto
Furtado foi incompreendida: a transcrição feita foi retirada de um comentário ao art. 57º, relativo à iniciativa do órgão de fiscalização quanto a deliberações nulas;
XII- Ora aqui está em causa uma iniciativa da assembleia geral ao abrigo do art. 411º e não do órgão de fiscalização nos termos do art. 57º, sendo um e outro regimes totalmente diferentes e intransponíveis um para o outro;
XIII- Ali está em causa a declaração da nulidade e aqui a mera anulabilidade, a qual é totalmente disponível para as partes, pelo que não faria sentido impedir a própria sociedade de a deliberar;
XIV- O exemplo ali dado do registo para aqui não interessa, visto ele não ser constitutivo, pelo que não cria nada de diverso do pré-existente;
XV- A verdade é, essa sim, a de que «uma deliberação de
aumento de capital não fica executada com o registo.
Vimos, acima, que ela postula todo um processo, só ficando
concluída com a realização do aumento, que não ocorreu.
Além disso, não vemos, em lado algum, que deliberações
executadas não possam ser anuladas pela assembleia, mormente no caso do artigo 412º/1, do CSC, que é muito claro» (citado do Parecer junto do Prof. António Menezes
Cordeiro);
XVI- A acta da assembleia geral que deliberou anular as deliberações do Conselho de Administração é documento necessário e suficiente para titular aquele facto – art.s 412º e 63º do Código das Sociedades Comerciais, pelo que, à luz dos art.s 47º e 48º, nº 1, alínea a), do Código do Registo Comercial, os pedidos de registos 10 e 11 de 2008.12.23 deveriam ter sido aceites e, em consequência, cancelado o registo do aumento de capital realizado na sequência da Ap.
13/22082008 e registada a alteração do contrato de sociedade correspondente à reposição do capital social anterior;
XVII- O despacho recorrido violou o disposto nos art.s 63º e 412º do Código das Sociedades Comerciais e os art.s 47º e 48º, nº 1, alínea a), do Código do Registo Comercial.
A final, pede a recorrente a reparação do despacho nos termos do art. 101º-B do CRcom ou, não o sendo, que se ordene o cancelamento do falado registo do aumento de capital e o registo de alteração do contrato de sociedade.
A recorrente juntou com a petição de recurso Parecer do Prof. António Menezes Cordeiro, onde se firmam as seguintes conclusões:
1ª. A denominada “operação cabaz” surge, quer no plano económico, quer no jurídico, como um negócio complexo que traduz um aumento de capital com emissão de novas acções a subscrever com um prémio de emissão e com uma realização diferida a “2/3;
2ª. A deliberação em causa assentou em informações erradas e insuficientes, sendo anulável, por força do art. 411º/3, do CSC;
3ª. A “operação cabaz” é um negócio complexo que perdeu, anormal e imprevisivelmente, o seu objectivo, perante a nacionalização do …, levada a cabo em 11-Nov.-2008; tal facto atinge, da mesma forma, a própria deliberação de aumento de capital;
4ª. Ambas podem ser resolvidas, uma vez que a exigência das obrigações frustradas contraria manifestamente a boa fé e não cai, de modo algum, nos riscos correntes do negócio;
5ª. A insubsistência da deliberação de aumento, por qualquer uma das vias apontadas, (e todas são operacionais), envolve a redução do capital correspondente, em moldes retroactivos: devem ser restituídas as prestações de subscrição já realizadas;
6ª. A anulação da deliberação do conselho de administração, tal como a sua resolução por alteração das circunstâncias, não requerem qualquer acção judicial;
7ª. Consequentemente, não há que recusar, com tal fundamento (ou com outro), o cancelamento da inscrição do aumento de capital, que não subsistiu.
As decisões registais foram mantidas por despacho de 09.02.2009, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
O processo é o próprio, as partes legítimas, a recorrente está devidamente representada, o recurso é tempestivo e está correctamente dirigido ao órgão ad quem (I.R.N., I.P.), e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito.
Fundamentação:
1- Importa, desde logo, tentar fixar com exactidão o objecto do presente recurso hierárquico.
Foi registado um aumento do capital da sociedade ora recorrente que
tinha sido deliberado pelo conselho de administração 5.
Ulteriormente, a assembleia geral deliberou 1) considerar anuladas as deliberações que basearam o registo do aumento de capital, e 2) alterar a redacção do artigo do contrato social relativo ao capital social, repristinando a sua anterior redacção.
Com base neste título (deliberação dos sócios), a sociedade pediu 1) o cancelamento do registo daquele aumento de capital, e 2) a alteração do contrato de sociedade.
O qualificador entendeu que não havia título para o cancelamento do registo do aumento de capital social, e recusou ambos os registos peticionados.
A recorrente entende que há título para o cancelamento do registo de aumento do capital social.
Estes são, se bem ajuizamos, os exactos termos da controvérsia. Vejamos agora a fundamentação das posições em confronto.
A Senhora Conservadora recorrida entende que a assembleia geral não tem competência para declarar a anulação da deliberação de aumento do capital social, devendo tal anulação ser declarada por decisão judicial transitada em julgado.
5- C u j o s me m b r o s f o r a m d e s i g n a d o s p o r de l i b e r a ç ã o d e 2 0 . 0 6 . 2 0 0 8 ( c f r . i n s c . n º
A recorrente entende que a anulação da deliberação do conselho de administração, tal como a sua resolução por alteração das circunstâncias, não requerem qualquer acção judicial, podendo por isso ser declaradas pela assembleia geral,
Dito isto, impõe-se a conclusão de que não está em tabela apreciar a questão de saber se a deliberação do conselho de administração é anulável.
O que vale por dizer que no âmbito do princípio da legalidade (cfr. art. 47º do CRCom) no caso o conservador apenas terá que averiguar se o documento apresentado comprova legalmente o facto objecto do registo peticionado (cfr. art. 32º, nº 1, do CRCom), não tendo poderes de sindicância sobre a validade do acto contido nesse documento. Ou seja, o conservador não pode discutir ou duvidar da validade da declaração de anulação da deliberação do conselho de administração. Se aquela declaração de anulação é de fonte judicial, óbvio se nos afigura que a mesma se torna indiscutível. Mas mesmo provindo ela de outra fonte – no caso, a assembleia geral da própria sociedade -, também o conservador não a poderia discutir se a mesma proviesse da fonte legalmente competente. Na verdade, e concretamente, dizendo o art. 412º, nº 1, do CSC que «o próprio conselho ou a assembleia geral pode declarar a nulidade ou anular deliberações do conselho viciadas, a requerimento de qualquer administrador, do conselho fiscal ou de qualquer accionista com direito de voto (…)», não poderia o conservador, invocando o princípio da legalidade, apreciar a declaração de nulidade ou a anulação da deliberação do conselho de administração tituladas em documento que lhe fosse apresentado. Se a própria lei atribui ao conselho de administração e à assembleia geral competência para decidir, a decisão que no uso dessa competência viesse a ser tomada deveria ser acatada pelo conservador.
Nos termos expostos, a questão controvertida sobre que importa tomar posição é a de saber se a assembleia geral pode anular a deliberação de aumento do capital social, ou se pode resolver esta deliberação do conselho de administração e, neste último caso, se a declaração de resolução é título bastante para o cancelamento do registo
do aumento de capital social 6.
6- P r e c i s a m e n t e p o r q u e n ã o e s t á e m c a u s a a p r e c i a r a a n u l a b i l i d a d e d a d e l i b e r a ç ã o ( d o
c o n s e l h o de a d m i n i s t r a ç ã o ) d o a u m e n t o d e c a p i t a l s o c i a l , o u a p r e c i a r s e a q u e l a d e l i b e r a ç ã o d o c o n s e l h o d e a d m i n i s t r a ç ã o p ode s e r r e s o l v i d a , n ã o cu r á m o s n o R e l a t ó r i o
2- De acordo com o disposto no art. 88º, nº 1, do CSC, na redacção do D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março, «Para todos os efeitos internos, o capital considera-se aumentado e as participações consideram-se constituídas na data da deliberação, se da respectiva acta constar quais as entradas já realizadas e que não é exigida por aquela, pela lei ou pelo contrato a realização de outras entradas».
Na redacção anterior àquele Decreto-Lei, para todos os efeitos internos o capital considerava-se aumentado e as participações constituídas a partir da celebração da escritura pública.
Em comentário ao art. 85º do CSC, Raúl Ventura, in Alterações do Contrato de Sociedade, 1986, pág. 54, ensinava que «o contrato não pode considerar-se alterado enquanto não estiver completado o respectivo processo formal (…)». E mais dizia: «Se a conclusão do processo formal é bastante, depende da função atribuída ao registo, sobre a qual nos pronunciamos no sentido de não ser constitutivo».
À data em que o Mestre escrevia, o processo formal da alteração do contrato era, nuns casos, a deliberação (que não respeitasse a aumento
d e d a r a c o n h e c e r o s c o n s i d e r a n d o s d a p r o po s t a d e d e l i b e r a ç ã o e d a p r o p o s t a d e a d i t a m e n t o a p r o v a d a s na a s s em b l e i a g e r a l d e 1 8 . 1 2 . 2 0 0 8 . S e m p r e d i r e m o s , n o e n t a n t o , q u e a “ O p er a ç ã o C a b a z ” c o n s i s t i u b a s i c a m e n t e n a s u b s c r i ç ã o p e l o s a c c i o n i s t a s d e 2 3 5 4 6 2 5 0 0 n o v a s a c ç õ e s o r d i n ár i a s , d o v a lo r no m i n a l d e € 1 ,0 0 c a d a u m a , e n a c o m p r a p e lo s m e s m o s a c c i o n i s t a s d e a c ç õ e s p r ó p r i a s , n a pr o po r ç ão d e u m a p o r c a d a d e z n o v a s a c ç õ e s s u b s c r i t a s , a o p r e ç o u ni t á r i o d e € 2 , 7 5 ( o q u e o f e r e c i a “ a o p o r t u n i d a d e d e o s a c t u a i s a c c i o n i s t a s s e t o r n a r e m t i t u l a r e s d e m a i s a c ç õ e s d a S … . S G P S a u m p r e ç o g l o g a l u n i t á r i o d e 1 , 1 6 e u r os , o q u a l r e s u l t a d a m é d i a p o n d e r a d a d o “ c a b a z ” : 1 0 a c ç õ e s x 1 € + 1 a c ç ão x 2 , 7 5 € / 1 1 – cf r . P a r e c e r j u nt o , p á g . 8 3 ). O p r e ço g l o b a l ( s u b s c r i ç ã o e c o m p r a ) s e r ia p a g o e m t r ê s p r e s t a ç õ e s ( d a t a d a s u b s c r i ç ã o , 3 0 d e O u t u b r o d e 2 0 0 8 e 3 1 de M a r ç o d e 2 0 0 9 ) . O a um e n t o d e c a p i t a l d e l i b e r a d o d e s t i n av a - s e a r e c a p i t a l i z a r a p a r t i c i p a d a i n d i r e c t a B … . , S . A . , t e n d o a p r im e i r a t r a n c h e , e m c o n s e q u ê n c i a , s i d o u t i l i z a d a (f o i e f e c t i v a m e n t e u t i l i z a d a ? ) p a r a s u b s cr e v e r e r e a li z a r u m a u m e n t o d e c a p i t a l d a p a r t i c i p a da B … . S G P S , S . A . d o m o n t a n t e d e € 8 0 0 0 0 0 0 0 e , s u b s e q u e n t e m e n t e , u t i l i z a d a ( f o i e f e c t i v a m e n te u t i l i z a d a ? ) p o r e s t e p a r a s u b s c r e v e r e r e a l i z a r u m a u m e n t o d e c a p i t a l d o m e s m o v a l or n o B … . , S .A . N a d a t a d a d e l i b e r a çã o e d a r e a l i z a ç ã o (p a r c i a l ) d o a u m e n t o d e c a p i t a l e x i s t i a m i m p a r i d a d e s n a ár e a n ã o f i n an c e i r a d a S … . e n o B… . e s u a s s u b s i d i á r i a s q u e e r a m d e s c o n h e c i d a s d o c o n s e lh o d e a d m in i s t r a ç ã o , e , s e d e s t e f o s s e m c o n h e c i d a s , s e r i a e v i d e nt e q u e o m e s m o n ã o t e r i a d e l i b e r a d o o a u m e n t o d o c a p i t a l . A l é m d i s s o , o c o r r e u s u p er v e n i e n t e m e n t e a n a c i o n a l i z a ç ã o d o B … . , e e m c o n s e q u ê n c i a d a n a c i o n a l i z a ç ã o e d a con s e q u e n t e d e s a p r o p r i aç ã o d a pa r t i c i p a ç ã o t o t a l i t á r i a n o s e u c a p it a l s o c i a l , n ã o s u b s i s t e m h o j e a s r azõ e s q u e p r es i d i r a m à a p r o v a ç ã o d a “ o p e r a ç ã o c a b a z ” , s e n d o c e r t o q u e p a r te d o c a p i t a l d o a u m e n t o s e d e s t i n a v a à r e c a p i t a l i z a ç ã o d o B … . e q u e e s t a a g o r a j á n ã o é j ur í d i c a o u f a c t u a l m e n t e p o s s í v e l d e s e r f e i t a p e l a so c i e d a d e . E m f a c e d o q u a d r o f a c t u a l m u i t o s u m a r i a m e n t e d e s c r i t o , o P r o f . A n t ó n i o M e n e z e s C o r d e i r o s u s t e n t a 1 ) q u e a d e l i b e r a ç ã o d o c o n s e l h o d e a d m i n i s t r a ç ã o é a n ul á v e l p o r “f a l t a d e i n f o r m a ç ã o ” ( c f r . p á g s . 3 7 /4 0 e 5 1 / 5 4 d o Pa r e c e r j u n t o ) , e 2 ) q u e « o “ c o n t r a to c a b a z ” , c o n c l u í d o en t r e a so c i e d a d e e o s s u b s c r i t o res / a d q u i r e n t e s c a i s o b o ar t i g o 4 3 7 º /1 , do C ó d i g o C i v i l, p o d e n d o s e r r e s o l v i d o » , « a p r ó pr i a d e l i b e r a ç ã o d e a u m e n t o q u e l h e s u b j a z t e m , p e l a s m e s m a s r a z õ e s , i d ê n t i c o d e s t i n o » , « q u a l q u e r u m a d a s p a r t e s p o d e t o m a r a i n i c i a t i v a d e r e s o l u ç ã o : s e j a a s o c i e d a d e e mi t e n t e , s e j a m o s a c c i o n i s t a s » , e « n o s t e r m o s
de capital) constante de acta lavrada por notário, e, noutros casos, a escritura pública (cfr. art. 85º, nº 3, do CSC, na redacção então vigente).
Actualmente, o processo formal de alteração está previsto nos nºs 3, 4 e 5 do citado art. 85º, na redacção do D.L. 76-A/2006.
Em comentário ao citado art. 88º do CSC, Raúl Ventura, ob. cit., pág. 120, rearfimando que o registo do aumento de capital não tinha efeito constitutivo e que, consequentemente, os efeitos internos se produziam com a escritura pública, deu como exemplo de um sistema contrário (de efeito constitutivo) o direito alemão, afirmando que, aí, até ao registo do aumento de capital era lícita a revogação da deliberação de aumento de capital.
No nosso modesto modo de ver, resulta da exposição do Mestre que no nosso sistema, em que o registo de aumento de capital não é constitutivo, à face da redacção do art. 88º do CSC então vigente era lícita a revogação da deliberação de aumento de capital até à escritura pública.
No parecer emitido no Pº R. Co. 29/2006 DSJ-CT sustentámos que, com a Reforma do CSC operada pelo citado D.L. nº 76-A/2006, «(…) como regra, a deliberação de alteração do contrato de sociedade torna-se eficaz desde que reduzida a escrito e provada pelas formas legalmente prescritas (cfr. art. 63º, CSC)».
Resulta, assim, das novas disposições legais que está agora mais limitada a possibilidade legal de revogação da deliberação social.
Vem este breve excurso a propósito das críticas que da recorrente e do Prof. Menezes Cordeiro mereceu a citação que a recorrida fez do trecho da obra do Prof. Raúl Ventura.
Salvo o devido e enorme respeito que nos merece o Mestre, não se nos afiguram tais críticas muito justas e acertadas. O pensamento da recorrida fará, a nosso ver, todo o sentido se admitirmos que ela pretendeu extrair da oposição de sistemas (constitutivo, no direito alemão, e declarativo, no direito português) um argumento de maioria de razão: se no direito alemão, em que o registo é constitutivo, a deliberação de aumento de capital só pode ser revogada até ao registo, por maioria de razão no direito português, em que o registo é «(…) tão-só
g e r a i s d o a r t i g o 4 3 6 º /1 , a r e s o l u ç ã o e f e c t iv a - s e p o r s i m p l e s d e c l a r a ç ã o : n ã o c a r e c e d e
condição de eficácia para com terceiros – ou, talvez melhor, condição da oponibilidade da deliberação em causa a terceiros de boa fé» (cfr. Vasco
da Gama Lobo Xavier, in R.L.J. nº 3725, pág. 255), não poderá a
deliberação de aumento de capital ser revogada depois de já se encontrar efectuado o registo do aumento de capital.
Assentemos, pois, em que a deliberação do aumento de capital não
pode ser revogada 7.
3- Como é consabido, a nulidade opera desde logo, ipso iure ou ipsa vi legis, sem necessidade de declaração judicial.
Citamos, a propósito, Vasco da Gama Lobo Xavier, in Anulação de Deliberação Social e Deliberações Conexas, 1998, pág. 71 (nota 35): «A nulidade opera desde logo, como se disse, sem que haja lugar a pôr-se o problema da eficácia retroactiva da sentença que a declara. Como sentença proferida em acção de simples apreciação (e, sem dúvida, assim tem de classificar-se a acção em causa (…), a decisão que declara a nulidade não pode dizer-se, em bom rigor, que tenha efeito retroactivo».
Pinto Furtado (ob. cit. na nota 7, pág. 352), em comentário ao art.
57º do CSC, e a propósito da denúncia pelo órgão de fiscalização aos sócios de nulidade de deliberação anterior, sustenta que os sócios, concordando com a qualificação de nulidade denunciada, e não sendo possível renovar a deliberação, podem fazer o acertamento deliberativo da nulidade «se a deliberação não está sujeita a registo e não foi, por isso, registada, se não teve a menor execução prática nem corre esse risco».
Também esta citação de Pinto Furtado feita pela recorrida no despacho de qualificação mereceu críticas da recorrente e do Prof. Menezes Cordeiro.
Salvo sempre o devido respeito, também aqui pressentimos no pensamento da recorrida a invocação de um argumento de maioria de razão: se a nulidade da deliberação de aumento de capital, que opera desde logo, não pode ser acertada pela assembleia geral encontrando-se já registado o aumento de capital, por maioria de razão não poderá ser
q u a l q u e r a c ç ã o j ud i c i a l » .
declarada pela assembleia geral a anulação daquela deliberação social, porquanto a deliberação anulável só deixará de produzir os seus efeitos caso seja anulada por sentença judicial – que tem, assim, efeitos constitutivos.
4- Em face das anulabilidades previstas no art. 146º do CCom e no art. 46º e seu § 1º da Lei de 11 de Abril de 1901, Vasco da Gama Lobo
Xavier, in Anulação …, pág. 89, ensinava: «os efeitos das deliberações
assim viciadas ficam sujeitos a ser eliminados ex tunc, desde que algum dos sócios o venha a requerer judicialmente (…)».
O Saudoso Mestre, Invalidade e ineficácia das deliberações sociais no Projecto de Código das Sociedades, in R.L.J. nº 3736, pág. 203, discorrendo sobre as deliberações ineficazes (stricto sensu), sustentava que elas «não são anuláveis – pois, não se necessita acção anulatória para serem privadas dos efeitos a que tendem (…)».
Já no domínio do Código das Sociedades Comerciais, Pinto Furtado, ob. cit., págs. 419/420, depois de salientar que o art. 58º não refere que regime corresponde à anulabilidade aí estabelecida, que «o Código não teve, na verdade, o propósito de estabelecer um sistema específico para o regime jurídico da anulabilidade das deliberações dos sócios, senão nos aspectos referidos [prazo para a propositura da respectiva acção e legitimidade para arguir a anulabilidade] e, adiante, a respeito da renovação», sustenta que «no mais, governam as normas postas para o negócio jurídico, que valem aliás como direito subsidiário mediato, nos termos do art. 2º».
Vale a pena continuar a citar o Autor, para o que pedimos vénia: «Ora como, para a sociedade, não inclui o Código Civil normas reguladoras das suas deliberações, terá assim, num segundo momento, de recorrer-se às disposições dos art.s 285º e ss. CC, relativas ao negócio jurídico.
Nesta ordem de ideias, como o negócio jurídico, também a deliberação anulável será dotada, a partir da sua constituição, de uma validade resolúvel: nasce válida mas, através de decisão proferida em
7- O t e r m o r e v o g a ç ã o é a q u i u t i l i z a d o p a r a d e s i g n a r u m a d e l i b e r a ç ã o q u e t e m e m v i s t a
d e s t r u i r ( r e t r o a c t i v a m en t e ) a a n t e r i o r d e l i b e r a ç ã o d e au m e n t o d e c a p i t a l ( c f r . P i n t o
acção de anulação que tempestivamente lhe seja oposta, cessa retroactivamente a sua existência e eficácia (art. 289-1 CC).
Quer isto dizer que a sentença que decreta a anulação é uma sentença constitutiva (v. art. 4º-2[c)] CPC): é ela que altera a ordem jurídica até aí existente, fundada na validade (resolúvel) da deliberação»
8.
Em comentário a uma das normas postas para o negócio jurídico (o art. 287º, precisamente sobre anulabilidade), Pires de Lima e Antunes
Varela, in Código Civil anotado, Vol. I, 1967, pág. 185, escreveram:
«O acto, enquanto não for judicialmente anulado, produz provisoriamente os seus efeitos jurídicos, embora sujeitos a resolução, dada a eficácia retroactiva da anulação (cfr. art. 289º). Para declarar a anulabilidade é necessário recorrer a uma acção, não bastando a simples declaração dirigida à parte contrária».
Mas o nosso sistema de invocação judicial das invalidades 9 não
admite cedências?
O art. 291º, nº 1, do CC, que rege sobre a inoponibilidade da nulidade e da anulação do negócio jurídico que respeite a bens imóveis ou a móveis sujeitos a registo, na sua parte final, alude ao «acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio».
Heinrich Ewald Hörster, in A Parte Geral do Código Civil
Português, 1992, pág. 592, a propósito das pessoas legitimadas para invocar a invalidade, escreveu:
«Aqui aparecem, em primeiro lugar, as próprias partes do negócio ao quererem resolver o assunto por acordo. Quanto a esta possibilidade, no fundo a mais natural, a lei não é muito explícita. É da última parte do nº 1 do art. 291º que resulta este caminho que, de certo modo, constitui o princípio (aliás, já por razões de economia processual) em plena sintonia com o art. 406º, nº 1. Para o acordo das partes é aplicável o disposto nos
8- P e d r o M a i a , i n E s t u d o s d e D i r e i t o d a s So c i e d a d e s , 2 0 0 3 , p á g . 2 0 7 , s o b r e o po n t o , é l a c ó n i c o e i n c i s i v o : « A d e l i b e r a ç ã o a n u l á v e l s ó d e i x a r á d e p r o d u z i r o s s e u s e f e i t o s c a s o s e j a a n u l a d a p o r s e n t e n ç a j u d ic i a l – q u e t e m , a s s i m , e f e i t o s c o n s t i t u t i v o s . A t é e s s e m o m e n t o , e r e s s a l v a d a a h i p ó t e s e d e s u s p e n s ã o d a d e l i b e r a ç ã o , e st a p r o d uz o s e f e i t o s j u r í d i c o s a q u e t e n d i a » . 9 - C o m o e ns i n a M e n e z e s C o r d e i r o , i n D a C o n f i r m a ç ã o n o D i r e i t o C i v i l , 2 0 0 8 , p á g . 9 5 , e x i s t e m d o i s s i s t e m a s d e i n v o c a ç ã o d a s i n v a l i d a d e s : o d o s D i r e i t o s l a t i n o s , q u e e x i g e u ma i n v o c a ç ã o j u d i c i a l ; e o d o D i r ei t o a l e m ã o , q u e a d m i t e u m a an u l a ç ã o p o r m e r a d e c l a r a ç ã o e x t r a j u d i c i al d i r i g i d a à c o n t r a p ar t e .
art.s 217º, 219º e 220º, quanto à modalidade e forma do negócio, além de se lhe aplicarem eventuais requisitos respeitantes à sua publicidade».
Menezes Cordeiro, ob. cit. na nota 9, págs. 95/97, depois de nos
lembrar que «Rui de Alarcão propôs, para a anulabilidade, a possibilidade de invocação extrajudicial» mas que «tal proposta foi silenciosamente suprimida nas revisões ministeriais, sem que, no entanto, se introduzisse qualquer preceito de sinal contrário», sustenta que «a necessidade de recorrer ao Tribunal para exercer um direito é uma formalidade anómala e pesadíssima», e que ela só se impõe quando prevista na lei, sendo certo que o Código Civil não contém qualquer norma que obrigue à invocação judicial.
Porém, o Mestre introduz os seguintes desvios à regra, que defende, da invocação extrajudicial das invalidades: situações registadas e situações de litígio.
Relativamente às situações registadas, a explicação para o art. 291º, nº 1, do CC pressupor acções de declaração de nulidade ou de anulação radica no art. 17º, nº 1, do C.R.P. – a nulidade do registo só pode ser invocada depois de declarada por decisão judicial transitada em julgado -, que exige uma acção para fazer valer posições contrárias ao que resulta do registo predial. Neste caso «há uma directriz que impõe o recurso a juízo – ou um acordo – perante invalidades que atinjam situações registadas».
Este Conselho, muito superficialmente embora, já abordou o tema, a propósito do “distrate” de justificação notarial. Na deliberação tomada no Pº R.P. 241/2004 DSJ-CT escreveu-se:
«Pergunta-se: a nulidade do registo terá que ser declarada por decisão judicial (art. 17º, nº 1, C.R.P.), ou em processo de rectificação quanto aos registos indevidamente lavrados (cfr. art. 121º, nº 2, C.R.P.)? Não poderá o registo nulo ser cancelado com base em acordo das partes acerca da invalidade do acto jurídico? O registo deste acordo está expressamente previsto no art. 291º, nº 1, do CC, e parece-nos que esta norma é aplicável aos actos jurídicos, ex vi do citado art. 295º do CC».
Será possível e adequado transpor esta posição para a invalidade da deliberação social?
Esta é a nossa dificuldade, que humildemente reconhecemos não conseguir ultrapassar.
Vejamos.
Pinto Furtado, ob. cit., pág. 49, dá-nos a seguinte definição de
deliberação: «a declaração juridicamente imputável a uma pessoa colectiva ou simplesmente a um órgão seu, ou ainda, globalmente, a um grupo não dotado de personalidade jurídica, formada mediante o concurso dos sujeitos de direito que os compõem e moldada pela fusão das declarações individuais receptícias por eles emitidas (votos) que, no mínimo, integrem o núcleo mais numeroso de declarações de sentido idêntico».
O Prof. Menezes Cordeiro, no Parecer junto (pág. 24), alude a propósito a negócio deliberativo, o qual «caracteriza-se por postular diversas declarações confluentes; não havendo coincidência, ele poderia formar-se por maioria, sendo oponível aos dissonantes. Surgiria, em suma, uma vontade de conteúdo unitário e vinculativo».
É legalmente possível anular por acordo o negócio deliberativo de aumento de capital de uma sociedade anónima? Quem são as partes neste negócio? A sociedade emitente, de um lado, e os accionistas, do outro lado? Todos os accionistas? Os accionistas que formaram maioria na deliberação tomada? Os accionistas que formarem maioria na deliberação “constitutiva” de anulação? Que maioria deveria ser exigida?
Pedimos ao Prof. Menezes Cordeiro licença para transcrever o que sobre o ponto (declaração da invalidade de deliberação pela própria assembleia) escreveu (págs. 59/60):
«No tocante a deliberações da própria assembleia geral, poder-se-ia tentar argumentar no sentido de ser sempre necessária uma acção. De facto, nos vários preceitos, o CSC associa, às invalidades em causa, acções judiciais (57º, 59º e 61º). Não vai, todavia, tão longe que declare, pura e simplesmente, a necessidade de uma acção. Vamos imaginar uma deliberação nula (p. ex., por violação patente da lei): não pode a assembleia reconhecê-lo? Ou uma deliberação claramente anulável (p. ex., por falta de informação ou por prestação de informação falsa): constatado o vício, não pode ser anulada pela própria assembleia? Para
quê penalizar a sociedade com as despesas e as demoras de uma acção judicial, acção essa que nem se perceberia contra quem a sociedade a deveria intentar?
A resposta está no artigo 62º do CSC: se a assembleia pode renovar deliberações nulas ou anuláveis, expurgados os vícios, é porque, logicamente e em momento anterior, começou por declarar a sua nulidade ou por anulá-las.
Temos um grande pano de fundo no artigo 436º/1, do Código Civil: a resolução de um contrato efectiva-se por (simples) declaração à outra parte. Esta regra é generalizável: qualquer invalidade pode ser invocada extrajudicialmente; só se recorre a Tribunal havendo litígio.
Em suma: por ambas as apontadas razões, qualquer invalidade deliberativa perpetrada pela assembleia pode, sempre, ser contestada pela própria assembleia».
Certamente por demérito nosso, temos muita dificuldade em acompanhar o pensamento do Mestre.
Quanto ao argumento extraído do art. 62º do CSC, reconhecendo embora que o nº 2 deste artigo, que dispõe sobre a anulabilidade da deliberação, suscita problemas interpretativos (cfr. Pinto Furtado, ob. cit., págs 613/621, e Carneiro da Frada, in Renovação de Deliberações Sociais, 1987, págs. 26/27 e 33/40, e, para o direito pregresso, Vasco da
Gama Lobo Xavier, in Anulação …, págs. 447 e segs. e nota 106), não
vislumbramos casos em que – tratando-se de deliberações sociais sujeitas a registo, naturalmente – o registo da deliberação renovatória acarrete o cancelamento do registo da deliberação renovada.
Quanto ao argumento extraído do art. 436º, nº 1, do CC.
Vamos dar de barato – o que não significa princípio de concordância – que foi celebrado um “contrato cabaz” entre a sociedade e os subscritores/adquirentes, e que a deliberação de aumento subjaz a este contrato.
Vamos ainda dar de barato – o que também não significa princípio de
concordância 10 - que a sociedade declarou a resolução deste contrato na
assembleia geral de 18.12.2008.
Pergunta-se: o facto resolutivo está titulado na referida acta?
Ainda recentemente este Conselho se debruçou sobre o tema da resolução contratual, no parecer emitido no Pº R.P. 202/2008 SJC-CT. Passamos a transcrever o seguinte trecho deste parecer, que a nosso ver é bem elucidativo:
«Diremos (…) que, pese embora a positiva consagração da simples e desformalizada declaração unilateral como meio normal de se efectivar a resolução, uma tal declaração, justamente por provir de uma só das partes contratuais, em caso algum bastará para com base nela se efectuar o cancelamento do registo do contrato / facto resolvido. O que bem se compreende: a licitude do recurso à resolução depende da verificação em concreto dos pressupostos correspondentes ao fundamento legal ou convencional permissivo. Ora não pode perante a solitária actuação de um só dos sujeitos da relação contratual dar-se por indiscutível que o mesmo tenha feito uso apropriado e legítimo do poder resolutivo, e daí retirar todas as consequências extintivas tidas em mira. O contrário, segundo o que nos diz a experiência, é o que talvez deva antes presumir-se, pois não será com certeza raro que o destinatário da declaração resolutiva a ela se oponha, contestando-lhe a licitude por falta – ou errónea representação da ocorrência – dos seus pressupostos, recusando-lhe por consequência a aceitação dos efeitos e pugnando – maxime, judicialmente – pela manutenção do vínculo negocial. A declaração unilateral de resolução só por si não comprova de modo definitivo a consumada extinção do direito, e, dada essa insuficiência, comprovar a sua manifestação não basta para que tenhamos título bom para cancelamento
nos termos do art. 13º CRP»11.
10- A t e n t e m o s n o c o n t e ú d o d a d e l i b e r a ç ã o : “ ( … ) c o n s i d e r a m - s e a n u l a d a s ( … ) ” – s u b li n h a d o n o s s o . 11- E m n o t a (7 ) , s o b r e o t e m a d a co n t e s t a ç ã o j ud i c i a l d a li c i t u d e d a r e s o l u ç ã o , c i t a m - s e A s s u n ç ã o C r i s t a s et . a l . , “ É P o s s í v e l I m p e d i r J u d i c i a l m e n t e A R e s o l u ç ã o D e U m C o n t r a t o ? ” , i n E s t u d o s C o m e m o r a t i v o s d o s 1 0 A n o s d a F a c u l d a d e d e D i r e i t o d a U n i v e r s i d a d e N o v a d e L i s b o a , V o l I I , 2 0 0 8 , p . 5 3 e s s , e J o s é C a r l o s B r a n d ã o P r o e n ç a , i n A R e s o l u ç ã o d o C o n t r a t o n o D i r e i t o C i v i l , 2 0 0 6 , p . 1 5 2 . N e s t a m e s m a n o t a f o i p r o d u z i d a a s e g u i n te i m p o r t a n te a f i r m a ç ã o : « S e a d ec l a r a ç ã o u n i l a t e r a l e m s i m e s m a n ã o c o m p r o v a a e x t i nçã o d o f a c to e n ã o p e r m i t e p o r i s s o q u e s e f a ç a o c a n ce l a m e n t o , n ã o p a r e c e n o e n t a n t o d e e x c l u i r q u e n o p r o c e s s o d e r eg i s t o s e i n t e g r e d o cu m e n t o c o m p r o v a t i v o – m a x i m e d e c l a r a ç ã o e x p r e s s a n e s s e s e n t i d o – d o a c a t a m e n t o o u a c e i t a ç ão d a r e s o l uçã o po r b a n da d a c o n t r ap a r t e » .
Em face do exposto, afigura-se-nos líquido que o facto resolutivo não está titulado naquela acta da assembleia geral – nem sequer resulta da acta quem foram os accionistas subscritores do aumento de capital e adquirentes das acções próprias e se os mesmos se encontravam presentes ou representados na assembleia geral e votaram favoravelmente a deliberação de “resolução de todas as deliberações tomadas pelo Conselho de Administração nas reuniões de 30 de Junho, 4 de Julho e 12 de Agosto de 2008” -, pelo que nem haverá que colocar a questão de saber se ao conservador competiria in casu, no âmbito do princípio da legalidade [cfr. art. 47º e 48º, nº 1, d), do CRCom], conhecer da validade do facto objecto do registo, ou se a questão demandaria apreciação judicial.
5- Não podemos, porém, perder de vista que na hipótese dos autos quem deliberou o aumento de capital social foi o conselho de administração.
O Prof. Menezes Cordeiro, no Parecer junto (pág. 53), sustenta que a deliberação de aumento de capital social é anulável nos termos do art. 411º, nº 3, do CSC, por interpretação lata da referência à “lei” e ao “contrato” feita naquela norma, de modo a abranger as situações de falta de informação e de abuso no voto.
Relativamente à arguição da anulabilidade, o Mestre, depois de tomar posição no sentido de que a invocação da invalidade pode ser judicial, coloca a questão inversa: perante a invalidade de deliberação do conselho de administração seria necessário recorrer aos tribunais?
Respondendo a esta questão, diz-nos que em face da clareza da norma do nº 1 do art. 412º do CSC, não vê «como excogitar, de tal norma, a necessidade de recurso ao Tribunal, para declarar a nulidade ou para anular deliberações do conselho de administração» (Parecer, pág. 60).
É sobre esta concreta questão 12 que temos que nos pronunciar.
12- E n ã o , c o m o l o g o n o i n í c i o a d v er t i m o s , s o b r e a q u e s t ã o d e s a b er s e a d e l i b e r a ç ã o d o
c o n s e l h o d e a d m i n i s t r a ç ã o é an u l á v e l . S e v i e r a e n t e n d e r - s e q u e a a s s e m b l e i a g e r a l p o d e a n u l a r a d e l i b e r a ç ã o d o c o n s e l h o de a d m i n i s tr a ç ã o , a o c o n s e r v a d o r nã o c o m p e t i r á d i s c u t i r o m é r i t o d e s s a d e c i s ã o .
De acordo com o nº 1 do art. 412º do CSC, o próprio conselho ou a assembleia geral pode declarar a nulidade ou anular deliberações do conselho viciadas.
Reconhecemos que a letra da lei abrange todas as deliberações do conselho de administração.
Mas, importa também reconhecê-lo, não deixa de chocar, aliás profundamente, a conclusão a que chegaríamos se nos limitássemos a acolher o resultado daquela interpretação meramente literal: a assembleia geral não poderia anular uma deliberação sua de aumento de capital, mas já poderia anular uma deliberação de aumento de capital tomada pelo conselho de administração!
Conclusão tanto mais chocante quanto é certo que a competência para deliberar o aumento de capital pertence à assembleia geral, e mesmo quando, como no caso, a lei permite atribuir essa competência ao
conselho de administração, a atribuição é cumulativa 13.
Impõe-se, assim, a nosso ver, uma interpretação restritiva desta norma, que permita excluir da sua fattispecie a hipótese de arguição “interna” de invalidade deliberativa, pelo menos a partir do momento em
que a deliberação de aumento de capital assumiu relevância externa 14 15.
6- No processo de registo a que se referem os autos foram formulados dois pedidos (cancelamento do registo do aumento de capital e alteração do pacto social).
Os registos pedidos foram recusados, mas verdadeiramente só foi fundamentada a decisão sobre o primeiro pedido.
No recurso hierárquico nada se alegou quanto à decisão do segundo pedido, mas é patente que o recurso é do despacho de recusa dos registos
13 - C f r . a r t . s 8 5 º , n º 1 , e 4 5 6 º , d o C S C , e Ra ú l V e n t u ra , o b . c i t . , p á g . 1 4 7 . 14- C r e m o s q u e o c o n s e l h o d e a d m in i s t r a ç ã o , a o d e l i b e r a r o a u m e n t o d e c a p i t a l n o u s o d e c o m p e t ê n c i a q u e é p r ó p r i a d a a s s em b l e i a g e r a l , a c t u a c o m o ó r g ã o i n t e r n o d a s o c i e d a d e . S o b r e o s i g n i f i c a d o m e r a m e n t e i n t e r n o d a s d e l i b e r a ç õ e s d a a s s e m b l e i a g e r a l , c f r . V a s c o d a G a m a L o b o X a v i e r , i n A n u l a ç ão … , p á g s . 9 9 e s e g s . e n o t a (7 ) . A c e r c a d a p o s i ç ã o d e t er c e i r o s p e r a n t e a i n v al i d a d e d a s d e l i b e r a ç õ e s s o c i a i s , c f r . A u t o r e o b r a c i t a d o s, p á g s . 4 2 4 e s e g s . e n o t a ( 7 6 ) . 15- I m p o r t a a c e n t u a r q u e , n ã o s e n d o o r e g i st o d e a u m e n t o d e c a p i t a l c o n s t i t u t i v o , e c o n s i d e r a n d o - s e o c a p i t a l a u m e n ta d o p ar a e f e it o s i n t e r n o s n o s t e r m o s d o d i s p o s t o n o a r t. 8 8 º d o C SC ( c o m a n o v a r ed a c ç ã o q u e e l i m i n o u a e s c r i tu r a p ú b l i c a ) , « u m c r e d o r s o c i a l p o d e u t i l i z a r r e l a t i v a m e n t e a o c a p i t a l a u m en t a d o ( e n ã o a p e na s q u a n t o a o c a p i t a l a n t e r i o r a o a u m e n t 0 ) o s p r e c e i t o s l e g a i s q ue l h e p e r m i t a m r e a g i r c o n t r a v i o l a ç õ e s d o p r i n c í p i o d a i n t a n g i b i l i d a d e d o c a p i ta l » ( c f r . R a ú l V e n t u r a , o b . c i t . , p á g . 6 8 ) . S o b r e a s f un ç õ e s d o c a p i t a l s o c i a l a d e x t r a ( n a s r e l a ç õ e s e x t e r n a s ) , c f r . P e d r o M a i a , i n D o C a p i t a l S o c i a l , N o ç ã o , P r i n c í p i o s e F u n ç õ e s , 1 9 9 8 , p á g s . 1 3 8 e s e g s .
apresentados sob os nºs 10 e 11 de 23 de Dezembro de 2008, sendo certo que este Conselho tem defendido que inexiste ónus de alegar e formular conclusões.
Impõe-se, assim, apreciar este pedido.
Prima facie a acta da assembleia geral seria título bastante para o registo da alteração do contrato de sociedade, e o registo só não poderia ser efectuado definitivamente porque a “causa” da alteração do pacto não foi tabularmente acolhida.
Mas, precisamente porque o pedido de alteração do contrato de sociedade é uma consequência, ou decorrência, do pedido de cancelamento do registo de aumento de capital cuja invalidade deliberativa se invoca, não se justifica in casu a aplicação do disposto no art. 64º, nº 2, d), do CRCom, que manda efectuar o registo provisoriamente por natureza na pendência do recurso hierárquico ou impugnação judicial da recusa do registo ou enquanto não decorrer o prazo para a sua interposição.
Aliás, é mesmo nossa convicção que a concreta alteração do contrato de sociedade não é rigorosamente facto sujeito a registo. O cancelamento da inscrição de aumento do capital com alteração do contrato de sociedade, se efectuado fosse, provocaria a repristinação pura e simples da anterior inscrição do contrato de sociedade, onde figura já o capital social anterior ao aumento “eliminado”.
Assim sendo, somos de opinião que este registo (de alteração do contrato de sociedade) deveria ter sido recusado com base no art. 48º, nº 1, c), do CRCom.
Claro está que o pedido de cancelamento do registo de aumento do capital com alteração do contrato da sociedade teria que ser instruído com o texto completo do contrato alterado, na sua redacção actualizada (cfr. art. 59º, nº 2, do CRCom).
7- Nos termos expostos, somos de parecer que o recurso não merece provimento.
Firmam-se em consonância as seguintes
1- A deliberação anulável só deixará de produzir os seus efeitos caso seja anulada por decisão judicial transitada em julgado, tendo esta, assim, efeitos constitutivos.
2- A deliberação do conselho de administração de sociedade anónima que aumentou o capital social nos termos do disposto no art. 456º do CSC não pode ser anulada pela assembleia geral após o registo daquele aumento, devendo ser recusado, por falta de título, o cancelamento deste registo pedido com base em acta daquela assembleia geral de que conste a deliberação de anulação [cfr. art. 48º, nº 1, b), do CRCom].
3- A declaração unilateral de resolução prevista no art. 436º, nº 1, do Cód. Civil, não é título suficiente para o cancelamento do registo do facto atingido por aquela declaração.
4- Também deverá ser recusado, com o mesmo fundamento [art. 48.º n.º 1, b), CRCom], o cancelamento de registo de aumento de capital, subscrito pelos accionistas, pedido com base em acta da assembleia geral de que conste a deliberação de resolução, nos termos do art. 437º do Cód. Civil, da deliberação de aumento do capital do conselho de administração, se naquela acta nem sequer vêm identificados os accionistas subscritores do aumento nem referido se eles se encontravam presentes ou representados na assembleia e votaram favoravelmente a deliberação; não haverá, por isso, na qualificação do pedido de registo, que colocar a questão de saber se a validade do facto resolutivo demanda in casu apreciação judicial.
5- O cancelamento de registo de aumento de capital social com consequente alteração do contrato de sociedade implica a repristinação da(s) inscrição(ões) anterior(es) relativas ao contrato de sociedade, pelo
que não haverá que registar a alteração decorrente do facto que determinou o cancelamento daquele registo, apenas sendo necessário juntar com o pedido de cancelamento, nos termos do art. 59º, n 2, do CRCom, o texto completo do contrato alterado, na sua redacção actualizada.
Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 26 de Março de 2009.
João Guimarães Gomes Bastos, relator, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, Luís Manuel Nunes Martins, Carlos Manuel Santana Vidigal, José Ascenso Nunes da Maia.
Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em 27.03.2009.
