Cópias da sentença do 4.° Juízo Cível da Comarca de Lisboa e dos acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça proferidos no processo de registo de marca nacional n.° 232 358. Cópia da sentença proferida nos autos de recurso de marca em que é recorrente Unicer - União Cervejeira, S. A., e recorrida The Coca-Cola Company - Comercial e Industrial.
Unicer - União Cervejeira, S. A., recorre do despacho do Sr. Director de Serviços de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu registo à marca n.° 232 358, Cappy, por violação do disposto nos artigos 93.°, n.° 12.°, e 94.° do Código da Propriedade Industrial, por, segundo ela, se confundir com as suas marcas de registo anterior Snappy e Senapi.
Para tanto alega, em resumo, o seguinte e em conclusão: 1 ) A marca impugnada Cappy destina-se a assinalar produtos idênticos aos assinalados pelas suas marcas Snapy e Senapi;
2) Entre essas duas marcas existe manifesta semelhança gráfica e fonética, que induz facilmente em erro e confusão o consumidor;
3) Segundo o artigo 94.° e o n.° 12.° do artigo 93.° do Código da Propriedade Industrial, a marca im- pugnada constitui imitação das da recorrente, uma vez que estas já se encontravam registadas ante- riormente.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 206.° do Código da Propriedade Industrial e a Direcção de Serviços de Marcas defende que o despacho deve ser mantido. Da mesma opinião é a titular da marca recorrida, The Coca-Cola Company.
Cumpre decidir.
Com interesse para a decisão da causa importa considerar os seguintes factos:
1) A recorrente é titular das seguintes marcas: a) N.° 225 134, Snappy, registada definitiva-
mente no Instituto Nacional da Propriedade Industrial desde 17 de Agosto de 1989; b) N.° 211 027, Senapi, registada definitiva- mente no Instituto Nacional da Propriedade Industrial desde 17 de Outubro de 1988;
2) Ambas as marcas destinam-se aos seguintes produtos da classe 32.ª do repertório: «bebidas refrigerantes, bebidas de frutos, bebidas gasosas, essências para a preparação de bebidas e cerveja»; 3) The Coca-Cola Company fez registar no Boletim da Propriedade Industrial de 31 de Julho de 1992 a marca n.° 232 358, Cappy, igualmente para produtos da classe 32.ª, nomeadamente bebidas não alcoólicas.
Nos termos do n.° 12.° do artigo 93.° do Código da Propriedade Industrial, será recusado o registo das marcas em que todos ou alguns dos seus elementos contenham reprodução ou imitação total ou parcial de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou produto semelhante, que possa induzir em erro ou confusão no mercado.
Por sua vez estabelece o artigo 94.° do mesmo Código que se considera imitada ou reproduzida, no todo ou em parte, a marca destinada a objectos ou produtos inscritos no repertório sob o mesmo número, ou sob números diferentes mas de afinidade manifesta, que tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética com outra já
registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
Face à periodicidade de registo das marcas da recorrente, vejamos então se deveria ter sido concedido registo à marca Cappy.
Tal como foi decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Março de 1979 (Boletim do Ministério da Justiça, n.° 285, p. 352), são requisitos de imitação de uma marca:
1) Que as marcas imitada e imitante digam respeito ao mesmo produto ou a produtos semelhantes; 2) Que as marcas se destinem a objectos ou produtos inscritos no repertório sob o mesmo número, ou sob números diferentes mas de afinidade manifesta; 3) Que pela sua semelhança gráfica, figurativa ou fonética possam induzir em erro ou confusão o consumidor menos atento.
Ora, como vimos, as marcas em causa dizem respeito aos mesmos produtos ou pelo menos a produtos semelhantes. Por outro lado, os produtos de ambas encontram-se inscritos no repertório sob o mesmo número, pertencendo à classe 32.ª
Estão assim verificados os dois primeiros requisitos referidos.
Resta assim averiguar se ambas as marcas contêm se- melhanças gráficas ou fonéticas que possam induzir facilmente em erro ou confusão o consumidor.
Como estabelece o artigo 79.° do Código da Propriedade Industrial, a marca pode ser constituída por um sinal, ou conjunto de sinais nominativos (marca nominativa), figurativos ou emblemáticos (marca figurativa ou emblemática), que aplicados por qualquer forma num produto ou no seu invólucro o façam distinguir de outros idênticos ou semelhantes.
No nosso caso trata-se de marcas nominativas. Torna-se, portanto, necessário averiguar se as marcas, pelo seu aspecto gráfico e fonético, se podem confundir, ou seja, se o consumidor médio as pode confundir.
E isto porque, como ensina o Prof. Ferrer Correia (Lições, vol. i, pp. 328 e 329), «o grau de semelhança que a marca não deve ter com outra registada anteriormente é definido por este elemento: possibilidade de confusão de uma com outra no mercado».
E continua o mesmo Professor: «por outro lado, a imitação de uma marca por outra existirá ainda, convém sublinhá-lo, quando, tendo em vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento».
Entre as marcas Senapi e Cappy são mínimas as se- melhanças gráficas e fonéticas.
De comum apenas existe a terminação «api».
Mas mesmo aqui são nítidas as diferenças gráficas, uma vez que num caso a terminação é «api» e noutro é «appy». Por isso nem o consumidor mais distraído as pode con- fundir.
Entre as marcas Snappy e Cappy, as semelhanças são maiores, embora somente na terminação.
Cada um dos vocábulos é constituído por duas sílabas, sendo apenas comum a terminação «appy».
A primeira sílaba é completamente diferente, pois ninguém confunde «sna» com «ca».
Do ponto de vista fonético, parecem-nos várias as diferenças entre as marcas.
É certo que, como afirma a recorrente, para se verificar se há imitação total ou parcial (no nosso caso apenas poderá ser parcial) das marcas em confronto há que olhar essencialmente às suas semelhanças (hipóteses de confusão) e não tanto às suas diferenças.
Porém, não se pode olhar apenas às semelhanças. Há que averiguar se as diferenças não são suficientes para se confundirem.
Daí que haja necessidade de olhar aos elementos preponderantes.
E no caso dos autos parece-nos que o que sobressai é sobretudo o elemento diferente, ou seja, por um lado «sna» e por outro «ca», sendo a terminação «pi» comum a outras marcas.
Como também refere a recorrente, citando o Prof. Mi- guel Pupo Correia (Direito Comercial, pp. 276 e segs.), «se a semelhança do conjunto gerar a possibilidade de confusão pela fácil indução em erro do consumidor, haverá imitação». Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, a semelhança do conjunto das marcas não é susceptível de gerar confusão que leve o consumir médio a adquirir o produto de uma marca pensando que está a adquirir o produto de outra. E é a este tipo de consumidor que se deve atender. Com efeito, por um lado, o consumidor especializado não confunde as marcas mesmo que muito semelhantes em todos os aspectos e, por outro, consumidores há que confundem todas as marcas, mesmo que profundamente diferentes.
Daí que o consumidor «menos atento», referido no douto acórdão citado, se não possa confundir com este último tipo mas sim com o «normal consumidor» ou seja «o consumidor médio».
Não foi assim violada qualquer das disposições legais citadas pela recorrente.
Por todo o exposto se decide negar provimento ao recurso, mantendo-se o despacho proferido pelo Sr. Direc- tor de Serviços de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Custas pela recorrente. Notifique e registe.
Lisboa, 15 de Julho de 1993. - O Funcionário, José David Pimentel Marcos.
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 - C o m distribuição à 1.ª Secção do 4.° Juízo do Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, Unicer-União Cervejeira, S. A., interpôs recurso do despacho do Sr. Director de Serviços de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu o registo da marca n.° 232 358, Cappy, pertencente a The Coca-Cola Com- pany - Comercial e Industrial, alegando confusão com as marcas da recorrente Snappy e Senapi.
Ao recurso foi negado provimento por douta sentença a fls. 44 e seguintes.
Daí o presente recurso de apelação, no qual a recorrente persiste em afirmar a existência de manifesta semelhança gráfica e fonética entre as suas referidas marcas e a marca Cappy.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2 - Matéria de facto:
A recorrente é titular das marcas n.os 225 134 e 211 027, registadas definitivamente no Instituto Nacional da Propriedade Industrial em 17 de Agosto de 1989 e 17 de Outubro de 1988, respectivamente;
Aquelas marcas destinam-se aos seguintes produtos da classe 32.ª do repertório: bebidas refrigerantes, bebidas de frutos, bebidas gasosas, essências para a preparação de bebidas e cerveja;
A marca n.° 225 134 é constituída por um conjunto de letras de configuração especial formando a palavra «Snappy», inscrita com as quatro letras do meio num círculo de coroa debruada, na qual assentam, cortando-a pelo exterior, a primeira e a última letras - fl. 14;
A marca n.° 211 027 é constituída pelo dizer «senapi», tendo subscrita a palavra «Portugal» entre parêntesis- fi. 16;
The Coca-Cola Company fez registar no Boletim da Propriedade Industrial, em 31 de Julho de 1992, a marca . n.° 232 358, constituída pela palavra «cappy», para produtos
da classe 32.ª, nomeadamente bebidas não alcoólicas. 3 - Constitui objecto da presente apelação saber se entre as marcas da recorrente e a da recorrida existem semelhanças tais - gráficas, figurativas ou fonéticas - que possam facilmente induzir em erro ou confusão o consumidor.
4 - Estão em confronto marcas de produtos, pelo que não interessa considerar aqui as marcas de serviços.
No regime de livre concorrência de mercado o empresário goza da faculdade de marcar os seus produtos, a fim de os distinguir dos concorrentes, visando aumentar a sua clientela através da melhoria da qualidade dos bens sem agravamento dos preços. E o consumidor tem interesse nessa sinalização porque, perante produtos iguais ou se- melhantes, mais facilmente e melhor fará as suas opções. Desde que satisfaça as prescrições legais, o titular da marca goza da sua propriedade com inteira exclusividade (artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial).
Uma dessas prescrições legais consiste no registo: só a marca registada goza da protecção legal privativa da pro- priedade industrial.
Entre as causas de recusa do registo da marca figura a indicada no n.° 12.° do artigo 93.° do Código da Propriedade Industrial: «reprodução ou imitação total ou parcial de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou produto semelhante, que possa induzir em erro ou confusão no mercado».
É a consagração do princípio da novidade ou especialidade.
E o artigo 94.° define:
Considera-se imitada ou usurpada no todo ou em parte a marca destinada a objectos ou produtos inscritos no repertório sob o mesmo número, ou sob números diferentes mas de afinidade manifesta, que tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética com outra já registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
Importa, por conseguinte, na apreciação das características de uma marca, para decidir se é ou não registável, apurar se o consumidor médio facilmente pode confundi-la com outra marca anteriormente registada.
Aplicando o critério estabelecido no corpo do citado artigo 94.°, a jurisprudência tem entendido, dominantemente, que, no confronto das marcas, a possibilidade de confusão deve ser aferida sobretudo pela semelhança do conjunto (v. g. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1976 e de 24 de Maio de 1990, in Boletim do Ministério da Justiça, n.os 259 e 397, pp. 239 e 506, respectivamente, e Acórdão da Relação de Lisboa de 18 de Abril de 1991, in Colectânea de Jurisprudência, ano XVI, t. 2, p. 189).
É a lição de Bédarride, citado por Pouillet, apud J. G. Pinto Coelho (Lições, pp. 426-427), e traduz o critério subjectivo revelado no artigo 94.°, segundo o qual a marca deve ser considerada imitada quando o consumidor só a possa distinguir de outra após exame atento.
Na definição do artigo 79.° do Código da Propriedade Industrial, toda a marca é constituída por um sinal ou conjunto de sinais nominativos, figurativos ou emblemáticos dotado de força distintiva do produto protegido.
As marcas classificam-se, pois, em marcas nominativas, figurativas e mistas e traduzem sempre representações destinadas a impressionar os sentidos da vista, da audição, ou de ambos conjuntamente.
As primeiras, porque constituídas por fonemas, impressionam principalmente o sentido da audição. As se- gundas, constituídas por desenhos, realçando a forma, impressionam sobretudo o sentido da vista. As marcas mistas, revelando formas e sons, impressionam os sentidos da vista e da audição.
As sensações recebidas da marca são transmitidas pelos respectivos órgãos ao cérebro, onde as mais fortes perduram para serem evocadas pela memória nos momentos próprios. Colocado perante uma marca desconhecida, se o consumidor a associa com outra, cujos elementos mais salientes retém na memória, e se queda indeciso ou se se convence tratar-se da mesma marca, apenas desfazendo o equívoco quando as coloca em confronto, então seguramente que há susceptibilidade de erro ou confusão impeditiva do registo da marca.
5 - No § único do artigo 94.° adopta-se um critério objectivo de imitação ou usurpação parcial de marca: quando a marca é constituída por uma denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada presume-se juris et de jure haver imitação ou usurpação parcial. Mas a norma não tem aplicação ao caso vertente porque a denominação de fantasia que constitui a marca da recorrida - «cappy» - não faz parte de alguma das marcas da recorrente.
6 - A marca da recorrida é uma marca nominativa constituída, como se disse, pela denominação de fantasia «cappy», vocábulo que se decompõe em dois fonemas: «cá» e «pi». São esses dois sons, mais forte o primeiro, porque inserido na sílaba tónica, mais fraco o segundo, porque integrado na sílaba átona, que são transmitidos pelo aparelho auditivo ao cérebro e a memória vai evocando para identificar aquela marca.
A sua característica é, pois, essencialmente fonética, com predominância do som «cá», resultante da união dos fonemas «cê» e «à».
A marca da recorrente n.° 225 134 é de natureza mista, porquanto se compõe de um elemento nominativo, a
denominação de fantasia «snappy», e de um elemento figurativo, constituído pela forma especial das letras daquele vocábulo, pelo círculo com coroa circular debruada e pela posição relativa daqueles dois elementos. O vocábulo «snappy» encerra dois fonemas - «sná» e «pi» - resultantes da união dos fonemas «s» (surdo), «nê» e «á» o primeiro, e «pê» mais «i» o segundo. Não é lícito separar, como fez a recorrente, as consoantes «sn» da vogal «a», visto que as palavras dividem-se em sílabas e cada sílaba tem uma vogal, só admitindo mais de uma vogal nos ditongos, de modo que cada sílaba corresponda a um som ou conjunto de sons de uma só emissão de voz.
Ora, o som «cá» não se confunde com o «sná» e, embora sendo repetido, o som «pi» carece de relevo por se tratar de uma sílaba átona. A sílaba do «a» possui força bastante para fazer a distinção entre os dois vocábulos.
Acresce que o elemento figurativo da marca da recorrente concorre muito eficazmente para a distinção da marca da recorrida, pois na memória do consumidor perdura não só o som do vocábulo mas também a imagem da sua forma especial. É toda a marca no seu conjunto, som e forma, que projecta a imagem no cérebro do destinatário e é essa imagem que é trazida pela memória.
Se na sinalização dos seus produtos a recorrente utiliza apenas o elemento nominativo, desprezando o elemento figurativo, tal é irrelevante, pois a marca protegida legal- mente é aquela que figura no registo.
A marca n.° 211 027 da recorrente encerra o vocábulo «senapi», subscrito pelo termo «Portugal» entre parêntesis. Diferentemente da marca Cappy, aquele vocábulo decompõe-se em três fonemas: «se», «ná» e «pi». Valem aqui as considerações acima expostas acerca do elemento nominativo da marca Snappy.
Acresce que a subscrição do termo «Portugal» afasta toda e qualquer possibilidade de confusão com a marca da recorrida porque encerra vários fonemas novos, isto é, inexistentes naquela. Aliás, o vocábulo «senapi» apresenta- -se como o aportuguesamento do vocábulo «snappy».
Podemos, por conseguinte, concluir com toda a segurança não existir probabilidade de confusão fácil entre as marcas da recorrente e a da recorrida.
7 - Pelo exposto, nega-se provimento à apelação e confirma-se a douta sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 7 de Julho de 1994. - (Assinaturas ilegíveis.) Está conforme.
Lisboa, 11 de Julho de 1994. - Pelo Escrivão, (Assinatura ilegível.)
Processo n.° 86 697.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
Unicer - União Cervejeira, S. A., veio interpor recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa que concedeu o registo à marca nominativa n.° 232 358, Cappy, requerido por The Coca-Cola Company.
Alega, essencialmente, a recorrente que:
1.° É titular das marcas n.os 255 134, Snappy, e 211 027, Senapi, registadas definitivamente desde 17 de Agosto de 1989 e 17 de Outubro de 1988, respectivamente, ambas para assinalar os produtos bebidas refrigerantes, bebidas de frutos, bebidas gasosas, essências para a preparação de bebidas e cervejas, produtos estes incluídos na classe 32.ª do repertório;
2.° E m 31 de Julho de 1992 foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial o despacho do Sr. Di- rector do Instituto Nacional da Propriedade Indus- trial a conceder o registo à marca n.° 232 358, Cappy, para assinalar os produtos bebidas não alcoólicas, inseridos na classe 32.ª do repertório, tal como aquelas outras;
3.° Entre as marcas Cappy, Snappy e Senapi existe manifesta semelhança gráfica e fonética, que induz facilmente em erro e confusão o consumidor, uma vez que este não conseguiria distingui-las senão após um exame atento ou confronto; 4.° O elemento relevante e decisivo na marca mista
Snappy é o nominativo e não o figurativo, já que este em nada concorre para a distinção das marcas Snappy e Cappy;
5.° Do ponto de vista gráfico-literal são notórias as semelhanças entre as duas marcas, salientando-se a coincidência exacta do grupo «appy»;
6.° Do ponto de vista fonético não há precisamente diferenças entre as duas marcas em confronto, que se pronunciam «snápi» e «cápi», sendo que, diferentemente do sustentado no acórdão recorrido, mesmo a primeira sílaba dos vocábulos em confronto não é completamente diferente, por- quanto apenas as distingue a consoante inicial; 7.° Ora, há que olhar essencialmente às suas
semelhanças e não tanto às diferenças;
8.° Senapi e Cappy são marcas nominativas, pelo que o aspecto a considerar, em primeiro lugar, é o da semelhança fonética;
9.° A marca Senapi, devido à síncope da vogal «e», vocaliza-se como «snápi», tal como Snappy, também foneticamente «snápi»;
10.° Assim, as semelhanças fonéticas de ambas com a marca Cappy são preponderantes, determinando a confusão entre aquelas e esta, no conjunto dos seus elementos, já que todos os vocábulos são dissílabos e preponderante o grupo «ápi»; 11.° A marca Senapi não integra e nunca integrou a
palavra «Portugal», havendo neste aspecto lapso manifesto do acórdão recorrido;
12.° A inserção da palavra «Portugal» derivava do disposto nos §§ 4.° e 5.° do artigo 78.° do Código da Propriedade Industrial, revogado pelo Decreto- -Lei n.° 27/84, de 18 de Janeiro, sendo que a marca Senapi foi requerida em 8 de Abril de
1981;
13.° O douto acórdão recorrido reputou decisivamente relevante a diferença existente no elemento consonântico inicial «sn» das marcas da recorrente e «c» da marca Cappy;
14.° O que não está de acordo com o princípio de que as marcas devem ser apreciadas no seu conjunto e não através de partes ou elementos que as compõem;
15.° Também os efeitos da menorização das marcas da recorrente e da marca Cappy serão praticamente coincidentes, não podendo o público consumidor distingui-las sem a efectivação de um atento e cuidadoso exame prévio, muitas vezes impossível de efectuar no acto do consumo;
16.° Há que atentar nos consumidores menos atentos e distraídos e nos sabedores, especializados e atentos;
17.° Nos termos do artigo 94.° e do n.° 12.° do artigo 93.° do Código da Propriedade Industrial, a marca impugnada é uma imitação ou usurpação, já que as marcas da recorrente estavam ante- riormente registadas;
18.° Assim, a marca Cappy não obedece aos princípios da novidade e da especialidade, não exercendo a função distintiva dos produtos da mesma espécie ou afins - artigos 74.°, 75.°, 90.° e 95.° do Código da Propriedade Industrial;
19.° O artigo 93.°, n.° 12.°, impõe, nestas circunstâncias, a recusa do registo de marcas;
20.° Violados foram os artigos 1.°, 74.°, 79.°, 93.°, n.° 12.°, 94.° e 211.° do Código da Propriedade Industrial.
Nas suas contra-alegações a recorrida defende a manutenção do decidido.
O Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto emite douto parecer em que, embora com dúvidas, se pronuncia pela confirmação do acórdão recorrido.
Tudo visto, cumpre decidir. E decidindo.
O disposto no artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial define o que é marca e as condições necessárias ao seu uso exclusivo.
Assim, para que uma marca possa ser registada e o seu registo eficaz - artigo 122.° - deve ser especial, no sentido de ser distinta de outra ou outras já existentes.
Entretanto, o conceito de distinção usado para as marcas é diferente do utilizado para as patentes de invenção em que se exige o ineditismo e a originalidade, resultantes de uma verdadeira criação «aborígene» do seu titular.
A marca, que pode ser comercial ou industrial, conforme identifique um produto do comércio ou da indústria, rela- ciona-se, respectivamente, com a pessoa do comerciante ou do industrial - § 2.° daquele artigo 74.°
É certo que este dispositivo está hoje ultrapassado pelo ritmo e necessidade da vida actual. Longe de se ter restringido ao comerciante e ao industrial, a marca deixou de ser indicativa do comércio ou da produção industrial para indicar operações de outra índole, como a escolha e as condições da fabricação de mercadorias, e estendeu-se a organizações operárias e a entidades de carácter público. Como se diz no parecer da Câmara Corporativa sobre proposta de lei da propriedade industrial - Propriedade Industrial, 1937, p. 124 - «as marcas podem ser usadas pelas pessoas singulares ou colectivas e não se limitam
apenas a designar a proveniência das mercadorias vendidas, mas ainda a selecção, a expedição, a verificação, as condições de fabrico, o transporte de mercadorias e outras operações. De um modo geral pode dizer-se que a marca é um factor e elemento de tráfico que amplia rasgadamente a esfera das suas antigas aplicações».
Pode a marca ser constituída por sinais nominativos - nomes ou dizeres -, figurativos ou emblemáticos - desenhos ou figuras - ou mistos, compreendendo simultaneamente elementos nominativos ou figurativos e emblemáticos.
É evidente que, relativamente à sua composição, domina o princípio de maior liberdade. E se olharmos ao que se passa no âmbito da composição de marcas verificamos que o que predomina é a fantasia do seu titular.
Em Marcas Comerciais e Industriais, p. 66, o Prof. Ga- briel Pinto Coelho procurou enunciar princípios de ordem geral na configuração de marcas, afirmando que a marca deverá «ser constituída por elementos que lhe assegurem de modo mais directo e eficaz a realização da sua função distintiva em todas as variadas exigências da prática».
Princípios de ordem geral que não podem subordinar, de alguma forma, aquele outro que enunciamos - o da liberdade da composição.
Composição que, para ser relevante, terá de ser diferente ou distinta de outra qualquer marca existente ou adoptada por qualquer outro comerciante ou industrial, o que configura o princípio da novidade ou da especialidade.
É certo que este princípio, por tão essencial à vida económico-jurídica, normalmente nem vem legalmente enunciado, havendo que ser deduzido de preceitos legais. É o que acontece com o Código da Propriedade Industrial, onde a sua configuração terá de se ir buscar aos artigos 74.°, § 1.°, 79.°, 85.°, 92.°, 93.°, n.° 12.0, 94.°, 95.° e 122.°
Com a enunciação de tal princípio pretende-se evitar a possibilidade de confusão, que costuma distinguir-se entre contrafacção e imitação. Aquela consistirá na reprodução da própria marca, adoptando-se uma marca igual a outra ante- riormente registada; esta na existência de marca de tal modo semelhante a outra que com ela possa vir a confundir-se. Só que o princípio da especialidade é restrito a certos produtos a que a marca se destina - artigos 86.°, n.° 3.°, e 88.° Na verdade, o Código da Propriedade Industrial consagrou o sistema do registo por produtos.
Como se diz no já referido parecer da Câmara Corporativa (p. 279), «no sistema do registo por produtos, como é obrigatória, por parte do requerente da marca, a declaração dos produtos a que se destina, e como o repertório dos produtos indica a respectiva classe ou classes, somente quando os produtos forem os mesmos ou similares é que as marcas poderão ser recusadas, por serem idênticas ou semelhantes a outras já registadas».
Neste sistema existe também a formação de classes de produtos com a diferença de que enquanto no registo por classes estas têm importância fundamental, no registo por produtos classificados as classes interessam apenas à sistematização e boa ordem dos serviços, não tendo inte- resse fundamental para a decisão sobre o registo.
Neste âmbito, a novidade da marca impõe que ela não possa estabelecer erro ou confusão com outra registada anteriormente.
Bédavride Pouillet, Traité des marques de fabrique et de la concurrence déloyale en tous genres (p. 314), diz que tal confusão deverá ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente. Entre marcas existirá confusão sempre que no conjunto de uma delas exista uma semelhança capaz de fazer aceitar esta marca na suposição de que se trata de outra já conhecida e usada.
Tal semelhança poderá revestir inúmeras formas, ao sabor da maior ou menor imaginação ou fantasia do infractor e do maior ou menor escrúpulo.
De harmonia com o disposto nos artigos 93.°, n.° 12.°, e 94.°, supracitados, para que uma marca possa confundir-se com outra há que, cumulativamente, ter lugar destino das marcas ao mesmo produto ou produtos afins, existência de semelhanças gráficas, fonéticas ou figurativas de modo que o consumidor possa ser induzido em erro, necessidade do seu confronto em exame atento para que se possam distinguir. Aplicando estes princípios, haverá que considerar a existência de erro ou confusão se as duas marcas em confronto vierem a criar a mesma ideia expressa em palavras de análoga fonética ou grafia. Evidente será que tais marcas terão que confundir-se no público consumidor, o qual terá que ser considerado a nível de consumidor médio do produto em questão. Consumidor médio determinado pela sua condição social e cultura relacionadas com a utilização e destino do produto.
Há que entrar em linha de conta com o facto de que quem vai comprar, habituado como está ao uso normal do produto, não tem a preocupação de analisar a embalagem que adquiriu e pediu com a minúcia de quem faz uma primeira aquisição. Não tendo ou não necessitando de proceder a exame atento, vê uma embalagem que lhe diz a mesma coisa que a que adquiriu até então. Isso lhe basta para adquirir o produto ou para o receber do vendedor, que ao ouvir o pedido facilmente o confundiu com o produto que tinha em exposição.
Como diz o Prof. Pinto Coelho (Lições de Direito Comercial, vol. 1.°, p. 385), «é preciso considerar que o público geralmente não está a pensar na imitação, na existência ou inexistência de imitação. Liga um produto que lhe agradou a certa marca de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. E deve evitar-se que outro comerciante adopte uma marca que ao olhar distraído do público possa apresentar-se como sendo a que ele busca». «Há marcas que os peritos, ou os que mais directo e frequente contacto têm com o produto, facilmente reconhecem como distintas de outro, para os produtos da mesma espécie, mas que o público menos atento e observador, menos experimentado, não reconhece como imitado. É para este observador distraído, digamos assim, que se deve olhar.»
Equacionado o quadro jurídico necessário à apreciação dos factos pertinentes dos autos, importa buscar a justa solução da causa.
Assim, as marcas em confronto, Snappy, Senapi e Cappy, referem-se aos mesmos produtos ou a produtos afins, revestindo a característica de produtos da mesma espécie-classe 32.ª da tabela oficial.
Entretanto, como muito bem se vem referindo, é jurisprudência pacífica deste Tribunal que o problema de imitação de marcas envolve uma mera questão de facto, da
competência das instâncias. Sendo assim, apenas teremos agora de averiguar se a marca aparecida posteriormente, Cappy, viola, ou não, o princípio da novidade - artigo 93.°, n.° 12.", já referido.
Foneticamente, há que encarar a pronúncia dos vocábulos, não como vocábulos ingleses, mas tal como se apresentam ao homem médio português, «snápi», «senápi» e «cáppi». Assim pronunciados, a distinção é flagrante, não conduzindo a confusão ou erro.
Se destacarmos o elemento comum «ápi», então a confusão poderá instalar-se. Só que as expressões têm de ser encaradas no seu conjunto e não com separação dos seus elementos preponderantes.
Aliás, ainda no plano fonético, o som «cá» é bem diferente dos sons «sná» e «sená».
Por outro lado, a marca Snappy, além de nominativa, é, simultaneamente, figurativa, já que constituída pela «forma especial das letras do vocábulo, pelo círculo com coroa circular debruada e pela posição relativa daqueles dois elementos».
É certo que considerados os vocábulos sílaba a sílaba poderá chegar-se a uma conclusão de possível confusão. Mas, como referimos anteriormente, as marcas têm de ser consideradas no seu conjunto, olhando-se predominantemente para as possíveis e relevantes semelhanças.
Não se verifica, assim, foneticamente uma coincidência relevante.
Consideradas no seu conjunto, são distintas e não geradoras de fácil confusão. E este conjunto revela-nos que, atentas as diferenças, descaracterizadas ficam as semelhanças gráficas e fonéticas atrás evidenciadas.
Como consequência, as três marcas em confronto nem à vista nem ao ouvido poderão considerar-se de fácil confusão. As semelhanças não fazem obscurecer as dissemelhanças, não consentindo que o observador médio seja levado a adquirir uma das marcas pensando que está a adquirir uma outra.
O parecer junto pela recorrente, demasiado técnico, parece esquecer-se que a aquisição dos produtos, em relação ao adquirente, tem de ter em consideração apenas o homem médio, que, em Portugal, culturalmente ainda está longe de satisfazer as médias aspirações.
Entendemos, assim, que não foi violado o princípio da novidade.
Termos em que se acorda em negar a revista. Custas pela recorrente.
Lisboa, 3 de Outubro de 1995. - (Assinaturas ilegíveis.) Está conforme.
Lisboa, 6 de Outubro de 1995. - A Escriturária, (Assinatura ilegível.)
