GRANDE DO SUL
CRISTIANE GREGORY KLAFKE
FORMAS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE CONSUMO
SANTA ROSA (RS) 2013
CRISTIANE GREGORY KLAFKE
FORMAS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE CONSUMO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Fernanda Serrer
SANTA ROSA (RS) 2013
Dedico este trabalho aos meus pais, pelo incansável incentivo, exemplos de força, equilíbrio e coragem. Meus grandes exemplos de vida!
AGRADECIMENTOS
Cada passo que por nós é dado é uma conquista. Um trabalho de conclusão de curso corrobora o caminho e reflete a conquista. Pois, na medida do possível, as oportunidades que surgem devem ser aproveitadas e transformadas.
Nesta trajetória muitos se fizeram importantes, para tanto cabem alguns agradecimentos:
A Deus, acima de tudo, pela constante e essencial presença em minha vida, guiando meus passos e confortando-me nas dificuldades e inseguranças.
Aos meus pais, Jacinta e Protasio, meus grandes incentivadores, que com muito carinho e amor, ensinaram-me os verdadeiros valores da vida. Centros de ensinamentos e espelhos de honestidade e dignidade.
A minha Irmã, pela amizade e cumplicidade.
A Professora e Orientadora Fernanda Serrer, exemplo de profissional, por ter prontamente aceito o convite para ser minha orientadora, auxiliando-me com paciência, dedicação e compreensão.
Aos Professores da Unijuí, que contribuíram e enriqueceram meus conhecimentos no decorrer da trajetória acadêmica.
Aos amigos e colegas pelo inestimável auxílio nesta conquista.
A todos aqueles que de alguma forma me permitiram chegar até aqui, não apenas na elaboração do presente trabalho, mas que contribuíram no processo de formação profissional.
O Sucesso também é de vocês!
“Dizem que o que procuramos é um sentido para a vida. Penso que o que procuramos são experiências que nos façam sentir que estamos vivos.”
O presente trabalho de pesquisa monográfica busca de imediato conceituar o que são consumidores, fornecedores e a relação de consumo que entre eles se estabelece. A responsabilidade civil advinda das relações de consumo, analisando o que são práticas abusivas, os contratos de adesão e por consequente a proteção contratual, além dos métodos tradicionais utilizados pelo judiciário para solução de conflitos. Em um segundo momento, o trabalho objetiva analisar os métodos não adversariais de solução dos conflitos de consumo, passando por aqueles que são meios extrajudiciais de solução de conflitos, como o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon) e pelo Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC). Em seguida visualizamos um projeto bastante inovador, buscado pelas Universidades, em parceria com o Poder Executivo Municipal e Ministério Público Estadual, em convênios firmados para o Projeto Balcão do Consumidor. E por fim, lançado neste ano, o Plano Nacional de Consumo e Cidadania (Plandec), analisando as mudanças por ele trazidas, bem como os impactos esperados.
Palavras Chave: Consumidor. Fornecedor. Formas extrajudiciais de solução de litígios. Plano Nacional de Consumo e Cidadania.
ABSTRACT
The present monograph research seeks immediately conceptualize what are consumers, suppliers, and the consumer relatinship that is established between them. Liability arising out of consumer relations, analyzing what are abusive practices, the contracts of adhesion and therefore the contractual protection, besides the traditional methods used by judiciary for the solution of conflicts. In a second stage, this paper analyzes the non-adversarial methods of consumer disputes solutions, going through those who are extrajudicial means of conflict resolution such as Consumer Protection Programme (Procon) and for the Consumer’s Attainment Service (SAC). Then, we visualize a quite innovative Project sought by Universities, in partnership with the Executive Council and the State prosecutors, in agreements signed for the project Counter consumer. And finally launched this year the National Consumption and Citizenship Plan (Plandec), analyzing the changes brought by it, as well as the expected impacts.
Keywords : Consumer. Provider. Extrajudicial forms of litigation solution. National Consumption and Citizenship Plan.
INTRODUÇÃO ... ....10
1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR...12
1.1 Conceitos de relação de consumo, conceito de consumidor e conceito de fornecedor...12
1.1.1 Conceito de consumidor...12
1.1.2 Conceito de fornecedor...15
1.1.3 A relação de consumo...18
1.2 A responsabilidade civil nas relações de consumo...19
1.2.1 Responsabilidade pelo fato do produto ou serviço...19
1.2.2 Responsabilidade pelo vício do produto ou serviço...22
1.3 Práticas abusivas, proteção contratual e contratos de adesão...25
1.3.1 Práticas abusivas...25
1.3.1.1 Sanções...27
1.3.2 Proteção contratual...27
1.3.3 Contratos de adesão...29
1.4 A defesa do consumidor em juízo...32
1.4.1 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos...33
1.4.2 Órgãos e entidades de defesa do consumidor...33
2 FORMAS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE CONSUMO...36
2.1 Cultura do litígio e os métodos não adversários de solução de conflitos...36
2.1.1 Conflito...37
2.1.2 Crise do judiciário...38
2.1.3 Métodos não adversários de solução de conflitos...40
2.2 Impactos esperados do Plano Nacional de Consumo e Cidadania na prevenção e solução de conflitos de consumo...41
2.2.1 O Plano Nacional de Consumo e Cidadania...41
2.2.2 O que muda com o Plandec...47
2.2.3 Criticas ao Plano Nacional de Consumo e Cidadania...49
2.3 Programa de proteção e defesa do consumidor...49
2.3.1 Procon do Estado do Rio Grande do Sul...52
2.4 Serviço de atendimento ao consumidor...53
2.5 Balcão do consumidor...55
2.5.1.1 Dos atendimentos...58
CONCLUSÃO...59 REFERÊNCIAS...61
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa monográfica pretende abordar quais são as formas extrajudiciais de solução de conflitos de consumo e qual o impacto esperado do Plano Nacional de Consumo e Cidadania sobre a prevenção e a solução dos conflitos de consumo.
Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, aos consumidores foi garantida a defesa aos seus direitos, defesa esta que foi regulamentada em 1990 com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), que veio conferir maior proteção jurídica aos consumidores, por constituírem a parte mais vulnerável na relação de consumo, que se estabelece entre consumidor e fornecedor de produtos e/ou serviços.
No que tange a responsabilidade civil estabelecida pelo CDC, por não levar em consideração o elemento culpa, a responsabilidade daquele que fornece produtos ou serviços é objetiva. Podendo ser a responsabilidade classificada pelo fato ou vício do produto ou serviço.
Outra preocupação do legislador foi com relação as práticas abusivas facilmente verificadas nas propagandas vinculadas nos meios de comunicação em massa, face a vulnerabilidade do consumidor adquirente. Para tanto, neste mesmo intuito protecionista, o legislador nos dá a proteção contratual e adverte sobre os contratos de adesão, que são a maioria hoje no mercado de consumo, uma vez que garantem a celeridade do negócio.
Faremos uma breve análise dos meios de defesa do consumidor em juízo, que podem se dar de forma individual ou coletiva. E neste intuito de fortalecer as relações de consumo, surgem algumas formas de solução extrajudiciais dos conflitos de consumo, dentre elas podemos destacar o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon), o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC), e de forma bastante inovadora o Balcão do Consumidor, que vem enfatizar a cultura do consenso.
Assim, no segundo capítulo dá-se ênfase as formas extrajudiciais de solução de conflitos de consumo, ressaltando os métodos não adversários de solução de litígios, dentre os quais podemos destacar: a arbitragem, a negociação, a conciliação e a mediação. Meio de se evitar que os litigantes tenham que recorrer ao judiciário.
Ponto de destaque pela função que desempenha, bem como pela forma de atuação próxima a sociedade, é o projeto inovador do Balcão do Consumidor. Parceria estabelecida entre o Poder Executivo Municipal, Ministério Público Estadual, juntamente com as Universidades. A Unijuí firmou convênio recentemente e já vem apresentando resultados positivos.
Encerrando a exposição do tema, o trabalho aborda questões relacionadas com o Plano Nacional de Consumo e Cidadania (Plandec), lançado em 2013, marcando o ano como especial para os consumidores. O referido Plano foi lançado no intuito de promover a proteção e defesa do consumidor em todo o território nacional, por meio da integração e articulação de políticas, programas e ações.
A pesquisa é do tipo exploratória, utilizando-se da coleta de dados das fontes bibliográficas, disponíveis nos meios físicos, bem como as disponíveis na rede de computadores, de modo a construir um referencial teórico coerente sobre o tema abordado. E por fim, expondo os resultados obtidos através do texto monográfico.
1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
É dever indispensável do Estado Democrático de Direito garantir a defesa do consumidor, considerado instrumento de cidadania. É a partir do artigo 5º em seu inciso XXXII, e do artigo 170, inciso V, ambos da Constituição Federal (CF) de 1988, que se impõe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Assim, dispõe o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), “O Congresso Nacional, dentro de 120 dias promulgará o Código de Defesa do Consumidor (CDC).” Assim, já decorrido o prazo inicialmente estabelecido no ano de 1990 foi promulgada a Lei nº 8.078 que dispõe sobre a proteção do consumidor.
Da norma inserida no quadro constitucional sob um sistema autônomo e principiológico, até então inexistente no sistema jurídico, é possível destacar princípios fundamentais da República, norteadores do sistema constitucional, bem como dos direitos e das garantias fundamentais. Assim, a finalidade procurada pela norma consumerista é tornar explícito para as relações de consumo, os comandos constitucionais (NUNES, 2011).
1.1 Conceitos de relação de consumo, conceito de consumidor e conceito de fornecedor
É o próprio Código de Defesa do Consumidor que traz vários conceitos necessários ao estudo inicial da proteção do consumidor. Estas considerações estão elencadas em seus 119 artigos e amplamente discutidas pela doutrina.
1.1.1 Conceito de consumidor
O CDC apresenta a definição de consumidor, logo no seu art. 2º caput e parágrafo único, completado pelos arts. 17 e 19 do mesmo diploma legal:
art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Percebe-se que o legislador adota um conceito exclusivamente econômico, daquele consumidor que adquire bens ou contrata a prestação de serviços, como destinatário final (FILOMENO, 2007).
Segundo Othon Sidou (apud FILOMENO, 2007, p. 29):
Definem os léxicos como consumidor quem compra para gastar em uso próprio [...] concluindo então que, consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente exigir.
Conforme a jurista Cláudia Lima Marques (2012), a conceituação dada pelo CDC é ampla, pois protege as vítimas dos atos ilícitos, como a publicidade enganosa, as práticas comerciais abusivas; sejam estes compradores ou não, sejam ou não os destinatários finais, além de defender a coletividade. A definição de consumidor no CDC não distingue o adquirente de produtos do usuário destes, logo não temos a diferenciação de consumidor e usuário, no CDC todos são consumidores.
Cabe esclarecer que existem duas correntes doutrinárias que divergem na conceituação de consumidor. Conforme define Cláudia Lima Marques, citada por Cláudio Bonatto e Paulo Valério Moraes (2009), a primeira delas é a denominada
finalista, para a qual deve ser feita uma interpretação restrita do art. 2º do CDC,
considerando-se consumidor apenas aquele que retira do mercado algum bem ou serviço. A segunda corrente é a maximalista, que amplia as regras de proteção do consumidor, bastando que o produto seja retirado do mercado de consumo, conceito que inclui a proteção às pessoas jurídicas, inclusive quando agem como profissionais.
Porém, a visão maximalista transforma o direito do consumidor em direito privado geral, que institui normas a todos os agentes do mercado, ora no papel de fornecedores, ora como consumidores. Relações entre iguais que devem ser solucionadas pelo Código Civil, o CDC trata justamente dessa relação desigual, face a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, conforme destaca Marques
(2012). Neste sentido cabe ressaltar que hoje a teoria finalista consolidou-se como majoritária na jurisprudência brasileira, conforme se observa nas ementas do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Ao interpretarmos o art. 2º caput, nos deparamos com o termo “destinatário final”, uma das únicas características restritivas dada pelo legislador. Segundo Maria Antonieta Zanardo Donato (apud BONATTO; MORAES, 2009 p. 81):
Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Assim não basta ser destinatário fático do produto, isto é, retirá-lo do ciclo produtivo. É necessário ser também destinatário final econômico, ou seja, não adquiri-lo para conferir-lhe utilização profissional, pois o produto seria reconduzido para a obtenção de novos benefícios econômicos (lucros) e que, cujo custo estaria sendo indexado no preço final do profissional. Não se estaria, pois, conferindo a esse ato de consumo a finalidade pretendida: a destinação final.
Assim, destinatário final é todo aquele que adquire e utiliza o produto ou serviço como destinatário final econômico fático, ou seja, aquele que não vai utilizar o produto com finalidade profissional ou produtiva, onde se repassa o valor do produto inicialmente adquirido ao seu consumidor. Conforme a visão de Cláudia Lima Marques (2002, p. 279):
[...] coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor-final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor.
De outra banda, aquele que não incorpora o valor do produto ao seu, ou seja, não utilizá-lo como insumo, nem revendê-o, terá a proteção do CDC.
Portanto, para a definição de destinatário final, é preciso analisar caso a caso, se o produto ou serviço adquirido por uma empresa participará ou não da composição final do preço final do produto ou serviço que ela fornece, ou se foi adquirido para satisfazer uma necessidade não produtiva da pessoa jurídica (BONATTO; MORAES, 2009).
O parágrafo único do art. 2º trata da coletividade de consumidores, em especial aqueles indeterminados e que tenham intervindo em dada relação de consumo. Define o professor Waldírio Bulgarelli (apud FILOMENO, 2007, p. 42):
Consumidor pode ser considerado como aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos.
Desta forma, o fim do parágrafo único é a universalidade, o conjunto de consumidores de produtos ou serviços, considerando consumidor todo aquele que venha a consumir o produto ou utilizar-se dos serviços, mesmo que de forma indireta. Neste sentido são acrescidas às vítimas do evento, da imprudência, imperícia ou da negligência, conforme disposto no art. 17 do CDC.
A vulnerabilidade é uma situação provisória ou permanente que fragiliza o indivíduo ou a coletividade, que vem a desiquilibrar a relação de consumo. Esta vulnerabilidade pode ser de ordem técnica, jurídica e fática. Segundo Marques (2012, p. 93):
A vulnerabilidade [...] é peça fundamental do direito do consumidor, é o ponto de partida de toda a sua aplicação, principalmente em matéria de contratos (art. 4º I, c/c art. 2º do CDC). Parece-me que, em face do art. 2º e do art. 4º, I, do CDC, milita uma presunção de vulnerabilidade para as pessoas físicas destinatárias finais dos produtos e dos serviços.
A característica da vulnerabilidade do consumidor se dá por este não ter os devidos conhecimentos necessários a prestação dos serviços ou, a elaboração dos produtos. Neste sentido o consumidor não tem como avaliar corretamente as condições dos produtos e serviços, pois possui este déficit informacional (MARQUES, 2012).
1.1.2 Conceito de fornecedor
O art. 3º caput do CDC nos dá a definição de fornecedor, qual seja, todo aquele que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou a prestação de serviços, conforme segue:
art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Ante a definição dada pelo referido artigo, percebe-se que esta é bastante ampla, possibilitando que o maior número de relações possa entrar no campo de aplicação do CDC.
Marques (2012, p. 107 - 108, grifo do autor) ressalta:
[...] há uma diferenciação nos critérios para o fornecimento de produtos e serviços, que vêm definidos nos parágrafos do art. 3º, também de maneira ampla. Quanto ao fornecimento de produtos o critério caracterizador é o desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação e a distribuição de produtos. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002.
Conforme exposto acima pela autora, de forma bastante ampla, podemos definir fornecedores como aqueles que propiciam a oferta de produtos ou serviços no mercado de consumo, de modo a atender as necessidades apresentadas pelos consumidores.
Ainda, o parágrafo 2º do art. 3º da Lei nº 8.078/90 define:
art. 3º, § 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
A própria lei consumerista declara expressamente que serviço “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,” [...] Mas isso não basta, é preciso que seja aprendida a conceituação de desenvolvimento. Assim somente “desenvolve atividade” quem obtenha benefícios, ganhos e lucros, diretos ou indiretos, com tal ação, trazendo um novo elemento básico, que é a noção de profissionalidade. No conceito gramatical de atividade está explicito a palavra profissão, a denotar que aquela ação busca determinados benefícios materiais para quem a exercita.
Seguindo a definição dada pelos autores, serviço é toda a atividade fornecida ao consumidor, mediante remuneração direta ou indireta, conforme o caso, que dê ao profissional ganhos e lucros, uma vez que a atividade será desenvolvida por um profissional que tenha habitualidade e duração na execução dos serviços.
Em oposição, Marques (2012) afirma que a remuneração do serviço é o único elemento caracterizador, e não a profissionalidade de quem o presta, conforme disposto no art. 3º, § 2º do CDC.
Os arts. 14, 15 e 19 do CDC, trazem a figura do fornecedor equiparado. Segundo a doutrinadora Marques (2012), fornecedor equiparado é aquele que não é o fornecedor do contrato principal, sim um intermediário, um terceiro, ou estipulante, que detém posição de poder na relação com o consumidor. Teoria recente, como destacado pela autora, mas que deve vir a ser muito utilizada no futuro, ampliando o campo de aplicação do CDC.
A responsabilidade do fornecedor é evidente, em face da vulnerabilidade do consumidor, em decorrência dos produtos e serviços que o fornecedor põe a disposição no mercado de consumo. Para Filomeno (2007, p. 48, grifo do autor):
Quanto as atividades desempenhadas pelos fornecedores, são utilizados os termos “produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”, ou, em síntese, a condição de fornecedor está intimamente ligada à atividade de cada um e desde que coloquem aqueles produtos e serviços efetivamente no mercado, nascendo daí, ipso facto, eventual responsabilidade por danos causados aos destinatários, ou seja, pelo fato do produto.
Conforme pontuado pelo autor, a responsabilidade dada ao fornecedor está intimamente ligada a sua atividade, decorrendo dela toda a responsabilidade deixada ao fornecedor. Observamos hoje, que os próprios fornecedores em face da vulnerabilidade do consumidor, tem se preocupado em propiciar serviços de atendimento e informação aos consumidores, preocupação salutar que vem ao encontro dos objetivos do CDC.
Outro ponto que merece destaque são as ofertas de marketing de atividade de consumo, ditas “gratuitas” que crescem a cada dia. Abrangidas pelo CDC por serem previamente remuneradas pela prestação de outros serviços, como por exemplo, postos de gasolina que oferecem lavagem gratuita após o abastecimento, bem como, as amostras grátis fornecidas aos consumidores, que estão submetidas a todas as exigências legais para a defesa dos consumidores (NUNES, 2011).
1.1.3 A relação de consumo
A relação de consumo existente, nada mais é do que uma “vinculação”, uma reciprocidade de ações entre pessoas. Pontua Nelson Nery Júnior (apud BONATTO; MORAES, 2009, p. 101):
O consumo em sentido estrito não é objeto do regramento do CDC, mas apenas quando vem esse consumo qualificado com a circulação dos produtos e serviços, o que implica reconhecer que existem pelo menos dois sujeitos nessa relação aos quais o CDC dá os nomes de consumidor e fornecedor (art. 2º e 3º). A circulação dos produtos e serviços havido entre o consumidor e o fornecedor enseja a formação da relação de consumo, objeto do regulamento do CDC. As demais relações jurídicas (cíveis, comerciais, trabalhistas, etc.), não são regulamentadas pelo CDC.
Para existir uma relação de consumo, como exposto acima, precisamos de duas partes, o consumidor e o fornecedor, e a partir desta cadeia estabelece-se uma relação de consumo.
O art. 4º do CDC, a partir do reconhecimento de alguns princípios estabelece a Política Nacional das Relações de Consumo para que haja harmonia nas relações
de consumo, pois a legislação não busca apenas solucionar conflitos, mas estabelecer normas e condições para que exista consonância entre as partes.
1.2 Responsabilidade civil nas relações de consumo
A responsabilidade civil no direito do consumidor é tratada de modo diverso do tratado no Código Civil, cujo principal pilar é o reconhecimento da culpa. Segundo apontamentos dos juristas Bonatto e Moraes (2009, p. 127):
A responsabilidade civil possui basicamente dois objetivos primordiais, quais sejam o seu caráter pedagógico e preventivo e a sua condição de meio pelo qual é obtido o ressarcimento, a compensação decorrente de algum ato ou fato.
Constata-se, portanto, que o CDC buscou todas as alternativas para que se evite o prejuízo individual. Por isso o legislador criou duas órbitas bem definidas, quais sejam: aquela a partir do art. 12 do CDC, para os prejuízos externos ao produto, de ordem psíquica ou física e a partir do art. 18 do CDC para os prejuízos de ordem interna e natureza patrimonial que dizem respeito ao próprio produto ou serviço. Ambas responsabilidades de natureza objetiva, que não levam em conta o elemento culpa para que haja o dever de indenizar pelo fornecedor. Única exceção que deve ser feita é aos profissionais liberais, cuja responsabilidade pessoal é de natureza subjetiva (art. 14, §4º do CDC), (GONÇALVES, 2012).
1.2.1 Responsabilidade pelo fato do produto ou serviço
Conforme o doutrinador Zelmo Denari (2007, p. 183, grifo do autor):
A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço decorre da exteriorização de um vício de qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustrar a legítima expectativa do consumidor quanto a sua utilização ou fruição.
O doutrinador entende ainda que vício de qualidade ou defeito do produto ou serviço é o desvalor a este atribuído, pois não corresponde a legítima expectativa do consumidor, bem como por adicionar riscos à integridade física ou patrimonial do próprio consumidor ou de terceiros.
Neste sentido, pontua Nunes (2011), que não há defeito sem vício, pois o defeito pressupõe a existência de um vício, uma vez que o defeito é um vício acrescido de um problema extra, que vem a causar um dano maior, e não um simples mau funcionamento.
Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 519), afirma que:
O fornecimento de produtos ou serviços nocivos à saúde ou comprometedores da segurança do consumidor é responsável pela grande maioria dos acidentes de consumo. Ora é um defeito de fabricação ou montagem em uma máquina de lavar, numa televisão, ou em qualquer outro aparelho eletrodoméstico, que provoca incêndio e destrói a casa; ora uma deficiência no sistema de freio do veículo que causa acidente com graves consequências; ora, ainda, é um erro na formulação de medicamento ou substância alimentícia que causa dano à saúde do consumidor, como câncer, aborto, esterilidade etc.
A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço está disposta no art. 12 do CDC e seguintes:
art. 12. o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação.§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Logo, defeituoso é aquele produto que não oferece a segurança que dele se espera, concluindo que defeito, nexo causal e dano, são os pressupostos de responsabilidade do fornecedor.
Importante frisar que, para a norma, não é fundamental o relacionamento contratual, mas suficiente o reconhecimento do dever de indenizar, desde que o dano esteja alicerçado em uma das modalidades: incolumidade física, psíquica ou dano externo ao produto ou serviço (BONATTO; MORAES, 2009).
Torna-se relevante ressaltar que a existência da responsabilidade objetiva, não exime o consumidor de realizar provas no processo. Conforme dispõe Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (apud BONATTO; MORAES, 2009, p. 129):
[...] cabe provar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviço. Lembre-se, contudo, que em relação a estes elementos o juiz pode inverter o ônus da prova quando ‘for verossímil a alegação’ ou quando o consumidor for ‘hipossuficiente’, sempre de acordo com ‘as regras ordinárias de experiência’ (art. 6º VIII). Recorde-se por último, que o consumidor não necessita provar o defeito (art. 12 parágrafo 3º,II).
Por conseguinte, a responsabilidade objetiva é instrumento de proteção ao interesse público, pois induz a máxima segurança dos produtos e serviços colocados a disposição do consumidor pelo fornecedor, bem como, confere aos consumidores tutela contra os produtos defeituosos.
Outro ponto que merece destaque é a inexistência de culpa. Conforme o inciso III do § 3º do próprio art. 12, os fabricantes, construtores, produtores ou importadores, não serão responsabilizados quando provarem que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiros, bem como no art. 14, §§ 2º e 3º, que diz que o serviço não pode ser considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas, quando inexistir o defeito do serviço prestado, ou ainda por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Quando provada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, não pode o agente econômico ser penalizado pela ocorrência, conforme dispõe o próprio CDC. Segundo o jurista Denari (2007, p. 185):
Os defeitos de insegurança, previstos no art. 12 e seguintes do CDC, suscitam responsabilidade de muito maior vulto, pois nos acidentes de consumo os danos materiais ultrapassam, em muito, os limites valorativos do produto ou serviço.
É importante reiterar que o consumidor é naturalmente vulnerável nas relações de consumo, por não possuir os devidos conhecimentos sobre o produto e serviço, motivo pelo qual deve o fornecedor destes produtos e serviços assumir o risco existente, arcando com o ônus deste decorrente.
Já a responsabilidade do comerciante é subsidiária, ou seja, só será responsabilizado quando o fabricante, o produtor ou construtor, não puderem ser identificados, ou quando não conservar adequadamente os produtos, ressalvado a este o direito de regresso conforme dispõe o parágrafo único do art. 13 do CDC.
Para efeitos de indenização é considerado fato, qualquer acidente provocado pelo produto ou serviço, que cause danos ao consumidor e a todas as vítimas do evento (art. 17 do CDC). Também é considerado defeituoso, para efeitos de indenização, o produto que contenha informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e risco, inclusive as de caráter publicitário (art. 30 do CDC), (GONÇALVES, 2012).
1.2.2 Responsabilidade pelo vício do produto ou serviço
Os arts. 18, 19 e seguintes do CDC dispõem sobre a responsabilidade pelo vício do produto ou serviço, ou seja, aqueles vícios decorrentes da qualidade ou quantidade, estabelecendo a responsabilidade solidária a todos aqueles que venham a intervir no fornecimento de produtos ou serviços aos destinatários finais,
art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos
contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.
Conforme o doutrinador Nunes (2011), neste ponto, cabe inicialmente definir o vício:
São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.
Assim, vício é tudo aquilo que diminui o valor do produto, faz com que este não funcione adequadamente, ou funcione mal, quando o produto não está de acordo com as informações prestadas, ou ainda, sobre aqueles serviços prestados,
que apresentam características de funcionamento insuficiente ou inadequado. É importante destacar que os vícios podem ser aparentes ou ocultos, conforme salienta Denari (2007, p. 210):
Os vícios de qualidade ou quantidade dos produtos ou serviços, ao revés, podem ser ocultos ou aparentes - não importa - e contam com mecanismos reparatórios muito mais amplo, abrangentes e satisfatórios do que aqueles previstos no instituto civilístico.
Ao que pese, os agentes são responsabilizados independente da existência de culpa, como ocorre na responsabilidade pelo fato do produto ou serviço.
O art. 20 do mesmo dispositivo legal trata dos vícios de qualidade na prestação de serviços, conforme ao que destaca o professor Idemir Luiz Bagatini (2001, p. 161), “o vício em relação aos serviços ocorre à medida que há uma disparidade entre o que é anunciado ou consta nas mensagens publicitárias e efetivamente é apresentado ao consumidor.”
Ainda, conforme ao que dispõe o CDC, no seu art. 22, os órgãos públicos não se eximem da responsabilidade:
art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Os serviços prestados pelos Órgãos Públicos devem ser adequados, eficientes e seguros e, quando essenciais, prestados de modo contínuo. Os serviços prestados pelo Estado, não estão regulados pelo CDC, mas representam uma relação de cidadania, direitos e responsabilidade. O Estado desempenha uma função mais ampla, que é de políticas públicas, o que não configura assim uma mera relação de consumo.
Logo, o CDC não atenua, nem exonera o fornecedor do dever de indenizar, respondendo este solidariamente, o que facilita a reparação do dano ao consumidor, pois dá a este o direito de exigir a reparação de qualquer dos responsáveis. Aos responsáveis ainda é garantido o direito de regresso contra os demais responsáveis, conforme a participação no evento danoso (art. 13, § único, do CDC). Salientando que aos responsáveis a perda patrimonial não ultrapassará os limites valorativos do produto ou serviço defeituoso, na exata medida da inservibilidade ou imprestabilidade (BAGATINI, 2001; GONÇALVES, 2012).
1.3 Práticas abusivas, proteção contratual e contratos de adesão
Ante ao que já foi exposto é evidente a vulnerabilidade do consumidor, especialmente no campo contratual. No intuito de evitar práticas abusivas, surge a proteção contratual, cujo objetivo é promover a lealdade, a transparência e o equilíbrio na relação entre fornecedor e consumidor. Conforme dispõe o princípio da boa-fé objetiva estampado nos arts. 4º, III e 51, IV do CDC.
Fica claro que o CDC não tolera as cláusulas obscuras, minúsculas, as fraudes, e o intuito de enganar, bem como os contratos que coloquem o consumidor em situação de desvantagem exagerada.
1.3.1 Práticas abusivas
Podemos caracterizar práticas abusivas, como sendo aquelas ações, ou condutas que, uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado, ou mesmo aquele que se sinta lesado, conforme Nunes (2011). O art. 39 do CDC elenca algumas das práticas abusivas:
art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem
solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999, XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
O artigo acima atende expressamente a determinação dos art. 4º, VI e art. 6º, IV do próprio Código, que veda qualquer forma de prática abusiva, por parte dos fornecedores.
Para os juristas Cláudio Bonatto e Paulo Valério Moraes (2009, p. 159), “práticas abusivas são condutas comissivas ou omissivas, praticadas por fornecedores, nas quais estes abusam de seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem de alguma forma a lei.”
É possível concluir que as práticas comerciais abusivas surgem a partir do desrespeito de qualquer dos dispositivos do Sistema Protetivo do Consumidor. Práticas abusivas não podem ser confundidas com a concorrência desleal, pois as práticas abusivas são aquelas que afetam o bem estar do consumidor, em sentido vertical, do fornecedor ao consumidor.
As práticas abusivas manifestam-se através de uma série de atividades, nem sempre como atividades enganosas, mas carreados de alta dose de imoralidade econômica e de opressão, logo, não é preciso constatar algum dano real. Assim, já é possível perceber que as práticas abusivas estão descritas em todo o Código, e não apenas no art. 39 do CDC.
Compreende-se então como práticas abusivas, a colocação no mercado de produtos ou serviços com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10), a comercialização de produtos e serviços impróprios (arts. 18 §6º e 20 2º), a falta de componentes e peças de reposição (art. 32), veiculação de publicidade clandestina e abusiva (arts. 36 e 37,§2º), a utilização de cláusula contratual abusiva (art. 51), e tampouco limitam-se ao CDC, sendo possível perceber a ocorrência de práticas em comportamentos empresariais que afetem o consumidor diretamente (BENJAMIN, 2012).
1.3.1.1 Sanções
O art. 45 do CDC que previa a sanção civil foi vetado, porém o art. 6º, VII prevê a indenização pelos danos causados, além das sanções administrativas e penais, pois as práticas abusivas denotam o dever de reparar.
Ademais, as práticas abusivas, quando reiteradas, conforme o art. 28 do CDC, impõe a desconsideração da personalidade jurídica da empresa (BENJAMIN, 2012).
1.3.2 Proteção contratual
A Lei nº 8.078/90 dedica especial atenção a proteção contratual do consumidor, pois a vulnerabilidade do consumidor no campo contratual é bastante evidente. Encontramos no art. 46 e seguintes, as regras básicas das cláusulas dos contratos de consumo (BESSA, 2012):
art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de
tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Ao consumidor deve ser dada a oportunidade de conhecimento prévio ao contrato que estão anuindo, do contrário não vincula o consumidor. Conforme pontua Bessa (2012, p. 335):
É raro, senão impossível, encontrar um contrato que tenha sido elaborado a partir da discussão de cláusula por cláusula, de uma avaliação cuidadosa e criteriosa das diversas consequências jurídicas da assinatura do documento. A maioria dos contratos é de adesão, ou seja, já vêm prontos, elaborados unilateralmente pelo fornecedor. O consumidor não tem possibilidade real de modificar as cláusulas e condições apresentadas, as quais, invariavelmente, procuram resguardar apenas os interesses econômicos do empresário. O papel do consumidor cinge-se a aderir e assinar o documento. Além disso, por vezes, são utilizadas palavras complicadas, termos técnicos de difícil entendimento e compreensão.
Como bem pontuado pelo autor acima, esta prática contratual é visível diariamente, onde consumidores apenas aderem ao contrato, sem tomar real conhecimento das minúcias existentes nas cláusulas contratuais.
Neste ponto cabe ressaltar que o CDC é norma principiológica, sintética, que define preceitos gerais, que fixam princípios fundamentais das relações de consumo. Na teoria contratual destaca-se o princípio da boa-fé objetiva (arts. 4º, III e 51, IV do CDC), que preocupa-se não apenas com a celebração e execução do contrato, mas sim, desde o momento inicial, na fase pré-contratual, na transparência de ofertas e da publicidade, com as informações adequadas e completas sobre o produto e serviço.
O CDC dá atenção também ao conteúdo do contrato, para que se tenha equilíbrio e equivalência entre as obrigações assumidas, pois, ao contrário do que informa o senso comum, nem tudo o que está escrito vincula as partes. Ao analisar o contrato, o juiz pode negar eficácia de algumas cláusulas, possibilitando também, que pela boa-fé objetiva, as cláusulas contratuais possam ser interpretadas em consonância com uma esperada lealdade e honestidade de ambas as partes.
Outro princípio que merece destaque na relação contratual é o do equilíbrio econômico (art. 4º III do CDC), que busca a existência de relativa proporção entre prestação e contraprestação, buscando uma relação contratual justa.
Cabe destacar que o Código não indicou exaustivamente as cláusulas que devem ser invalidadas, apenas traçou princípios e valores norteadores para análise do caso concreto.
Assim, podemos salientar o que o CDC fixa como importantes objetivos: que as relações contratuais sejam pautadas pela lealdade e transparência, pela observância das legítimas expectativas inerentes ao negócio, com a definição clara dos direitos e das obrigações das partes e também, que o contrato não seja mero instrumento de obtenção de vantagens exageradas por parte do fornecedor (BESSA, 2012).
Em conformidade com o Código, considera-se nulidade aquela circunstância que o consumidor não teve a oportunidade de conhecer, o conteúdo do contrato que foi firmado. Essa nulidade vicia todo o contrato, desde sua origem, e só possui força dissolutória no momento em que a sentença a reconhecer. Do contrário, o contrato produz seus efeitos jurídicos normalmente da formação a extinção. A não entrega de cópia do contrato pelo fornecedor ao consumidor, também se enquadra no artigo (SAAD, 1999).
1.3.3 Contratos de adesão
Com um número cada vez maior de relações consumeristas, o fornecedor obrigou-se a estabelecer padrões de conduta, produtiva e comercial, de modo a atender a demanda dos consumidores, em vista de suas necessidades crescentes. A partir desta necessidade e demanda, surgem os contratos de adesão.
O contrato de adesão está previsto no art. 54 do CDC, e corresponde àquele que as cláusulas tenham sido preestabelecidas pelo fornecedor unilateralmente, ou aquele que tenha sido aprovado pela autoridade competente, sem que se dê ao
consumidor a oportunidade e a possibilidade de modificar ou discutir o conteúdo das cláusulas (BONATTO; MORAES, 2009):
art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
Baseado na citação entende-se que contratos de adesão são todos aqueles estabelecidos ao consumidor pelo fornecedor de forma unilateral, permitindo apenas a adesão e não a discussão ou modificação de suas cláusulas.
Em interessante estudo sobre os contratos de adesão o Magistrado Paulo Heerdt (apud BONATTO; MORAES, 2009, p. 161-162), apresenta como características básicas:
1)Condições destinadas à celebração de contratos de massa, sendo indeterminados seus destinatários (generalidade);
2) Condições preestabelecidas pelo fornecedor ou prestador de serviços, por livre critério seu ou resultante de regulamentação administrativa (princípio da superioridade);
3) Ausência de negociação prévia (principio da prepotência); 4) Cláusulas padronizadas (principio da unidade e invariabilidade); 5) Aceitação compulsória pelo destinatário, sob pena de não se realizar o negócio (estado de necessidade);
6) Não descaracterização do contrato de adesão, mesmo que algumas condições sejam negociadas.
O termo “contrato de adesão” deve-se ao fato da outra parte, consumidor, assentir a ele, aderindo a cláusulas unilateralmente estipuladas pelo fornecedor. Logo o termo “adesão” não significa “manifestação de vontade” por parte do consumidor, conforme define Nunes (2011, p. 668):
São contratos que acompanham a produção. Ambos – produção e contratos – são decididos unilateralmente e postos à disposição do consumidor, que só tem alternativa, caso queira ou precise adquirir o produto ou serviço oferecido, aderir às disposições pré-estipuladas.
A partir do conceito acima oferecido, podemos dizer que o direito acompanhou o movimento industrial e por isso criou um modelo próprio de contratação, em um modelo mais célere, com cláusulas já padronizadas pelos fornecedores. Produtos e serviços são acompanhados de contratos, estabelecendo a relação jurídica, onde a parte, consumidor, poderá ou não aceitar o contrato (NUNES, 2011).
Saad (1999), esclarece que o contrato de adesão é largamente utilizado por empresas, que devido sua atividade econômica celebram inúmeros contratos de conteúdo idêntico, como por exemplo, os contratos bancários.
É importante frisar que a utilização dos contratos de adesão, que são a maioria hoje no mercado de consumo, garantem a celeridade do negócio na produção e venda do produto ou serviço.
O contrato de adesão deve ser redigido em termos claros e objetivos, sem letras minúsculas, sem termos de difícil compreensão para leigos, acessíveis a qualquer um, de modo a não criar embaraços à rápida compreensão das respectivas cláusulas. Uma forma bastante comum de afastar a compreensão é por meio da elaboração dos contratos longos, que nada mais são do que a repetição dos artigos do Código Civil.
As cláusulas que impliquem na limitação de direitos dos consumidores devem ser redigidas com destaque no contrato, de modo a chamar a atenção do contratante sobre a importância do conteúdo para este (BESSA, 2012).
Cabe pontuar ainda que, conforme Nery Júnior (2007, p. 524):
O contrato de adesão não é categoria contratual autônoma nem tipo contratual, mas somente técnica de formação do contrato, que pode ser aplicada a qualquer categoria de contrato sempre que seja
buscada a rapidez na conclusão do mesmo, exigência das economias de escala.
Portanto, o contrato de adesão não é mais uma categoria, mas sim uma forma de contratação que se materializou e se expandiu, pela necessidade contratual deixada pelo movimento industrial e o próprio legislador tratou de destacá-lo no Código.
1.4 A defesa do consumidor em juízo
É no CDC que encontramos as disposições pertinentes a defesa do consumidor em juízo, conforme dispõe o Título III, no art. 81 e seguintes.
art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
A partir do artigo acima citado, percebe-se que é possível o exercício da defesa dos direitos do consumidor de duas formas: individual ou coletivamente.
Porém, como reflexo da sociedade de consumo, é explícita a ênfase que o legislador dá a defesa dos direitos de forma coletiva, uma vez que em função dos custos judiciais e o valor do dano, nem sempre encorajam o consumidor a lançar mão da tutela individual.
É importante destacar que tem proteção jurisdicional, todo aquele que consta como vítima, aquela pessoa que segundo o art. 17 do CDC, equipara-se a consumidor.
O Código prevê a defesa dos interesses em termos coletivos, quando idênticos os interesses, fundados no direito com número determinado ou indeterminado de pessoas, ou quando for grande o número de interesses e direitos homogêneos, surge daí a conveniência da tutela judicial coletiva (SAAD, 1999).
1.4.1 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos
O CDC é responsável por definir direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos em nosso ordenamento jurídico. Conforme a definição dada por Nunes (2011, p. 787), “direitos difusos são aqueles cujos titulares não são determináveis,” ou seja, aquelas pessoas detentoras de direito, são em número indeterminado, para o direito que se pretende regrar e proteger, pois atinge simultaneamente a todos (art. 81, § ú, I do CDC). Logo, difuso é todo aquele direito que alcança um número indeterminado ou indeterminável de pessoas.
Nos direitos coletivos (art. 81, § ú, II do CDC), os titulares do direito também são indeterminados, mas determináveis, ou seja, o titular é facilmente identificado no caso real e seu objeto é indivisível.
Já nos direitos individuais homogêneos (art. 81, § ú, III do CDC), os sujeitos são sempre mais de um e determinados. Mais de um, pois se for apenas um é direito individual (NUNES, 2011).
1.4.2 Órgãos e entidades de defesa do consumidor
Existem diversas entidades públicas e privadas, que realizam a defesa dos interesses dos consumidores. A Lei nº 8.078/90 não se contentou em estipular os direitos do consumidor, mas foi além, e instituiu o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), com o objetivo de possibilitar a articulação entre órgãos públicos e privados na tutela dos direitos do consumidor, de modo a alcançar a almejada eficácia social da lei (BESSA, 2012).
art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais, e as entidades de defesa do consumidor.
art. 106 O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico (MJ), ou órgão federal que venha substituí-lo, é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe: I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção ao consumidor; II - receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado; III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias; IV - informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos diferentes meios de comunicação; V - solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da legislação vigente; VI - representar ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no âmbito de suas atribuições; VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos, ou individuais dos consumidores; VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços; IX - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais; X – vetado; XI – vetado; XII – vetado; XIII - desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades. Parágrafo único. Para a consecução de seus objetivos, o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor poderá solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica.
Percebe-se pelo disposto acima, que o legislador não definiu apenas a finalidade do Sistema Nacional, mas foi além e estabeleceu pontos a serem alcançados pelo SNDC, em consonância com a Política Nacional das Relações de Consumo (arts. 4º e 5º do mesmo dispositivo legal).
No intuito de fortalecer as Políticas Nacionais de Relação de Consumo para além da proteção do consumidor em juízo, surgem as formas extrajudiciais de solução de conflitos de consumo: os Programas de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon), os Serviços de Atendimento ao Consumidor (SAC), e de forma bastante inovadora o Balcão do Consumidor, que vem enfatizar ainda mais a cultura do consenso.
Percebe-se que o esforço, de modo a garantir a defesa do consumidor sem que este tenha que adentrar em juízo é em âmbito nacional, integrando os mais diversos segmentos no intuito de melhorar as relações de consumo, contribuindo para a evolução dos direitos do consumidor (FINK, 2007).
2 FORMAS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE CONSUMO
Estar em conflito é umas das formas de interação entre indivíduos, grupos e coletividades. Classifica-se pelo processo dinâmico de interação das pessoas e pelo confronto de poder, onde uma das partes busca influenciar a outra. Assim, unidos pelo conflito, os litigantes esperam por um terceiro, papel hierarquicamente ocupado pelo Poder Judiciário, para dizer quem tem direitos, quem é o vencedor da disputa (MORAIS; SPENGLER, 2008).
Por vezes a ocorrência de conflitos é inevitável e o próprio CDC traz disposições pertinentes a defesa do consumidor em juízo, conforme dispõe o Título III, no art. 81 e seguintes, destacando que a principal preocupação do legislador é com a efetividade do processo e a facilidade de acesso à justiça.
Mas, no intuito de fortalecer as Políticas Nacionais de Relação de Consumo para além da proteção do consumidor em juízo, surgem as formas extrajudiciais de solução de conflitos de consumo: os Procons, os SACs e de forma bastante inovadora o Balcão do Consumidor, que vem enfatizar a cultura do consenso.
2.1 Cultura do litígio e os métodos não adversários de solução de conflitos
A combinação de várias medidas adotadas nos métodos não adversariais1 de solução de conflitos, tem surtido excelentes efeitos.
Além da morosidade no curso do processo, podem-se ressaltar diversos outros pontos negativos para os litigantes, como o custo com o desenvolvimento da demanda, a incerteza sobre os rumos do processo, uma vez que o resultado da demanda é sempre incerto. E também deve ser levado em conta o estresse e o desperdício de energia dos envolvidos na litigância, como fator desagregador dos relacionamentos no mundo privado (SOUZA NETO, 2000).
1
Adversarial: Método adversarial de solução de litígios é aquela estrutura tradicional de solução de conflitos, por vias judiciais, onde é possível verificar o poder da autoridade que decide sobre a demanda. Por este método, de um lado fica o “ganhador” e de outro o “perdedor”, sem que possa haver a negociação entre as partes para que entrem em um acordo sobre a questão pleiteada (SOUZA NETO, 2000).
Nas novas formas de combinação há um vasto arsenal de meios psicológicos, indutivos e persuasivos, além de novas formulações jurídicas que utilizam a criatividade e a combinação de métodos não adversários.
Métodos que compreendem primeiramente a negociação direta entre as partes e, em seguida surgem os métodos que embora tenham a negociação como base, aproveitam a participação de um terceiro, facilitador, para atingir um estágio produtivo da negociação e assim chegarem a um acordo.
Percebe-se assim que os mecanismos tradicionais que utilizam da força, do poder e da autoridade, perdem seu espaço no mundo, cedendo lugar aos métodos negociais em que cada vez mais se tem a consciência da necessidade de se ter consentimento da outra parte, como construtivo e de resultado duradouro na resolução de controvérsias. Mas, principalmente há uma mudança de paradigmas, passando-se do confronto e manipulação para a teoria dos métodos cooperativos (GARCEZ, 2004).
2.1.1 Conflito
Um casal litigando judicialmente pela guarda dos filhos; pais e filhos em conflito de ideias e valores; empregados e empregadores discutem condições de trabalho e um aumento salarial; ao mesmo tempo um solitário está em conflito de consciência; todas estas são formas de conflito. Portanto, um conflito pode ser político, social, familiar, interno, externo, religioso ou conflito de valores.
Definir conflito não é uma tarefa fácil, pois como visto acima, envolve diversas variantes e por isso a noção de conflito não é unânime. Nascido no antigo latim dá a ideia de choque, de contraposição de ideias, palavras ou armas. Por isso é necessário que as forças conflitantes sejam dinâmicas, com ações próprias, para que reajam sobre as outras.
Para melhor esmiuçar, tem-se que conflito consiste no enfrentamento de grupos ou seres, com intenções hostis, normalmente com relação a algum direito, confronto este que pode resultar no aniquilamento de um dos conflitantes. Porém, é
salutar observar que o conflito é voluntário, pois um homem ao colidir em uma pedra, não conflita com ela.
Conflito visa romper com a resistência do outro, pois no conflito de vontades, um busca dominar o outro com a expectativa de lhe impor sua solução, sob violência direta ou indireta, com ameaça física ou psicológica (MORAIS; SPENGLER,2008).
Os conflitos são observados nas relações humanas desde que se noticia a vida em sociedade. Portanto, não é função da Ciência do Direito fixar-se em um estudo sobre o conflito. Demais áreas, como a Psicologia, Pedagogia, História, Economia e até Matemática tem buscado sistematizar o conflito e justificar a sua gênese e manifestação.
À Ciência do Direito cabe então, compor as controvérsias que lhe são submetidas. De tal modo também não cabe a seara jurídica as razões que motivaram a litigância, utilizando-se para tal, auxiliares como a Sociologia Jurídica pois se assim não o fizer estará agindo com precária qualidade em suas decisões, ignorando a necessidade de se por em prática a política pública de pacificação dos conflitos.
É importante salientar que não existe a possibilidade de desaparecimento ou solução absoluta dos conflitos, ou negar-lhe sua função social, pois seria utópico cogitar uma sociedade de mera cooperação, desprovida de qualquer conflito, pois o conflito nada mais é do que um fato da vida, um processo dinâmico de interação humana e confronto de poder no qual uma parte influencia e qualifica o movimento da outra. Uma sociedade sem conflitos é estática, sãos os conflitos que promovem a integração social (LUCENA FILHO, 2012).
2.1.2 Crise do judiciário
A crise jurisdicional nada mais é do que a consequência do enfraquecimento do Estado, pois com o seu abrandamento todas as suas instituições entram em crise. É por isso que se deve discutir a crise da jurisdição a partir da crise do Estado, conforme dispõem Morais e Spengler (2008, p.76-77):