PRISCILA BRESOLIN LIBRELOTTO
A FLEXIBILIZAÇÃO DA IMPENHORABILIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA: ANÁLISE LEGISLATIVA E DOUTRINÁRIA
Ijuí (RS) 2011
PRISCILA BRESOLIN LIBRELOTTO
A FLEXIBILIZAÇÃO DA IMPENHORABILIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA: ANÁLISE LEGISLATIVA E DOUTRINÁRIA
Monografia final do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil Lato Sensu da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUI
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: Ma. Lisiane Beatriz Wickert
Ijuí (RS) 2011
ada dia traz sua alegria e sua pena, e também sua lição proveitosa”.
(José Saramago)
“C
RESUMO
A proposta da presente pesquisa consiste em analisar a possibilidade de flexibilização do conceito legal de impenhorabilidade dos bens do devedor e sua importância no ordenamento jurídico atual, com base no Código Processual vigente e nas modificações à fase da penhora no processo de execução por quantia certa, sugeridas pelo Projeto Substitutivo do Novo Código de Processo Civil, de 15.12.2010. Para tanto, inicia-se com a apresentação dos principais princípios norteadores do processo de execução por quantia certa e a conceituação e generalidades acerca do procedimento executório em estudo, em especial quanto às fases do arresto e da penhora. Num segundo momento, abordar-se-á como o Código de Processo Civil atual e a Lei Federal n.° 8.009/90, referente ao Bem de Família, disciplinam as questões pertinentes à impenhorabilidade e as tentativas de reforma do Código Processual quanto ao tema.
Palavras-chave: Princípios do processo de execução. Penhora. Flexibilização da impenhorabilidade dos bens do devedor. Novo Código de Processo Civil.
ABSTRACT
The purpose of this research is to examine the possibility of relaxing the legal concept of immunity from seizure of property of the debtor and its importance in the current legal system, based on the Code of Procedure in force and changes in the attachment phase of the implementation process for certain quantity, suggested Substitute by the Project of the New Code of Civil Procedure, of 15.12.2010. To do so, it begins with the presentation of the main principles guiding the implementation process for the right amount and generalities about the conceptualization and enforcement procedure under study, with special reference to the phases of seizure and attachment. Secondly, we will address how the current Code of Civil Procedure and the Federal Law No 8.009/90, referring to the Well Family, regulate the issues of immunity from seizure and the attempts to reform the Code of Procedure on the subject.
Keywords: Principles of the implementation process. Attachment. Easing unseizability of the debtor's assets. New Code of Civil Procedure.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 DO PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA ... 11
1.1 Princípios aplicáveis à execução por quantia certa ... 11
1.1.1 Princípio da efetividade ... 13
1.1.2 Princípio da tipicidade dos meios executivos ... 14
1.1.3 Princípio da responsabilidade patrimonial ... 15
1.1.4 Princípio do resultado ... 16
1.1.5 Princípio do contraditório ... 17
1.1.6 Princípio da menor onerosidade ... 17
1.1.7 Princípio da cooperação ... 18
1.1.8 Princípio da proporcionalidade ... 18
1.1.9 Princípio da adequação ... 19
1.2 Especificidades da execução por quantia certa ... 19
1.2.1 Espécies de execução por quantia certa ... 21
1.3 Requisitos necessários à execução por quantia certa ... 24
1.3.1 Do título executivo ... 26
1.3.2 Do inadimplemento do devedor ... 30
1.3.3 Da competência no processo executivo ... 31
1.3.4 Da legitimidade ativa e passiva ... 31
1.3.5 Da responsabilidade patrimonial do devedor ... 33
2 DA FASE DE INSTRUÇÃO DA EXECUÇÃO: A PENHORA NO ORDENAMENTO JURÍDICO, REFLEXOS E PERSPECTIVAS ... 35
2.1 A pré-penhora ... 35
2.1.1 Natureza jurídica e finalidade da pré-penhora ... 36
2.1.2 Generalidades acerca do procedimento da pré-penhora ... 37
2.2 A penhora ... 39
2.2.1 Conceito de penhora ... 40
2.2.2 Natureza jurídica e finalidade ... 41
2.2.3 Espécies de penhora... 42
2.2.4 Efeitos da penhora ... 45
2.3.1 Definição e natureza jurídica das regras de impenhorabilidade ... 48
2.3.2 Fundamentos e classificação da impenhorabilidade ... 50
2.3.3 Rol de bens absolutamente impenhoráveis segundo o CPC ... 51
2.3.4 Bens impenhoráveis segundo a Lei 8.009/90 ... 54
2.3.5 Análise sobre a flexibilização da impenhorabilidade do bem de família ... 55
2.4 O projeto de reforma do Código de Processo Civil: reflexões históricas e modificações propostas para a fase da penhora ... 60
CONCLUSÃO ... 65
INTRODUÇÃO
A impenhorabilidade patrimonial dos bens do devedor presente na atual legislação é bastante sólida, o que dificulta a efetiva e célere prestação jurisdicional executiva em favor dos direitos do credor. Nesse sentido, um dos principais objetivos propostos para o presente estudo monográfico consiste em investigar o que a doutrina apresenta como flexibilização do atual conceito de impenhorabilidade do patrimônio do devedor, estendida aqui ao procedimento de execução por quantia certa e quanto às disposições constantes na Lei Federal n.° 8.009/90, referentes ao Bem de Família.
Aproveitando o ensejo legislativo acerca do Projeto de Lei que propõe a Instituição de um Novo Código de Processo Civil - Projeto de Lei n.° 166, de 08 de junho de 2010, alterado pela apresentação de um Relatório Geral de Projeto Substitutivo, proposto pelo Senador Valter Pereira e aprovado na data de 15 de dezembro de 2010, o qual se encontra na Câmara dos Deputados -, sugere-se a análise de quais aspectos referentes ao processo de execução, em especial, a fase da penhora, sofrerão alterações significativas quanto as possibilidades de flexibilização da atual definição de impenhorabilidade.
O procedimento executório o qual se dedica o presente estudo é sem dúvidas o mais longo e que apresenta o maior número de generalidades, se comparado com os demais procedimentos constantes na legislação, em face da fase de expropriação nele enrustida, a fim de tutelar o direito do credor. Com efeito, utiliza-se da doutrina e legislação vigentes para o desenvolvimento do presente.
Assim, num primeiro momento, destinado especificamente ao procedimento de execução por quantia certa, serão apresentados seus principais princípios norteadores, generalidades e requisitos para instauração e dar-se-á início a discussão da responsabilidade patrimonial do executado frente à obrigação estabelecida com o exeqüente.
Por derradeiro, dedica-se o segundo capítulo a fase de instrução da execução por quantia certa, com a apresentação dos conceitos de pré-penhora e penhora, natureza jurídica, espécies, efeitos e generalidades de ambas as fases, a fim de adentrar no estudo da impenhorabilidade. Este último ponto se inicia com a distinção entre bens penhoráveis e impenhoráveis, segundo a doutrina e o Código de Processo Civil.
Dando continuidade ao presente estudo, serão apresentadas as definições sobre a impenhorabilidade presentes no Código de Processo Civil e na Lei Federal n.° 8.009/90, referente ao Bem de Família, bem como sua natureza e fundamentos jurídicos e classificação doutrinária, a fim de esmiuçar o rol de bens absolutamente impenhoráveis constantes em ambos.
É por este viés que serão tratados temas específicos como a possibilidade da flexibilização da impenhorabilidade dos bens do devedor, suscitada no Projeto de Lei n.° 51, de 2006 (n.° 4.497/04 na Câmara dos Deputados) e no Projeto Substitutivo apresentado para o Novo Código de Processo Civil, bem como uma análise equiparativa entre a atual legislação processual e o texto proposto para sua substituição quanto às alterações na fase da penhora.
A presente pesquisa será desenvolvida de forma a alcançar um número expressivo de pessoas, as quais tal assunto é de considerável relevância, seja pelo simples aprofundamento no tema ou pelo fato de oferecer ao leitor elementos até então despercebidos. Ademais, é razão intelectual, através do desejo subjetivo de conhecer e principalmente compreender o assunto que após a análise pretendida, poderão ser apresentadas conclusões acerca da proposta de flexibilização da impenhorabilidade dos bens do devedor.
1 DO PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA
Em se tratando de processo de execução, a legislação processual disponibilizou diversos procedimentos executórios ao credor, os quais se diferenciam entre si segundo a natureza da prestação e do título executivo que asseguram o direito pretendido. Ante esse leque de possibilidades, abordar-se-á em especial, o processo de execução por quantia certa contra devedor solvente, apresentado pelo legislador ao longo dos artigos 646 ao 731, do Código de Processo Civil vigente.
Note-se que independente da via executória escolhida, sua característica peculiar sempre será a efetivação da sanção a que se acha submetido o devedor, pondo em prática a prestação a que tem direito o credor e que está comprovadamente obrigado o devedor, devido ao título judicial ou extrajudicial existente (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 127).
Imperioso se faz, num primeiro momento, a apresentação das generalidades do referido procedimento executório, bem como de sua definição jurídico-legal e princípios gerais, uma vez que serão basilares para o contíguo desenvolvimento do presente trabalho.
1.1 Princípios aplicáveis à execução por quantia certa
A título de contextualização, pertinente se faz a abordagem dos princípios norteadores do procedimento executório, visto que, assim como os demais procedimentos existentes no campo do direito, consistem no ponto de partida para a sistematização de seu estudo.
Podemos citar a importância dos princípios nas palavras de José Miguel Garcia Medina (2004, p. 54), quando afirma que “os princípios seriam guias utilizados pelo operador jurídico para atuar, porquanto serviriam não só para ajudar o intérprete na formulação da solução correta a ser aplicada a um determinado caso,
como serviriam para integrar lacunas”. Segue afirmando que a função dos princípios tem previsão expressa no art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro n.° 4.657, de 4 de setembro de 1942 e no art. 126, do próprio Código Processual.
O pré-citado autor faz uma importante análise quanto à função dos princípios no sistema jurídico, afirmando que “se apresentam na compreensão das relações sociais concretas, submetidas ao ordenamento jurídico exprimindo o seu dinamismo, consoante os conceitos de igualdade e justiça” (MEDINA, 2004, p. 63). Afirma, ainda, que os princípios jurídicos devem ser examinados relacionando-os ao meio em que atuam e enfatiza que os princípios da execução civil devem ater-se a repercussão da decisão judicial entre as partes e a própria atividade jurisdicional, uma vez que o comportamento das partes pode ensejar atos processuais diversos dos esperados (MEDINA, 2004, p. 71).
Dessa forma, pode-se afirmar que os princípios atuam como bússola para a obtenção de um fim maior, o qual se apresenta por meio do resultado do desenvolvimento do procedimento executório e seus reflexos no seu meio de atuação. Além da sua função mais conhecida, preenchendo lacunas e clareando as dúvidas apresentadas pelos textos legislativos, os princípios são utilizados adequadamente ao caso concreto, visto que se desdobram em diversas faces conforme o bem particular que se pretende proteger.
Araken de Assis (2006, p. 93), afirma que em qualquer sistema legislativo, incluindo o processual, encontrar-se-ão linhas gerais que apontam as notas características dos ritos e institutos por ele recepcionados, evidentemente calibrados a natureza da respectiva função judicial, e finda assegurando que a matriz dos princípios fundamentais se encontra na Constituição Federal.
Em relação ao processo de execução, Candido Rangel Dinamarco (2002), destaca a justificação política para a exigência de um título executivo, sem o qual o procedimento não seria admitido:
É conseqüência do reconhecimento de que a esfera jurídica do indivíduo não deve ser invadida, senão quando existir uma situação de tão elevado grau de probabilidade de existência de um preceito jurídico material
descumprido, ou de tamanha preponderância de outro interesse sobre o seu, que o risco de um sacrifício injusto seja, para a sociedade, largamente compensado pelos benefícios trazidos na maioria dos casos (...). Essa é a razão ética pela qual a generalidade dos ordenamentos jurídicos institui e exige o título executivo (...) (DINAMARCO, 2002, p. 476).
Assim, a legislação apresenta-se como regra estrutural do procedimento da execução a fim de permitir a execução forçada sobre o patrimônio do devedor se o credor estiver munido de título executivo, o qual lhe confere as garantias e direitos para tanto. Tal afirmação exprime a idéia da nulla executio sine titulo, a qual significa que não se pode realizar execução sem a presença do título executivo. O Código de Processo Civil a acolheu, expressamente em seu art. 583: “Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial” (MEDINA, 2004, p. 137).
Faz-se necessária a introdução do disposto no art. 733, do Código Processual, o qual menciona que a citação do devedor deve ser feita para pagamento do devido, provar que o fez ou a impossibilidade de fazê-lo em 3 (três) dias, sob pena de prisão. Por óbvio, o disposto no referido artigo só poderá ser efetuado se o exeqüente estiver munido de título executivo, o qual expressa claramente o seu direito.
Podem incidir no procedimento executório por quantia certa contra devedor solvente uma série de princípios, entretanto, adotar-se-á para o presente trabalho a classificação elaborada por Fredie Didier Junior (2010). Por certo, afirma-se que os princípios devem ser axiologicamente valorados em conformidade com os demais princípios informativos do processo civil e com o texto da Carta Magna, coerentes enquanto estrutura normativa.
1.1.1Princípio da efetividade
Quanto ao princípio da efetividade, Marcelo Lima Guerra (2002), ao tratar do direito fundamental à tutela executiva afirma que
(...), o que se denomina direito fundamental à tutela executiva corresponde, precisamente, à peculiar manifestação do postulado na máxima coincidência possível no âmbito da tutela executiva. No que diz com a prestação de tutela executiva, a máxima coincidência traduz-se na exigência de que existam meios executivos capazes de proporcionar a satisfação integral de qualquer direito consagrado em título executivo. É a essa exigência, portanto, que se pretende “individualizar”, no âmbito daqueles valores constitucionais englobados no “due process”, denominando-a direito
fundamental à tutela executiva (...) (GUERRA, 2002, p. 102).
Dessa forma, partir da premissa de que existe um direito fundamental à tutela executiva é indispensável para a solução de diversos problemas oriundos do procedimento executivo, principalmente aqueles relacionados à aplicação das regras de proteção do executado, com as hipóteses de impenhorabilidade (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 47).
1.1.2 Princípio da tipicidade dos meios executivos
O princípio da tipicidade consiste na afetação do patrimônio do executado somente por normas jurídicas existentes. Trata-se de princípio que existe para satisfazer a exigência de garantir a intangibilidade da esfera de autonomia do executado, que somente poderá ser infringida pelos mecanismos executivos expressamente previstos em lei (MEDINA, 2004, p. 406). A razão para essa tipicidade dos atos executivos é justificada a partir da perspectiva tradicional da compreensão do princípio do devido processo legal, buscando restringir os deveres-poderes do magistrado para atuar em detrimento do patrimônio do executado (BUENO, 2010, p. 54).
Entretanto, nota-se uma tendência no direito moderno em procurar soluções no próprio caso concreto, o que aumenta o leque de possibilidades do juiz, existindo a expressa garantia da atipicidade dos meios executivos no art. 461, § 5º, do CPC, que consagra o poder geral de afetação. Fredie Didier Junior (2010) apresenta a seguinte afirmação:
Diante dessa inexorável realidade, o chamado princípio da tipicidade dos meios executivos foi cedendo espaço ao chamado princípio da
uma tendência de ampliação dos direitos executivos do magistrado, criando-se uma espécie de poder geral de efetivação, que permite ao julgador valer-se dos meios executivos que considerar mais adequados ao caso concreto, sejam eles de coerção direta, sejam de coerção indireta. Parte-se da premissa de que as “modalidades executivas devem ser idôneas às necessidades de tutela das diferentes situações de direito substancial (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 48/49).
José Miguel Garcia Medina (2004) aponta uma substituição do princípio da tipicidade pelo da atipicidade das medidas executivas, pois ofereceria mais vantagens, ao passo que apresenta uma multiplicidade de medidas executivas diversas que podem ser aplicadas e como podem ser aplicadas. Dessa forma, tem-se a atual discussão da interpretação e aplicação das normas ao caso concreto, de modo a realizar o verdadeiro e efetivo acesso a justiça, consagrado pelo art. 5º, XXXV, da CF/88 (MEDINA, 2004, p. 409).
1.1.3 Princípio da responsabilidade patrimonial
O princípio da responsabilidade patrimonial ou de que toda execução é real, admite tão somente que é o patrimônio e não a pessoa física do devedor que pode ser objeto da atividade do Estado, conforme disposição constante nos arts. 591 e 646, do CPC. Quando se afirma que toda execução é real, quer-se dizer que no direito processual civil moderno, a atividade jurisdicional executiva incide direta e exclusivamente sobre o patrimônio, e não sobre a pessoa do devedor (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 121). Tal princípio é bem representado por meio do disposto no art. 733, do CPC, acima mencionado.
Contudo, tal entendimento não foi sempre pacífico, pois aponta Fredie Didier Junior (2010):
A humanização do direito trouxe consigo este princípio, que determina que só o patrimônio e, não, a pessoa submete-se a execução. Toda execução é real. A humanização do Direito ainda fez com que, mesmo o patrimônio do devedor, alguns bens não se submetam à execução, compondo o chamado
Cassio Scarpinella Bueno (2010), menciona que as reformas do CPC têm por finalidade mitigar o referido princípio, admitindo a prática de atos jurisdicionais executivos voltados não ao patrimônio do devedor, mas alterando a sua vontade, buscando criar para o executado uma situação que pareça melhor cumprir as determinações judiciais do que se submeter à prática de atos sub-rogatórios do magistrado ou de seus agentes. Para tanto, exemplifica sua afirmação com as multas previstas nos §§ 4º a 6º do art. 461 e art. 475-J, caput do CPC, disposições quanto à redução dos honorários presentes no art. 652-A, do CPC e art. 621, parágrafo único do CPC (BUENO, 2010, p. 51).
Nesse sentido, convém informar que, muito embora a priori o devedor não possua patrimônio capaz de adimplir seus débitos, o credor poderá optar por suspender o procedimento em trâmite, a fim de futuramente ver seu crédito recebido com o fruto de um bem adquirido pelo devedor – art. 791, III, do CPC (grifo nosso).
1.1.4 Princípio do resultado
Do referido princípio, se extrai a idéia de que o conjunto de meios expropriatórios apresentado pelo Diploma Processual possui como único objetivo satisfazer a pretensão do credor. Estatuindo que a execução é econômica, evitando maiores sacrifícios ao devedor que os exigidos pelo resultado, o art. 620 do CPC, apenas enuncia o princípio que governa a intimidade dos meios executórios (ASSIS, 2002, p. 99).
Apresentado como princípio da primazia da tutela específica, ou ainda, da maior coincidência possível, o princípio do resultado informa que as regras processuais devem se adequar a finalidade de propiciar ao credor a satisfação da obrigação tal qual houvesse o cumprimento espontâneo da prestação pelo devedor (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 53). Possui amparo legal no art. 612, do CPC, a tutela jurisdicional executiva e, conseqüentemente, a prática dos atos que se fazem necessários para a prestação devem ser pensados com vistas à satisfação do exeqüente (BUENO, 2010, p. 56).
1.1.5 Princípio do contraditório
Em relação ao princípio do contraditório, Fredie Didier Junior (2010), autor que tomamos por base para a apresentação dos princípios pertinentes, afirma que o direito à participação efetiva e adequada dos sujeitos interessados no procedimento é que configura o direito ao contraditório. Entretanto, ao aduzir que é previsto no processo de execução o contraditório, faz a seguinte ressalva:
O contraditório no procedimento executivo, no aspecto do direito de defesa do assegurado à parte demandada, é eventual, porquanto depende da provocação do executado, que não é chamado a juízo para defender-se, mas sim para cumprir a obrigação. O procedimento executivo adota a técnica monitória, que consiste, basicamente, na inversão do ônus de provar o contraditório: o réu, em vez de ser citado para manifestar-se sobre a pretensão do autor, é convocado para cumprir determinada obrigação (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 55).
Nesse sentido, pode-se afirmar que o contraditório está presente no processo de execução, porém não tão amplo quanto no procedimento cognitivo, em decorrência da própria natureza da execução.
1.1.6 Princípio da menor onerosidade
Também encontrado na doutrina como princípio da economia da execução ou
menor gravosidade ao executado, dispõe que toda execução deve ser satisfeita da
melhor forma, assim vista para evitar menores prejuízos ao devedor. Nesse sentido, discorre Cassio Scarpinella Bueno (2010, grifo nosso):
O chamado “princípio da menor gravosidade ao executado”, por sua vez, é expresso no art. 620: havendo alternativas à prestação da tutela jurisdicional executiva, aí compreendidas as atividades que a veiculam, o modo menos gravoso, isto é, menos oneroso, ao executado, aquela que sofre a tutela executiva, deve ser eleito. Trata-se de diretriz que, em última análise, deriva do princípio da ampla defesa, de estatura constitucional (BUENO, 2010, p. 56).
Devendo a execução ser processada pelo meio menos gravoso ao devedor, caso existam diversos meios capazes de satisfazer a obrigação, verifica-se que o legislador, por diversas vezes, apresenta instrumentos de proteção ao patrimônio do devedor, bem como o beneficia de diferentes formas como restará verificado no decorrer do trabalho, ao passo que garante ao credor oportunidade de executar seu crédito.
1.1.7 Princípio da cooperação
Fredie Didier Junior (2010, p. 58), aponta que o referido princípio é extraído de dois outros, o do contraditório e o da boa-fé. Com sua aplicação, se reforça a ética profissional e o aprimoramento do diálogo entre as partes, reciprocamente e com o órgão jurisdicional. Aponta duas outras hipóteses de incidência do princípio da cooperação:
O executado tem o dever de indicar bens seus à penhora (art. 600, IV, CPC). (...) Também é manifestação do princípio da cooperação a exigência de que o executado, que pretende impugnar o valor da execução, apresente de logo o valor que reputa devido (art. 475-L, § 2º, do CPC). Seria comportamento não cooperativo afirmar que a cobrança é excessiva sem, simultaneamente, dizer qual é o valor correto (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 58).
Assim, a conduta das partes deveria sempre oportunizar uma melhor efetividade e celeridade do processo. Entretanto, na prática o referido princípio não possui tanta efetividade quanto deveria, uma vez que as partes tendem a acelerar ou procrastinar o procedimento para benefício próprio, sendo que solução para tal conflito não existe.
1.1.8 Princípio da proporcionalidade
Pode-se considerar que o princípio da proporcionalidade carrega consigo grande grau de relevância quando da aplicação das normas do procedimento
executório, juntamente com o princípio da dignidade da pessoa humana e da efetividade, os quais sofrerão reflexão juntamente com as regras de impenhorabilidade . Nesse sentido, Fredie Didier Junior (2010, p. 61) aponta que tal princípio tem tido freqüente aplicação do direito processual civil, sobretudo na execução, onde se verificam conflitos entre o princípio da efetividade e o da dignidade da pessoa humana, sobretudo no que diz respeito aos poderes exercidos pelo juiz.
1.1.9 Princípio da adequação
A adequação consiste na harmonia que deve existir entre o conjunto de atos executórios e o objeto da prestação executiva, ao passo que o meio executório predisposto se mostra idôneo a atuar compulsoriamente o direito reclamado. Ademais, “legitimam-se os meios, e os atos executivos montados dentro de cada meio, haja vista a instrumentalidade do processo, nesta obrigatoriedade e íntima correlação” (ASSIS, 2002, p. 104).
O que se sobressai da referida afirmação é que não basta apenas a pretensão executiva e o título para o credor ver satisfeita a obrigação, mas que os bens do devedor estejam disponíveis para alcançá-los, bem como que o meio executório seja legítimo.
1.2 Especificidades da execução por quantia certa
É sabido que os procedimentos executórios presentes no Diploma Processual atual são específicos para cada pretensão do credor. Assim, encontra-se um procedimento distinto para a execução de entrega de coisas certas (arts. 621 ao 628, do CPC) e incertas (arts. 629 e 631, do CPC); execução de obrigações de fazer (arts. 632 ao 641, do CPC) e não fazer (arts. 642 e 643, do CPC); execução por quantia certa contra devedor solvente (arts. 646 ao 731, do CPC); execução de
alimentos (arts. 732 e 733, do CPC); execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731, do CPC) e por fim a execução por quantia certa contra devedor insolvente (arts. 748 ao 786-A, do CPC), pertencente a um Título diverso, justamente por suas peculiaridades.
A execução por quantia certa tem como fundamento uma obrigação de dar, com peculiaridades em seu objeto, o que influencia significativamente no seu rito procedimental, uma vez que consiste em pagar quantia em dinheiro, coisa fungível por excelência. Assim sendo, visa a expropriação dos bens do devedor para satisfazer o direito do credor, conforme disposto no art. 646, do CPC (DONIZETTI, 2009, p. 265).
A execução por quantia certa, seja ela em desfavor de devedor solvente, em execução singular, seja concursal movida contra o insolvente, nas palavras de Ovídio A. Baptista da Silva (2000), tem por fim:
A expropriação de um valor do patrimônio do obrigado capaz de substituir o pagamento voluntário que o executado deixou de fazer. É, assim, uma execução jurisdicional que se faz através da expropriação de bens do executado, ao contrário do que ocorre nas execuções para entrega de coisa certa, ou para o cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer, em que haverá, respectivamente, ou um desapossamento contra o devedor-executado ou, na última espécie, uma atividade transformadora, a fim de que a atividade objeto do fazer se realize, ou se destrua o não-fazer proibido (SILVA, 2000, p. 80).
Nesse sentido, o objeto das obrigações pecuniárias se desdobra na prestação de moeda, uma medida de valores que permite comparar, no tempo e no espaço, o objeto da prestação jurisdicional pretendida pelo credor, possui um caráter subsidiário, o que torna a expropriação a técnica executiva da ação executória. Araken de Assis (2006), assim a define:
O objeto da prestação, nas obrigações mencionadas, se distingue pela máxima fungibilidade. Em virtude de sua função universal, que é a de servir de escala de valores para todos os bens, a moeda ignora qualquer sinal distintivo relevante – o papel-moeda em si é coisa certa, porque numerado -, e, por isso, se identifica concomitante e cumulativamente com o universo dos bens disponíveis ao atendimento das necessidades humanas (ASSIS, 2006, p. 548).
As prestações pecuniárias, ou de quantia certa, correspondem sempre ao pagamento de um valor em dinheiro ao credor. Os meios executórios constituem a reunião de atos executivos endereçados, dentro do processo, à obtenção do bem pretendido pelo exeqüente. Eles veiculam a força executiva que se faz presente em todas as ações assim classificadas como executivas, e não só naquelas que se originam do feito executivo da sentença condenatória (ASSIS, 2006, p. 126).
Assim, a execução é o instrumento processual posto a disposição do credor para exigir o adimplemento forçado da obrigação por parte do devedor, por meio da expropriação de bens que formam seu patrimônio. Uma vez havendo o inadimplemento expressado por um título executivo judicial ou extrajudicial, faz-se necessária a intervenção do Estado para que assegure ao credor a composição da dívida e a extinção da obrigação.
Conforme Eurico Tullio Liebman, citado por Ovídio A. Baptista da Silva (2000, p. 29), o “processo de execução cuida de submeter o patrimônio do condenado a sanção executória, de modo que dele se extraiam os bens e valores idôneos a satisfazer o direito do credor”. Daí dizer a doutrina, com razão, que o objeto da execução é os bens e direitos existentes no patrimônio do devedor, por meio dos quais obtém o credor a satisfação de seu crédito.
Dessa forma, o processo de execução será instaurado pelo credor caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, presente no título executivo que deverá instruir a peça inaugural do procedimento. Tais requisitos pertencem ao grupo de generalidades que devem estar presentes para o processamento da execução, os quais serão abordados em tópico posterior (grifo nosso).
1.2.1 Espécies de execução por quantia certa
Com efeito, o procedimento da execução por quantia certa consiste na expropriação de bens do devedor para apurar, por meio de um processo judicial,
recursos para o pagamento do credor, conforme a redação do art. 646, do CPC. Nesse sentido, colaciona-se trecho escrito por Elpídio Donizetti (2009):
Já vimos que a execução por quantia certa é aquela que tem por fundamento a obrigação de dar dinheiro. Na execução dessa modalidade de obrigação, quando o patrimônio do devedor ou do responsável é suficiente para satisfazer o débito, diz-se que a execução é contra devedor solvente. Na hipótese de as dívidas excederem ao global dos bens do devedor (art. 748), a execução também será por quantia certa, mas contra devedor insolvente (DONIZETTI, 2009, p. 346).
A execução por quantia certa, no âmbito da jurisdição, é um Serviço Público que o Estado põe à disposição do credor para realizar coativamente em seu benefício e no interesse público de manutenção da ordem jurídica, o crédito não satisfeito voluntariamente pelo devedor na época e forma devidas (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 256).
Em outras palavras, toda vez que a dívida em favor do credor for representada por um título extrajudicial ou judicial e expressar uma cifra em moeda nacional, poderá ele optar pelo procedimento executório por quantia certa, o qual apresenta duas possibilidades distintas de desenvolvimento, em especial quanto ao patrimônio do devedor e quanto ao pólo ativo da demanda. Ramifica-se quanto aos devedores solventes e quanto à execução universal em desfavor do insolvente.
Frise-se que o presente trabalho limita-se ao estudo de generalidades presentes na primeira modalidade, a qual ocorre quando o patrimônio do devedor é suficiente para satisfazer a pretensão do credor, sendo que a segunda é precedida de um processo judicial para declará-la, como restará mencionado a seguir.
Para fixação da definição legal do procedimento de execução de quantia certa contra devedor solvente, colacionam-se as palavras de Araken de Assis (2006), o qual classifica a obrigação em meio da expropriação, dentro de um grande grupo denominado execução direta:
A execução das obrigações pecuniárias consiste no corte da porção patrimonial correspondente ao valor da dívida. Inicia através de ato de afetação de semelhante parcela aos destinos do processo executivo, que é a penhora (excepcionalmente nas dívidas alimentares, o desconto); se, porém, a constrição atinge coisa diferente do objetivo da prestação
(dinheiro), o que nunca ocorre no desconto, a expropriação (art. 646 do CPC) se desenvolve em três maneiras (art. 647, I a III), que detonam técnicas de conversão da coisa penhorada em dinheiro: alienação, adjudicação e usufruto (ASSIS, 2006, p. 134).
Nesse sentido, quando o executado, parte passiva da expropriação, possuir um patrimônio apto a efetuar o pagamento do débito em favor do credor o seu ativo é maior que o passivo. Faz-se pertinente afirmar que o referido procedimento consiste em expropriar tantos bens quantos necessários para a satisfação do credor, conforme disposto no art. 591 do CPC, a fim de realizar o pagamento coativo da dívida documentada no título executivo extrajudicial (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 259).
O procedimento de execução por quantia certa contra devedor insolvente segue passos bem peculiares dos apresentados para o procedimento contra devedor solvente, pois enquanto o segundo tutela o direito individual, o foco do primeiro constitui o concurso universal de seus credores, conforme disposição constante na legislação pertinente (art. 751, III, CPC).
Na primeira modalidade o objeto da expropriação consistirá apenas no bem penhorado pelo devedor, que salvo algumas peculiaridades “terá preferência no produto da sua alienação, diferentemente da segunda, pois nesta encontramos a característica da universalidade, tanto de credores como de bens, ainda que não arrolados inicialmente” (DONIZETTI, 2009, p.346, grifo nosso).
Note-se que na expropriação coletiva (ASSIS, 2002, p. 553), “após apurado o estado patrimonial deficitário do devedor, abranger-se-á a um só tempo todos os credores e todo o patrimônio, observando o princípio da par conditio creditorum - igualdade dentro da mesma classe de créditos”.
Nesse sentido, é pertinente transcrever a lição de Humberto Theodoro Junior (2009) o qual se refere que “o Código regulou, contudo, outro procedimento para o caso de devedor insolvente, de caráter universal e solidarista, cujo objetivo é assegurar aos credores daquele que não dispõe de bens suficientes para a
satisfação de todas as dívidas (...)” (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 257). O referido doutrinador acrescenta:
Existe, porém, outra modalidade de execução forçada, que é a coletiva ou
concursal. Essa execução é sempre precedida de uma sentença que
declara a insolvência do devedor, ou seja, a impossibilidade de seu patrimônio satisfazer a integralidade das dívidas existentes. São por isso, convocados para um juízo coletivo todos os credores do insolvente e são, também, arrecadados todos os seus bens penhoráveis, com submissão deles a uma administração judicial, até a efetiva liquidação de todo o patrimônio e pagamento, por rateio, entre todos os credores habilitados (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 127).
Cumpre referir, ainda, que a insolvência não é apenas um estado de fato decorrente da ausência de patrimônio por parte do devedor a fim de saldar suas dividas, mas é decretada por meio de sentença judicial e pressupõe um processo judicial requerido por qualquer dos credores quirografários, devedor ou ainda, pelo inventariante do espolio do devedor (art. 753 do CPC). O procedimento executório por quantia certa contra devedor insolvente foi disciplinado pelo legislador em um título próprio, visto que suas peculiaridades não lhe conferem espaço junto das demais espécies de execução.
1.3 Requisitos necessários à execução por quantia certa
Verifica-se que o procedimento executório o qual é dedicado o presente estudo é sem dúvidas o mais longo, apresentando o maior número de generalidades se comparado com os demais procedimentos oferecidos pela legislação em face da fase de expropriação nele inserida, a fim de tutelar o direito do credor.
Note-se que a execução forçada pode se processar tanto no procedimento cognitivo, revelando-se uma nova fase processual – fase de cumprimento de sentença -, disciplinada nos arts. 475-I ao 475-R, do CPC, como por meio da instauração de um processo de execução autônomo do processo de conhecimento. Tal autonomia advém da apresentação da prova do direito do credor, qual seja, o título executivo extrajudicial, que por si só dispensa a prévia constituição do direito do credor por meio judicial.
Note-se que as condições da ação – legitimidade da parte, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir -, genéricas e necessárias ao processamento de todas as demais ações devem estar presentes também nos procedimentos executórios, visto que garantirão à parte o exercício de seu direito de ação. “Desde o momento em que é exercido pelo autor da demanda, o direito de ação se submete às regras processuais, devendo respeitar três condições previstas no CPC, que, presentes, permitem sua admissibilidade regular pelo Poder Judiciário (...)” (WAMBIER, 1998, p. 130).
De mesmo modo, os pressupostos processuais, assim como no processo de conhecimento, também devem estar presentes a fim de garantir um desenvolvimento regular e válido do processo.
O legislador pátrio optou por traçar preceitos específicos aplicáveis a qualquer procedimento executório, sendo eles o inadimplemento do devedor – arts. 580 a 582, do CPC -, e a instrução da peça inaugural com a presença do título executivo - arts. 583 a 586, do CPC -. Conforme Eurico Tullio Liebman, citado por Araken de Assis (2006, p. 136)
o título funciona como condição necessária e suficiente da execução, observado o tradicional princípio da nulla executio sine titulo. O inadimplemento corresponde a “situação de fato” que pode dar lugar à execução. Esses requisitos de fato e de direito são erigidos, continua Liebman, porque implica conseqüências muito graves ao patrimônio do executado, motivo por que ela se subordina a “rigorosas condições de admissibilidade.
Dessa forma, é por meio do título executivo extrajudicial que o credor atesta a
liquidez, certeza e exigibilidade da obrigação, uma vez que não foram constituídas
em ação própria, assim como o inadimplemento do devedor que comprova a exigibilidade da obrigação (grifo nosso).
Humberto Theodoro Junior (2009) explica que a atividade jurissatisfativa pode acontecer como incidente complementar do processo de acertamento, dentro da mesma relação processual em que se alcançou a sentença condenatória, ou como objeto principal do processo de execução, reservado este para os títulos extrajudiciais, que, para chegar ao provimento da satisfação do direito do credor
titular da ação executiva, prescinde de prévio acertamento em sentença (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 107).
O Código Processual refere-se expressamente aos requisitos necessários para realizar qualquer execução, distribuídos ao longo dos arts. 580 a 590, com ênfase às seguintes redações: “Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo” e “Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”.
Assim, discorrer quanto à presença do titulo executivo e do inadimplemento do devedor e sobre questões como a competência para o processamento das demandas executórias e os legitimados para os pólos da ação são pertinentes, e serão a seguir abordadas.
1.3.1 Do título executivo
Como suscitado, um dos requisitos para o processamento da ação executiva é a presença de título executivo e do inadimplemento por parte do devedor. Entretanto, o título executivo judicial ou extrajudicial, não é condição da demanda executória, tampouco representa o fato constitutivo da ação, pois é um dos pressupostos de processo válido, no sentido de que é prova pré-constituída do crédito (ASSIS, 2006, p. 97).
Dessa forma, é a ausência da prova do direito representada pelo título judicial ou extrajudicial que invalida o processo e não propriamente a ausência do título executivo. Além de servir de meio para a efetivação do provimento jurisdicional contido na sentença proferida no processo de conhecimento de natureza condenatória, o processo de execução também serve para
(...) com os mesmos meios executórios, que se constituem em atos de força, destinados a retirar do patrimônio do réu bens suficientes para, transformados em dinheiro (regra geral) servirem de forma de pagamento
ao autor, atuar concretamente comandos existentes em documentos firmados entre as partes, aos quais a lei confere a mesma força executiva atribuída a esse tipo de sentença. São os chamados títulos executivos extrajudiciais (exs.: nota promissória, cheque, contrato, etc.) (WAMBIER, 1998, p. 109).
Não obstante às condições da ação e os pressupostos processuais necessários para o regular desenvolvimento e posterior julgamento de qualquer processo cognitivo, na execução forçada, faculdade na qual a parte tem de requerer sua prática pelo estado, o título executivo traz as condições específicas da ação de execução. É no título executivo que estarão expressamente designadas a parte ativa e parte passiva de uma ação de execução, bem como a certeza, liquidez e exigibilidade, além de restar identificada a existência de inadimplemento ou não da obrigação.
Cândido Rangel Dinamarco (2002) conceitualiza:
Título executivo é o ato ou fato jurídico legalmente dotado de eficácia de tornar adequada a tutela executiva para a possível satisfação de determinada pretensão. Ele torna adequadas as medidas de execução forçada para a atuação da vontade da lei. Ainda quando o ingresso em juízo seja necessário para obter o bem almejado, só se tem legítimo acesso às vias executivas quando a pretensão estiver amparada por título executivo (DINAMARCO, 2002, p. 474).
Com efeito, a função do título executivo consiste em possibilitar o manejo da ação de execução, por meio de fundados indícios de que o devedor não cumpriu com a obrigação previamente pactuada. Sem a presença do título executivo, a ação proposta não teria força contra o patrimônio do devedor, o que enseja o surgimento da nulla executio sine titulo, anteriormente citada.
Quanto ao tema, José Miguel Garcia Medina (2002), afirma que para um ato ter eficácia de tornar adequado o processo de execução é indispensável à observância de requisitos formais e de individualização comuns a todos os títulos executivos. O primeiro se expressa na forma escrita do título, salvo alguns casos de forma verbal; o segundo requisito diz respeito a individualização do direito a que o ato se refere, de modo a reconhecer desde já a medida do sacrifício a ser imposto contra o patrimônio do devedor (MEDINA, 2002, p. 503/504).
O título executivo é essencial para ensejar a ação de execução, pois é ele que traça os limites da pretensão executiva do credor, estabelece as partes da relação processual e limita a classe de bens que serão expropriados pelo Estado. Ovídio A. Baptista da Silva (2000), se refere a necessária presença do título executivo para legitimar o credor a promover a execução forçada:
A primeira constatação, portanto, que se há de fazer é a de que não basta que o credor se veja privado da realização de seu crédito, por haver o devedor permanecido inadimplente; e mais, também não lhe bastará a obtenção de uma sentença qualquer, diversa da condenatória, por meio da qual o juiz declare realmente existente o crédito e a obrigação do réu de satisfazê-lo. É necessário algo mais do que essa simples declaração – seja ela pronunciada em sentença meramente declaratória ou constitutiva – para que o credor se legitime a promover a execução forçada. A lei exige, para tal, que ele dispunha de um documento denominado título executivo, criado justamente pela sentença condenatória ou formado negocialmente por ato de natureza privada, a que a lei outorgue eficácia de uma sentença de condenação (SILVA, 2000, p. 37).
Quanto a tríplice exigência expressa no art. 586 do CPC, liquidez, certeza e
exigibilidade, anteriormente apontada como o predicado viabilizador da execução,
cabe apreciar pontualmente suas noções gerais. A doutrina é uníssona ao apontar que a liquidez do título executivo se traduz na quantidade monetária certa da obrigação ou na formula para apurá-la, que sua certeza determina o objeto da obrigação, bem como que sua exigibilidade condiciona ou apresenta termo para o vencimento da dívida (grifo nosso).
A ação de execução por quantia certa se consubstancia em título executivo judicial, contemplando o rol taxativo oferecido pelo art. 475-N do CPC, ou ainda, por títulos executivos extrajudiciais, conforme rol exemplificativo do art. 585, do CPC. Verifica-se que não se admite interpretação extensiva aos títulos judiciais, o que não ocorre com os títulos extrajudiciais, ao passo que a própria legislação – art. 585, VII, do CPC -, possibilita atribuir força executiva “a demais títulos contemplados por Lei Especial”, como é o caso da cobrança de honorários advocatícios e demais profissionais liberais, além da execução decorrente de débito alimentar.
Para Humberto Theodoro Junior (2009, p. 62), todos os títulos arrolados no art. 475-N do CPC têm, entre si, um traço comum, que é a autoridade da coisa
o campo das eventuais impugnações à execução e não ultrapassa as matérias elencadas no art. 475-L, do CPC. Diferentemente, no procedimento executório do Livro II, do CPC, o executado poderá opor-se a execução por meio de embargos do devedor (art. 736 e parágrafo único do CPC) e no prazo de 15 (quinze) dias, fundando sua defesa em uma das alegações dispostas no art. 745, do CPC.
Os títulos executivos judiciais, incluídos em nosso ordenamento após a edição da Lei n.° 11.232, de 2005, assim são:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Já os títulos executivos extrajudiciais representam relações jurídicas criadas independentemente de interferência da função jurisdicional do Estado, no processo de conhecimento, representando direitos acertados pelos particulares (DONIZETTI, 2009, p. 252). De acordo com o art. 585 do CPC, são eles:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
Com efeito, não há execução sem a presença de título executivo que documenta e instrui o direito do credor, o qual é precedido de outro requisito, o inadimplemento.
1.3.2 Do inadimplemento do devedor
Defendeu-se até o momento que para a instauração de qualquer procedimento executório são necessários, concomitantemente, a presença de dois requisitos, o título executivo judicial ou extrajudicial, como acima apresentado e o
inadimplemento da obrigação pelo devedor, consoante disposição do art. 580 do
CPC (grifo nosso).
O termo inadimplemento denota a idéia de tempo, que a prestação passou de seu prazo sem comprovar eficácia ao direito do credor. Assim, o inadimplemento do título executivo é verificado ao passo que o devedor não cumpre na data pactuada a obrigação avençada com o credor, criando a possibilidade do manejo da ação executória do título executivo descrito por lei, para que se resolva a obrigação.
Quanto à comprovação do inadimplemento, Humberto Theodoro Junior (2009) afirma que
Não há, todavia, necessidade de produzir-se prova do inadimplemento junto com a inicial; o transcurso do prazo para a citação sem o cumprimento da obrigação, como forma de interpelação judicial, é a mais enérgica e convincente demonstração da mora do devedor. Além do mais, a simples verificação, no título, de que já ocorreu o vencimento é a prova suficiente para abertura da execução. Ao devedor é que incumbe o ônus da prova em contrário, isto é, a demonstração de que não ocorreu o inadimplemento, o que deverá ser alegado e provado em embargos à execução (arts. 741, inc. VI, e 745), ou em impugnação ao cumprimento da sentença (art. 475-L, inc. VI) (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 142).
Portanto, o inadimplemento do devedor juntamente com a presença do título executivo juntos é que dão possibilidades à instauração do processo de execução.
1.3.3 Da competência no processo executivo
Quanto às regras de competência para a propositura de ações executórias, o Código Processual apresenta conteúdo diverso, conforme o título executivo judicial ou extrajudicial. Humberto Theodoro Junior (2009, p. 171), aponta que a competência será funcional e improrrogável em se tratando de execução de sentença civil condenatória, e é territorial e relativa, nos demais casos, podendo sofrer prorrogações ou alterações convencionais de acordo com as regras gerais do processo de conhecimento, sendo a alegação de incompetência relativa.
Dessa forma, os títulos judiciais serão executados no juízo em que se formaram, com exceção da sentença penal condenatória, a qual será, conforme disposição constante no art. 575, IV, do CPC, processada no juízo cível que for competente. O Código Processual aponta a competência quanto aos títulos executivos judiciais, dispondo em seu art. 475-P:
Art. 475-P CPC. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I - os tribunais, nas causas de sua competência originária;
II - o juízo que procedeu a causa no primeiro grau de jurisdição;
III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória ou de sentença estrangeira.
Já nas ações fundadas em títulos extrajudiciais, a legislação aponta que “serão processadas perante o juízo competente, na conformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III” (art. 576, CPC). Assim, serão processadas no juízo da praça de pagamento do título ou no foro do domicílio do devedor, em caso de omissão. Diferentemente do que ocorre com os títulos judiciais a competência para sua execução é relativa, podendo ser modificada se argüida pelo devedor no momento processual adequado.
1.3.4 Da legitimidade ativa e passiva
Independentemente do procedimento adotado, o processo contencioso de execução se organiza sob dois lados distintos, de um lado quem se acha titular do direito discutido em juízo, e de outro contra quem a demanda é proposta, com analogia ao procedimento cognitivo. Ovídio A. Baptista da Silva (2000) afirma que
Partes no processo de execução (...), são, respectivamente, quem pede e contra quem se pede a tutela jurisdicional executiva. Há aqui, todavia, mais um princípio a ser observado: devendo toda execução por créditos ser fundada num título executivo, serão partes no processo aquelas pessoas que tenham seus nomes inscritos, como titular do crédito e como responsável pelo débito, no respectivo título executivo (SILVA, 2000, p. 63).
Com efeito, as partes precisam de legitimidade para estar em juízo, seja ela ativa ou passivamente. Nesse sentido, o Código Processual elenca o rol de pessoas que podem figurar no processo executivo como exeqüente e executado. Os artigos 566 e 567 do CPC apontam quais as pessoas que podem figurar no pólo ativo da demanda executória, são elas:
Art. 566. Podem promover a execução forçada: I - o credor a quem a lei confere título executivo; II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.
Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, Ihes for transmitido o direito resultante do título executivo; II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi transferido por ato entre vivos;
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
De mesma forma, o apontam-se quais pessoas estarão na posição de devedores:
Art. 568 CPC. São sujeitos passivos na execução: I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;
IV - o fiador judicial;
Como visto, a legislação trabalha com a definição de autor e réu para distinguir os lados de um processo de conhecimento. Tal diferença se apresenta ao longo do código processual com os demais procedimentos por ele apresentados, como é o caso dos procedimentos especiais e não diferente com as ações executivas, nas quais denominamos exeqüente e executado como partes fundamentais da relação.
1.3.5 Da responsabilidade patrimonial do devedor
Não se admite no direito moderno o cumprimento de uma obrigação pela pessoa do devedor, recaindo a responsabilidade de saldar suas contraprestações sobre seu patrimônio. Tal responsabilidade fora tratada quando da apresentação do princípio da responsabilidade patrimonial do devedor (ponto 1.1.3).
Cumpre referir que o crédito compreende um dever do devedor e uma responsabilidade para seu patrimônio. Nas palavras de Humberto Theodoro Junior (2009):
É da responsabilidade que cuida a execução forçada, ao fazer atuar contra o inadimplente a sanção legal. Sendo, dessa maneira, patrimonial a responsabilidade, não há execução sobre a pessoa do devedor, mas apenas sobre seus bens. Só excepcionalmente, nos casos de dívidas de alimentos e de infidelidade de depositário, é que a lei transige com o princípio da responsabilidade exclusivamente patrimonial, para permitir atos de coação física sobre a pessoa do devedor, sujeitando-o à prisão civil (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 177).
O trecho acima transcrito faz referência à prisão por depositário infiel, prevista nos artigos 666, § 3º do CPC e art. 5º, inciso LXVII, da CF/88, os quais não possuem mais força para servir como base de uma prisão civil desde a Emenda Constitucional n.° 45/04. A permanência do depositário infiel como causa legitimadora de decretação de prisão civil em razão dos textos apresentados, vai de encontro com as disposições adotadas pelo Brasil no pacto de São José da Costa Rica, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, bem como a Súmula Vinculante n.° 25, do STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
Grosso modo, restaria vigente em nosso ordenamento a responsabilidade pessoal do devedor decorrente do não pagamento de verba alimentar devida, constante no artigo 733, do CPC. Todavia, tal modalidade serve tão somente de coação para compelir o devedor ao pagamento do devido, por meio de expropriação de seu patrimônio, sendo que a efetiva prisão não dá quitação dos valores não adimplidos e compreende apenas as três ultimas verbas devidas, conforme Súmula 309 do STJ: “O débito alimentar que autoriza prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo”.
Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 254), aponta que a responsabilidade patrimonial (ou executiva) é uma situação meramente potencial, caracterizada pela sujeitabilidade do patrimônio de alguém às medidas executivas destinadas à atuação da vontade concreta do direito material. Vale dizer, ainda, que o referido autor aponta que serão atingidos os bens que constituem o patrimônio do devedor à época da execução e não na época da constituição da obrigação.
Em que pese recair a responsabilidade patrimonial sobre os bens do devedor, há que levantar a existência de bens que não se incluem neste rol, considerados verdadeiras exceções à expropriação. O rol dos bens impenhoráveis será abordado oportunamente.
2 DA FASE INSTRUTÓRIA DA EXECUÇÃO: A PENHORA NO ORDENAMENTO JURÍDICO, REFLEXÕES E PERSPECTIVAS
Note-se que no capítulo inicial introduziu-se a apresentação da penhora, bem como às reflexões acerca da impenhorabilidade dos bens do devedor no processo de execução por quantia certa contra devedor solvente que serão ao longo do presente trabalhadas. Com efeito, apresentou-se os princípios executórios norteadores da referida espécie de execução, com ênfase a execução de título extrajudicial.
Após a abordagem acerca das peculiaridades sobre o tema, tais como requisitos essenciais da petição inicial de execução, peculiaridades quanto ao próprio título executivo e princípios norteadores, far-se-á a apresentação das particularidades envolvendo a fase preliminar da penhora e sua posterior efetivação sobre os bens do devedor, desde a instrução até o pagamento. Por fim, buscar-se-á refletir acerca do conceito de impenhorabilidade inerente a determinados bens do patrimônio do devedor e as alterações no procedimento da penhora, suscitadas pelo texto do Código Processual que substituirá o vigente.
2.1 A pré-penhora
Como visto, o procedimento da execução por quantia certa fundada em título executivo extrajudicial requer a instauração de processo autônomo, por meio de petição inicial, diferente da execução de título judicial que se faz nos mesmos autos da ação cognitiva. Fredie Didier Junior (2010, p. 507), aponta uma divisão do procedimento executivo em duas fases distintas, a inicial, por meio da qual se defere ao executado um prazo para cumprimento voluntário da prestação que lhe é exigida, e num segundo momento, a execução forçada com sua satisfação compulsória do credor.
A fase da pré-penhora constitui o instituto do arresto, constante no art. 653 do CPC vigente, e consiste em fase específica da execução fundada em título extrajudicial, visto que a execução de título judicial assemelha-se apenas quanto à penhora propriamente dita (grifo nosso).
2.1.1 Natureza jurídica e finalidade da pré-penhora
A questão que surge na doutrina quanto a natureza jurídica do arresto (art. 653, do CPC), é que o instituto apresente um caráter cautelar, visto que antecede a própria citação do executado. Entretanto, mesmo falando em arresto, este muito se difere do arresto cautelar constante nos arts. 813 e 814 do CPC, pois para que o oficial de justiça possa arrestar os bens do executado não se exige a caracterização da situação de perigo e insolvência, próprios da medida cautelar, bastando apenas a ausência do executado e a existência de bens.
Nesse sentido, o instituto do arresto aqui trabalhado, viabiliza a antecipação dos efeitos de uma futura penhora, dentre eles, a atribuição ao exeqüente do direito de preferência na participação do produto da expropriação do bem conscrito, conforme art. 612, do CPC. Em relação ao tema, aponta Araken de Assis (2006) que:
Em realidade, o art. 653 prevê a consumação de ato de natureza executiva, caracterizado pela inversão da ordem natural subsumida no art. 652, porque coloca antes da citação do devedor a apreensão de seus bens. Conforme recorda Liebman, o direito comum italiano dispunha sem grande uniformidade esta seqüência, ora o juiz emitindo o preceito sem citação (Roma, Bolonha, Nápoles), ora citando o devedor para que em audiência viesse ouvir o juiz proferir o preceito (Pádua, Gênova, Ferrara), inexistindo “entre os dois casos qualquer diferença de substância”. Nas duas hipóteses se assegurava ao executado a oportunidade de solver a obrigação ou apresentar suas exceções (ASSIS, 2006, p. 561).
Em que pese o arresto dos bens do devedor se dar na ausência deste, não constitui natureza cautelar porque a medida é efetuada tão somente pela ausência do executado, de modo a prevenir o futuro pagamento por parte do devedor.
Quanto sua finalidade, Cassio Scarpinella Bueno (2010, p. 239) afirma que “o arresto deve ser entendido como uma penhora antecipada no procedimento, inclusive para fins de prelação”. Ela ocorre quando o executado não é encontrado, e não fere o princípio do contraditório e da ampla defesa porque se pode nomear curador dativo, por meio da publicação do edital.
Araken de Assis (2006, p. 561), assegura que “no que respeita a finalidade, a pré-penhora visa apreender desde logo os bens aptos a satisfação do crédito, nos limites determinados pelo art. 659, se e enquanto a ausência do executado impedir sua citação”. Em outros termos, visa especificar e apreender bens que compõe o patrimônio do devedor, a fim de garantir a efetivação da próxima fase do procedimento, a penhora.
2.1.2 Generalidades acerca do procedimento da pré-penhora
Após a instauração do procedimento executório, o magistrado ordenará a citação do executado, por meio de oficial de justiça, para pagar espontaneamente o devido no prazo de três dias, conforme art. 652 do CPC, fixando de plano os honorários de advogado, devidos mesmo sem a apresentação de embargos. Para tanto, observa-se o disposto no art. 20, § 3º, do CPC, quanto ao grau de zelo do profissional, natureza e importância da causa, e o art. 652-A, parágrafo único, do CPC “no caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela metade”.
Este último dispositivo possui a finalidade de impulsionar o pagamento espontâneo por parte do devedor, garantindo-lhe uma espécie de desconto se cumprir com sua obrigação espontaneamente e dentro do prazo determinado por lei. Fredie Didier Junior (2010), ainda aponta que
Uma vez citado, o executado pode adotar uma das posturas: (i) pagar em três dias, tal como lhe autoriza o art. 652, CPC, beneficiando-se da redução de que fala o art. 652-A, CPC; (ii) não pagar nos três dias e apresentar os embargos de devedor, no prazo de quinze dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, CPC); (iii) requerer, no
